املركز الفلسطيني الستقالل احملاماة والقضاء العدالة والقانون

Transkript

1 املركز الفلسطيني الستقالل احملاماة والقضاء»مساواة» العدالة والقانون

2 Palestinian Center For The Independence Of The Judiciary And The Legal Profession "MUSAWA" املركز الفلسطيني الستقالل احملاماة والقضاء»مساواة«جمعية اهلية غير حكومية مستقلة تأسست بتاريخ 2002/3/18 مببادرة من محامني وقضاة س ابقني وشخصيات اجتماعية اخذت على عاتقها تكريس جهدها لتعزيز ضمانات استقالل القضاء واحملاماه تش ريعيا ومنهجا وس لوكا عن طريق رصد وتوثيق ومراقبة ومعاجلة كافه العوائق االجتماعية والثقافية والسياس ية واالقتصادية والتش ريعية التي حتول دون التطبيق السليم ملبدأ سيادة القانون وتعيق تفعيل عناصر ومقومات ومضامني استقالل القضاء واحملاماة وذلك بالطرق والوسائل القانونية. مجلس إدارة مساواة رئيس مجلس اإلدارة احملامي يوسف بختان - نائب رئيس مجلس اإلدارة احملامي ياسر جبر - أمني السر احملامية فايزة الشاويش - أمني الصندوق األستاذ سمير البرغوثي - عضو احملامي فهد الشويكي - عضو احملامي غسان مساد - عضو احملامي نضال ابو فرحة - عضو احملامية رنا واصف - عضو احملامية شيرين شعراوي - الرئيس التنفيذي احملامي إبراهيم البرغوثي البيرة البالوع- شارع احملاكم مكتب غزة شارع اجلالء تلفون: برج اجلالء»الطابق الثالث«- مكتب 305 فاكس: تلفاكس: بريد الكتروني: musawa@musawa.ps صفحة الكترونية: حقوق الطبع والنشر محفوظة للمركز تشرين ثاني اآلراء الواردة يف هذه املجلة ال تعبر بالضرورة عن رأي املركز الفلسطيني الستقالل احملاماة والقضاء»مساواة«واجلهة الداعمة

3 في هذا العدد مقدمة العدد على طريق اثراء النقاش واغناء التجربة...7 دراسات وابحاث قانونية دور القاضي يف تفسير عقود االذعان / احملامية رهام صابر حسن ظاهر/ رام اهلل...10 املواعيد واملدد يف قانون اصول احملاكمات املدنية والتجارية ( دراسة مقارنة( / الباحث القانوني ابراهيم محمد صبري املدني / غزة...47 علم الفرائض )امليراث( / القاضي صالح ابو زيد رئيس املكتب الفني يف املجلس االعلى للقضاء الشرعي قاضي احملكمة العليا الشرعية/ رام اهلل التأمني العقاري وتنفيذ الدين واالجراءات املتبعة يف دوائر تسجيل االراضي / احملامي عبد الرحمن دعاس ذياب/جنني احكام صادرة عن محكمه العدل العليا والتعليق عليها احلكم رقم 2012/158 "الطعن بالترقية" تعليق احملامي الدكتور جودت مساعدة/ األردن تعليق الدكتور خالد عبد الفتاح /مصر احلكم رقم 2013/192 "االحالة على التقاعد املبكر" تعليق الدكتور سليم سالمة حتاملة/ االردن تعليق احملامي الدكتور احمد السيد موسى / مصر احكام صادرة عن محكمه النقض في الدعاوى الجزائية والتعليق عليها احلكم رقم 2012/96 "جرمية اخليانة" تعليق الدكتور عبد الرحمن توفيق احمد- قاضي محكمة التمييز والرئيس السابق حملكمة اجلنايات الكبرى االردنية/االردن تعليق الدكتورة احملامية دعاء عثمان دكتوراه يف العلوم اجلنائية جامعة القاهرة/مصر احلكم رقم 2012/66 "جرمية اعطاء مصدقة كاذبة" تعليق القاضي الدكتور جمال برجس الزعبي قاضي محكمة استئناف الغرفة اجلزائية ومحاضر غير متفرغ يف كل من اجلامعة االردنية واملعهد القضائي االردني/االردن...213

4 تعليق االستاذ مصطفى قاسم وكيل النائب العام من الفئة املمتازة مدير نيابة يف النيابة العامة املصرية/مصر احلكم رقم 2012/45 "جرمية القتل القصد" تعليق القاضي الدكتور عوض عبد البخيت ابو جراد رئيس محكمة اجلنايات الكبرى/االردن تعليق الدكتور عماد الفقي /مصر احكام صادرة عن محكمه النقض في الدعاوى المدنية والتعليق عليها احلكم رقم 2011/340 "فقدان الشيك دون ضمان قيمته" تعليق القاضي الدكتور حازم الصمادي/ االردن تعليق الدكتور خالد امام احملامي بالنقض/ مصر احلكم رقم 2010/262 "الشرط اجلزائي" تعليق الدكتور عبد الرحمن جمعة/ االردن تعليق املستشار الدكتور عبد العزيز محمد ساملان رئيس هيئة املفوضني باحملكمة الدستورية العليا املصرية/مصر احلكم رقم 2012/238 "متثيل النائب العام لدعاوى احلكومة" تعليق القاضي الدكتور فؤاد درادكة - نائب رئيس محكمة التمييز االردنية/االردن تعليق الدكتور فتحي فكري استاذ القانون العام-كلية احلقوق/ جامعة القاهرة/ مصر حل االحزاب يف اوقات االزمات )التعليق على حكمي احملكمة االدارية العليا بانقضاء احلزب الوطني وحل حزب احلرية والعدالة(/ الدكتور فتحي فكري- استاذ القانون العام بكلية احلقوق جامعة القاهرة / مصر حوارات قانونية صياغة مرتبكة ومربكة )دراسة حالة لتطبيقات من دستور 2014( الدكتور فتحى فكرى أستاذ القانون العام بكلية احلقوق- جامعة القاهرة\مصر انعقاد اخلصومة الدستورية \ د. عبد العزيز ساملان رئيس هيئة املفوضني يف احملكمة الدستورية العليا/مصر

5 العدالة والقانون

6

7 دراسات وأبحاث قانونية مقدمة العدد على طريق اثراء النقاش واغناء التجربة تؤكد»مساواة«على ان غايتها من اصدار مجلة»العدالة والقانون«تكمن يف تشجيع فكرة التعليق على االحكام والقرارات القضائية وفقا للضوابط واملعايير القانونية ذات الصلة عمال بالقاعدة الفقهية التي تعتبر القرارات واالحكام القضائية عنوانا للحقيقة وان لم تكن بالضرورة عينها. وه دف»مس اواة«تفعيل مبدأ علني ة القضاء والوقوف عل ى الوجه االمثل العمال قاعده تس بيب االحكام والقرارات القضائية بوصفها العمود الفقري للرقابة الش عبية والوطنية على حسن اداء الوظيفه القضائية. وتس عى»مس اواة«الى اثراء احل وار القانوني واغنائه بغية حتقي ق العدالة واغناء التجربة القضائية يف تفسير احكام القانون واعطاء الوصف االدق ملقاصد ومعاني النصوص والقواعد القانونية والتشريعات وانزال القاعدة القانونية املالئمة على وقائع النزاع املرفوع الى القضاء. وتعتقد «مساواة«ان عملية التعليق على االحكام القضائية تلعب دورا هاما يف لفت انتباه املش رع الى مواطن اخللل والضعف والتناقض يف القوانني واالنظمة الس ارية ليقوم بدوره بإجراء التعديالت الالزمة والضرورية لتوحيد رزمة القوانني واالنظمة مبا يضمن دستوريتها وتطابقها وانس جامها كمدخل اساس لتجس يد مبدأ سيادة القانون وحفظ االمن املجتمعي وتعزيز هيبة القضاء وتوطني مبدأ استقالل القاضي وبناء دولة املؤسسات والقانون. 7 و«مساواة«ال تستهدف بأي حال التجريح الشخصي او النقد السلبي بقدر ما تنطلق يف مسعاها هذا من كافه االعتبارات التي اجمع عليها فقهاء القانون والقضاء والكامنه وراء التعليق على االحكام والقرارات القضائية. ومن الطبيعي ان هذه التعليقات التي يضعها املركز الفلس طيني الس تقالل احملاماة والقض اء»مس اواة«بني ايدي الس ادة القضاة واحملامني والعامل ي ني بالقانون تعبر عن اجته ادات واف كار ورؤى اصحابه ا ومقدميها ويف ذات الوقت تش كل تعميقا وتطويرا

8 للح وار القانون ي والفكري الهام والضروري لتوحيد املفاهي م القانونية واثراء التجربة العملية للقضاة واحملامني الفلسطينني وكافه املشتغلني بالقانون من رؤساء ووكالء نيابة واساتذة قانون وطلبة كليات احلقوق وغيرهم. وهذا ما يصبوا اليه املركز الفلسطيني الستقالل احملاماه والقضاء»مساواة«يف اطار س عيه احلثيث يف العمل على بناء قضاء فلس طيني مش روع نزيه كفؤ قادر وفاعل وتعميق وتطوير دور ورسالة احملامني الفلسطينني ونقابتهم يف صيانه مبدأ سيادة القانون وسواده على الكافه كطريق مجرب للنجاح يف بناء حكم فلسطيني صالح وحديث. وها نحن يف»مس اواة«نصدر العدد الثالث والعش رون من مجلة»العدالة والقانون«والذي يتضمن اربعة دراس ات وابحاث قانونية تتناول بالدراس ة والبحث دور القاضي يف تفسير عقود االذعان املواعيد واملدد يف قانون اصول احملاكمات املدنية والتجارية عل م الفرائ ض»امليراث«و التأمني العقاري وتنفيذ الدين واالجراءات املتبعة يف دوائر تس جيل االراضي. كما يتناول هذا العدد بالتعليق حكمان صادران عن محكمه العدل العلي ا االول يتعل ق بالترقية والثاني يتعلق باالحالة على التقاع د املبكر يليهما التعليق على ثالثة احكام صادرة عن محكمة النقض يف الدعاوى اجلزائية االول يتعلق بجرمية اخليان ة والثاني يتصل بجرمية اعط اء مصدقة كاذبة والثالث موضوعه جرمية القتل القص د يتبعه ا التعليق على ثالثة احكام صادرة عن محكمه النقض يف القضايا املدنية )احلقوقية( االول فقدان الش يك دون ضمان قيمته والثاني موضوعه الشرط اجلزائي والثال ث يتص ل بتمثيل النائ ب العام لدعاوى احلكومة. اضافة ال ى تعليق على حكمي احملكمة االدارية العليا املصرية بانقضاء احلزب الوطني وحل حزب احلرية والعدالة. وارتات»مساواة«ان تختتم اصدارها هذا بباب بعنوان حوارات قانونية تضمن دراسة بعنوان صياغة مرتبكة ومربكة )دراسة حالة لتطبيقات من دستور 2014 املصري( للدكتور فتحى فكرى و دراسة بعنوان انعقاد اخلصومة الدستورية للدكتور عبد العزيز ساملان. وتأمل»مس اواة«ان يحقق العدد الثالث والعش رون من مجلتها»العداله والقانون«الغاية املرجوة منه وهي عاقدة العزم على االس تمرار يف مواصله اصدارها الى جانب شقيقتها»عني على العداله«. مساواة 8

9 دراسات وأبحاث قانونية

10 »دور القاضي في تفسير عقود االذعان في كل من مشروع القانون المدني الفلسطيني ومجلة االحكام العدلية والقانون المدني االردني«احملامية رهام صابر حسن ظاهر

11 دراسات وأبحاث قانونية المقدمة حتتل مسألة تفسير العقود أهمية كبيرة يف األنظمة القانونية املختلفة لهذا أوالها املش رع يف مختلف دول العالم عناية خاصة ووضع لها مجموعة من القواعد القانونية التي تساعد القاضي يف أداء هذه املهمة. ويراد بالتفسير -لغة- البيان أي بيان ما هو غامض واإليضاح والتبني والكشف عن امل راد 1 وج اء هذا املعن ى يف القرآن الكرمي يف قوله تعالى:»وال يأتوك مبثل اال جئناك باحلق واحسن تفسيرا«. 2 وال شك أن أول ما يعرض للقاضي يف شأن العقد هو تفسيره اذا كان بحاجة لتفس ير وتفس ير العقد هو استخالص النية املشتركة للمتعاقدين: أي 3 حتديد مقاصد كل من طريف العقد يف ضوء ما وقع اتفاقهما عليه. وهنالك آراء فقهية عديدة حول حتديد املقصود بتفس ير العقد 4 فقد عرفه بعض الشراح بأنه:»بحث واقعة ملعرفة قيمتها«وعرفه آخرون على أنه:»وصول القاضي الى م ا انصرف ت اليه ارادة املتعاقدين بغض النظر عما اذا كان ت العبرة باالرادة الظاهرة او الباطنة«5 وذهب بعض الش راح الى أن املقصود بالتفس ير هو حتديد معنى الشرط التعاقدي والغرض منه مس تندين يف ذلك الى الهدف من عملية التفس ير بينما ذهب البع ض اآلخر الى التعلق باألس اس الذي يقوم عليه: وه و اإلرادة احلقيقية للطرفني فعرفوه بأنه استخدام بعض وسائل االستدالل من أجل الكشف عن املعنى اخلفي لإلتفاق 6 ومن أجل التعرف على النية احلقيقية للطرفني عبد احلكم فودة تفسير العقد يف القانون املدني املصري واملقارن )منشأة املعارف للنشر اإلسكندرية 2002( 15 محمد بن ابي بكر الرازي مختار الصحاح )ط 1 دار الكتاب العربي بيروت 1967( سورة الفرقان االية )33(. 3 محسن بن ناصر املقاطي دور القاضي يف تفسير العقد يف القانون املدني االردني )رساله ماجستير: اجلامعة االردنية 2010( منذر الفضل النظرية العامة لاللتزامات )ج 1 دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 1996( ويرى بعض الشراح أن تفسير العقد يعني البحث عن اإلرادة الصحيحة للمتعاقدين اال ان البعض إستبدل كلمة اإلرادة بكلمة األفكار فيقول األستاذ )Toullier( إن التفسير هو فن الكشف عن األفكار التي عبر عنها القول أو الكتابة بينما ذهب األستاذ )Gounot( الى أبعد من ذلك فيقول أن املقصود بالتفسير يف معناه الواسع- هو حتديد آثار التصرف القانوني. ارجع الى: محسن بن ناصر املقاطي مرجع سابق علي فاللي االلتزامات-النظرية العامة للعقد )مطبعة الكاهنة اجلزائر 1997( 307 عبد احلكم فودة مرجع سابق عبد احلكم فودة مرجع سابق

12 دراسات وأبحاث قانونية إال أن هناك تعريف حديث ملفهوم التفس ير وهو:»تلك العملية الذهنية التي يقوم بها املفسر بسبب ما اعتري العقد من غموض للوقوف على اإلرادة احلقيقية املشتركة للطرفني املتعاقدين مستندا يف ذلك الى صلب العقد والعناصر اخلارجة عنه واملرتبطة به«. 7 فالتفسير عملية ذهنية ذات شقني: شق مادي وآخر معنوي الشق املادي ينحصر يف البحث املنصب عن التعبيرات املدونة يف العقد يف صيغة شرط أو أكثر حيث يقوم املفس ر بتقريب أجزاء الش رط من بعضها أو بتقريب الشرط من الشرط الذي يسبقه أو يليه أو حتى تقريب التصرف من تصرف آخر س ابق أو الحق أو معاصر لتحريره. أما الشق املعنوي فإنه يأتي نتيجة للشق املادي ومبعنى آخر فهو مجموعة األفكار التي 8 تستقر لدى القاضي من حصيلة بحثه املادي فيعتبرها تشكل النية املشتركة للطرفني. ويجدر االش ارة الى أن اإلطار املناس ب لنظرية التفسير يفترض أساسا وجود عقد قائم صحيح وبالتالي ال تطبق على القرارات اإلدارية 9 وال ينحصر نطاقها يف التفسير مبعناه الضيق وهو التفس ير باإليضاح ملا غمض من العقد بل تش مل أيضا التفس ير التكميل ي -م ا يكمل النقص ال وارد يف العقد- بالرجوع الى نصوص القانون ثم العرف 10 اجلاري يف املعامالت ثم العدالة وذلك من أجل احلصول على اإلرادة املشتركة للطرفني. وأن تفس ير العقد يتصل مببدأ س لطان اإلرادة اتصاال وثيقا لذلك بدأ املشرع األردني يف نصوص القانون املدني اخلاصة بتفسير العقد باملادة )213( التي جاء فيها:»األصل يف العقد رضا املتعاقدين ومدى التزامهم بالتعاقد«11 حيث تتمثل اإلرادة يف العقود يف عام ل ش خصي وباطن ي ويبرز الى اخلارج عن طريق التعبير وق د يأتي هذا التعبير أحيان ا يف ص ورة ضمنية إذا كان مظهره اخلارجي يوحي بوجود هذه اإلرادة فاإلرادة 12 ال ميكن أن تبقى كامنة. عبد احلكم فوده تفسير العقد يف القانون املصري واملقارن )منشأة املعارف للنشر االسكندرية 1993( عبد احلكم فودة املرجع السابق تقول يف ذلك محكمة النقض املصرية:»... ويكون النعي على احلكم إغفاله الرد على ما طلبته الطاعنة من 9 تطبيق قواعد التفسير املنصوص عليها يف املادتني مدني غير مجد إذ أن مجال تطبيق تلك القواعد هو العقود وال تطبق على القرارات اإلدارية«. ارجع الى: عبد احلكيم فودة مرجع سابق 1993 ص 17. عبد احلكيم فودة املرجع السابق انظر الى املادة )175( من مجلة األحكام العدلية. 11 عبد الرزاق السنهوري نظرية العقد )ط 2 منشورات احللبي احلقوقية بيروت 1998(

13 دراسات وأبحاث قانونية واألصل أن تتطابق اإلرادة احلقيقية مع التعبير عنها بأن يعبر املتعاقدان تعبيرا صحيحا عما يدور يف افكارهم ونياتهم وذلك باستعمال ألفاظ تعبر عن مرادهما بحيث ميكن فهم مقصودهما من املعنى الظاهر لعبارات العقد فال يكون هناك حاجة الى صرفها أو تأويلها الى معنى آخر 13 وهذه الدقة يف التعبير تكون إذا قام بتحرير العقد شخص مختص لديه إملام بالقانون وممارس ته كاملوثقني واحملامني إذ يس تعملون ألفاظا واضحة تدل على ما يقصده طرفا العقد. ومع ذلك فقد يحصل اختالف بني اإلرادة املصرح بها واإلرادة الباطنة إذ كثيرا ما جند عقودا يداخلها اللبس واإلبهام فتأتي عباراتها مشوش ة التأليف ومبهمة ويرجع ذلك الى قيام من ليس لهم فهم بالقانون بتحريرها. ويثور التساؤل هنا حول اإلرادة التي يؤخذ بها كأساس للعقد وتفسيره يف حال اختالف اإلرادتني. فهل تعتمد اإلرادة املصرح به ا أم اإلرادة الباطن ة لقد نش أ خالف حول هذا املوضوع ب ي ني الفقهاء الغربيني فمنهم م ن أخ ذ باإلرادة الباطنة احلقيقية ويعرفون بالفقهاء التقليديني ومنهم من أخذ باإلرادة الظاهرة وهم الفقهاء االجتماعيون وهو نفس االنقس ام الذي عرفه الفقه اإلس ل المي مع ترجيحه لإلرادة الظاهرة. 14 اال أن هذا التناقض وعدم التطابق بني اإلرادة والتعبير ال يظهر غالب ا إال عن د تنفيذ العق د فهو احملك احلقيقي لنصوصه على أرض الواقع حيث يظهر 15 التضارب بني التعبير واإلرادة وهكذا يأتي دور القاضي يف التفسير. 16 وينقسم التفسير من حيث اجلهة التي تقوم به الى: 1. التفسير التشريعي: وهو التفسير الذي يصدر عن املشرع نفسه ويتحقق باحدى الطريقتني: فإما ان يصدر القانون املفس ر مع صدور التش ريع نفس ه موضع التفسير او أنه يصدر يف تاريخ الحق لصدور التشريع موضع التفسير. وميتاز التفس ير التشريعي بأنه ملزم جلميع املعنيني به وأولهم القضاة الذين يلتزمون 17 بتطبيقه كما يطبقون القانون موضع التفسير. 13 عبد احلكيم فودة املرجع السابق رضا املزغني وعبد املجيد عبودة التفسير القضائي يف القانون املدني )ط 1 معهد اإلدارة العامة باململكة 14 العربية السعودية 1983( 131. عبد احلكيم فودة املرجع السابق منذر الفضل املرجع السابق عدنان جاموس املدخل الى علم القانون )ط 2 جامعة دمشق 1992(

14 دراسات وأبحاث قانونية 2. التفس ير الفقهي: ما يضعه الفقهاء من توضيحات ومبادئ ونظريات عامة وما يبدونه من نقد وما يقترحونه من حلول عند وجود قصور يف القانون كما تتضمن 18 دراس اتهم احكام احملاكم والتعليق عليه ا وحتديد االجتاهات العامة للقضاء والتفس ير الفقهي ليس له أية قوة الزامية فالقاضي ال يس أل يف حال جتاهل التفس ير الفقه ي عن د النظر يف القضايا املعروضة أمام ه 19 ولكن يالحظ ان القاضي كلما مال الى االخذ بالتفسيرات الفقهيه كلما استقامت احكامه اكثر. 3. التفس ير القضائي: هو أكثر انواع التفس ير شيوعا واكثرها أهمية من اجلانب العملي وهذا النوع من التفس ير يص در عن القضاة بحكم وظيفتهم القضائية يف أثناء نظرهم يف الدعاوى التي ترفع اليهم حتى يتوصلوا الى حكم القانون يف هذه الدعاوى. 20 ويهدف القاضي من خالل تفسيره الكشف عن االرادة الباطنة 21 والنية املشتركة للمتعاقدين وهي مسألة أولية قبل اسباغها الوصف الشرعي. ويجدر التنوية الى أن قيام القاضي بتفسير نصوص القانون يختلف عن تفسير عبارات العقد حيث اذا كان القاضي بصدد تفسير نص يف القانون فإنه يكون على مرحلتني هما: مرحلة املعاينة وهي مرحلة التطبيق التي يتم عبرها ادخال الن زاع املع روض امام القاضي يف الف رض اخلاص بأحد القواع د القانونية. ومرحل ة الق رار وهي اعمال احلل املوجود على النزاع املذكور. أما عندما يكون القاض ي بصدد تفس ير نصوص العقد وعباراته فإن االم ر يتعلق بالبحث عن 22 ارادة املتعاقدين لتكييف العقد وتطبيق حكم القانون املالئم له. وس نتطرق يف هذا البحث الى عقود اإلذعان دون غيرها من العقود ألهميتها كون أن املوج ب يقوم وحده بوضع ش روط العق د ويعرضها على اآلخر املوجه إليه االيجاب دون أن يكون له امكانية مناقش ة هذه الش روط فله فقط أن يقبلها جملة او يرفضها أي أن طريقة عرض العقد من قبل معده على الطرف اآلخر هي اهم عنصر يف العقد 18 حمدي عبد الرحمن مبادئ القانون )دون دار نشر القاهرة 1978( توفيق حسن فرج املدخل للعلوم القانونية )منشاة املعارف االسكندرية 1981( سمير السيد تناغو املبادئ االساسية يف نظرية االلتزام )منشأة املعارف االسكندرية 1999( محسن بن ناصر املقاطي مرجع سابق عزت حنورة سلطة القاضي يف نقض وتعديل املعامالت )دون دار نشر القاهرة 1914(

15 دراسات وأبحاث قانونية وذل ك م ن خالل قوله:»اقبله كما هو او اتركه كما هو«. 23 وميكن تعريف عقود اإلذعان بأنها صيغة من صيغ إبرام العقود تعتمد على اس تخدام منوذج منطي للعقد يعده احد اط راف العالق ة التعاقدية بصورة منفردة ويعرضه على الط رف اآلخر الذي ليس له اال املوافق ة علي ه كم ا هو او رفضه دون ان يكون له أن يغير يف العبارات الواردة فيه او الش روط واالحكام التي يتضمنها وال أن يدخل يف مس اومة حقيقية على ش روطه مع 24 الطرف الذي أعد العقد ولذلك سميت هذه العقود باإلذعان. وينقسم عقد اإلذعان من حيث تدخل القضاء يف التفسير أو التعديل إلى قسمني األول: عقد اإلذعان الذي ال يحتوي على شروط تعسفية وهذه العقود ال يحق للقاضي التدخل فيها بأي حال من األحوال. اما القسم الثاني: عقد اإلذعان الذي يحتوي على شروط تعسفية تضر الطرف املذع ن. ويف هذه احلالة فقد اجازت القوانني الوضعية للقاضي التدخل فيها مبا يرفع الضرر عن الطرف الضعيف فيفس ر العقد يف حال الغموض ملصلحة الطرف الضعيف بأن 25 يعدل أو يلغي الشرط وهذه سلطة تقديرية للقاضي يجتهد فيها مبا يحقق العدل للطرفني. وما يهمنا يف هذا البحث هو أن تفس ير العقد من عمل القاضي إال أن املش رع لم يترك للقاضي احلرية الكاملة يف تفسير العقود وإمنا ألزمه باتباع قواعد معينة لضمان ع دم خروجه عن مهمته األصلية وهي تفس ير العق د فما هي هذه القواعد وما هي حاالت التفسير وما دور القاضي يف تفسير عقد االذعان وما هو دور محكمة النقض يف الرقابة على التفسير عبد الرزاق السنهوري الوسيط يف شرح القانون املدني اجلديد- املجلد االول )منشورات احللبي احلقوقية بيروت 2000( لقد نصت املادة )100( من القانون املدني املصري رقم )131( لسنه 1948 على ان: القبول يف عقود األذعان يقتصر على مجرد التسليم بشروط يضعها املوجب وال يقبل مناقشة فيها. ويعتبر العقد من عقود اإلذعان إذا ما توافرت فيه هذه اخلصائص: اوال : ان يتعلق العقد بسلع او مرافق تعتبر من الضروريات االولية بالنسبة للمستهلكني او املنتفعني. ثانيا : احتكار املوجب لهذه السلع او املرافق احتكارا قانونيا او فعليا. ثالثا : ان يكون اإليجاب موجها الى اجلمهور كافة بشروط متماثلة وملده غير محدودة. رابعا : ان تكون الشروط واضحة ومطبوعة ليتسنى قراءتها. للمزيد من التفاصيل ارجع الى: أنور السلطان مصادر االلتزام يف القانون املدني )دار الثقافه للنشر والتوزيع عمان 2005( انور السلطان املرجع السابق

16 دراسات وأبحاث قانونية لإلجابة على هذه التس اؤالت أرتاينا اتب اع املنهج الوصفي التحليلي املقارن حيث سيس تخدم املنهج الوصف ي لوصف النص وص القانونية واالح كام القضائية املتعلقة مبوضوع البحث وسنخصص املنهج التحليلي لتحليل تلك النصوص القانونية واالحكام القضائي ة اما املنهج املقارن فس وف يخصص ملقارنة ما ج اء مبجلة االحكام العدلية ومش روع القانون املدني الفلسطيني والقانون املدني األردني وببعض االحيان سنتطرق الى القانون املدني املصري. وحتقيقا لألهداف املرجوة من هذا البحث أرتاينا تقسيم البحث على النحو االتي: املبحث األول: حاالت التفسير وقواعده - املطلب االول: حاالت التفسير - املطلب الثاني: القواعد التي يستعني بها القاضي يف تفسير العقد املبحث الثاني: دور القاضي يف تفسير عقد االذعان - املطلب االول: تفسير عقود االذعان - املطلب الثاني: رقابة القضاء على تفسير عقود االذعان المبحث األول حاالت التفسير وقواعده ق د يظه ر بعد انعقاد العقد ما يدعو الى تفس ير عباراته لتحدي د ما اجتهت إليه إرادة املتعاقدين إذ غالبا ما يثير هذا األمر خالفات بني املتعاقدين وذلك حينما يقوم أحدهما بتفسير ال يطابق مع ما ذهب إليه الطرف اآلخر 26 اال انه يشترط لكي يكون هذا التفسير ذي جدوى أن يكون العقد صحيحا حتى يكون قابال للتنفيذ 27 وقد أوكل املشرع 16 مهمة التفسير للقاضي وزوده بالقواعد التي ميكن أن يستند إليها يف عملية التفسير. 26 عدنان إبراهيم السرحان ونوري محمد خاطر شرح القانون املدني- مصادر احلقوق الشخصية )ط 1 دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 2005( عبد القادر الفار مصادر االلتزام -مصادر احلق الشخصي يف القانون املدني )ط 1 دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 1996( 151.

17 دراسات وأبحاث قانونية مت تقس يم هذا املبحث الى مطلبني س نتبني حاالت التفس ير يف املطلب األول اما يف املطلب الثاني فسنتناول فيه القواعد التي يستهدي بها القاضي يف تفسير العقد. المطلب األول حاالت التفسير مت تقسيم هذا املطلب الى ثالث فروع الفرع االول سيتحدث عن عبارة العقد الواضحة اما الفرع الثاني س يتحدث عن عبارة العقد الغير واضحة والفرع الثالث س يتحدث عن التفسير يف حالة قيام الشك يف التعرف على ارادة املتعاقدين على النحو اآلتي: الفرع االول: عبارة العقد الواضحة األصل يف العقد رضا املتعاقدين وما التزمهما يف التعاقد 28 فإذا كانت عبارة العقد واضحة وصريحة ال لبس فيها فإنه يتعني وفقا للفقرة األولى من املادة )165( من مشروع القانون املدني الفلسطيني التزام هذه العبارة حيث نصت على أنه»إذا كانت عبارة العقد واضحة فال يجوز االنحراف عنها من طريق تفس يرها للتعرف على إرادة املتعاقدين«وهذا ما نصت عليه كذلك املادة )239( من القانون املدني االردني. ويجدر االشارة الى ان املجلة قد خلت من مثل هذا النص. ويفهم مما سبق ان العبارة الواضحة تعد تعبيرا صادقا عن إرادة املتعاقدين املشتركة وال يجوز االنحراف عنها. 17 واملقص ود بوض وح عبارة العقد هنا لي س وضوح كل جملة على حده بل هو وضوح داللة العقد من مجموع ما جاء فيه من عبارات ألن األصل أن يعتبر العقد وحدة متصلة األج زاء متكاملة األحكام. 29 وه ذا املبدأ يتفق مع القوانني احلديثة كما إنه ايضا يتفق مع الفقه اإلسالمي من أن العبرة باإلرادة الظاهرة ال باإلرادة الباطنة إذ يجب الوقوف يف تفس ير العقد عند الصيغ والعبارات الواردة يف العقد واس تخالص املعاني الظاهرة فيه ا دون االنح راف عن املعن ى الظاهر الى معان أخرى بحجة أنه ا هي املعاني التي 28 انظر املادة )213( من القانون املدني األردني رقم )42( لسنة أنور سلطان مصادر االلتزام يف القانون املدني االردني )ط 1 منشورات اجلامعة االردنية عمان 1987(.196

18 دراسات وأبحاث قانونية تتمث ل فيه ا اإلرادة الباطنة فاإلرادة الباطنة ال ش أن لن ا بها إذ هي ال تعدو اال مجرد ظاهرة نفسية فال تعني املجتمع والذي يعينه هو اإلرادة الظاهرة التي اطمأن إليها كل من املتعاقدين يف تعامله مع اآلخر فهذه ظاهرة اجتماعية ال ظاهرة نفسية وهي التي 30 يتكون منها العقد. ولكن هذا ال يعني أنه اذا كانت عبارة العقد واضحة فإنه ال يجوز تفسيرها باملطلق فقد يجد القاضي نفسه يف حاجة الى تفسير العبارات الواضحة بالرغم من وضوحها فوضوح العبارة ال يعني وضوح االرادة فقد تكون العبارة يف ذاتها واضحة ولكنه حدث خط أ اثن اء التعبير عن االرادة فقصد به ش يء وعبر عنه بلف ظ ال يتوافق مع القصد امل راد 31 فف ي هذه احلالة ال يأخذ القاضي باملعنى احلريف بل عليه ان يفس ره ويعدله 32 مبا يتفق وقصد املتعاقدان. اضاف ة الى ذلك فقد تك ون عبارات العقد الواضحة متعارضة مع بعضها البعض وهنا يجب على القاضي التدخل والبحث عن النية املش تركة للمتعاقدين ليقوم بتفسير 34 العقد وفقها. 33 اال أنه ال يجوز للقاضي ان يفسر عبارة واضحة اال بتوافر شرطني هما: الشرط االول: هو ان يفرض بادئ االمر ان املعنى الوارد هو الذي قصد اليه املتعاقدان ف ل ال ينح رف عن ه الى غيره من املعان ي اال اذا قام امامه من ظ روف الدعوى ما يبرر ذلك. 35 والشرط الثاني: يف حال انه عدل عن املعنى الواضح الى غيره من املعاني لقيام - 30 املذكرات اإليضاحية للقانون املدني األردني ص متييز حقوق رقم )80/367( مجلة نقابة احملامني األردنيني 1981 صفحة كذلك انظر املادة )1/150( من القانون املدني املصري. 31 حيث نصت املادة 150 من القانون املدني املصري على انه متى كانت عبارات العقد واضحة يف افادة املعنى املقصود منها فانه ال يجوز اخضاعها لقواعد التفسير للحصول على معنى اخر باعتباره هو مقصود العاقدين واملقصود بالوضوح يف هذا املقام هو وضوح االرادة ال اللفظ. 32 عبد الرزاق السنهوري الوسيط يف شرح القانون املدني اجلديد )3 منشورات احللبي احلقوقية بيروت.671 ) امني دواس القانون املدني-مصادر االلتزام )1 دار الشروق للنشر والتوزيع رام اهلل 2004( عبد الرزاق السنهوري مرجع سابق مثال ذلك ما جاء يف قرار محكمة التمييز االردنية بصفتها احلقوقية يف الطعن رقم )3141( لسنه 2005 يف جلسة 2005/12/18 من ان»حملكمة املوضوع السلطة التامة يف تفسير العقود والشروط والقيود املختلف عليها مبا تراه او يف املقصود يف العقد«. 18

19 دراسات وأبحاث قانونية اس باب تبرر ذلك وجب عليه ان يبني يف حكمه هذه االس باب. 36 حيث نصت محكمة النقض املصرية يف الطعن رقم )901( لسنه 1968 بانه»حملكمة املوضوع السلطة التامة يف تفسير العقود والشروط والقيود املختلف عليها ولها ان تعدل عن املدلول الظاهر 37 الى خالفه بشرط ان تبني يف حكمها اسباب التعديل«. ف إذا كان ت هذه العبارة واضحة الدالل ة وال يوجد قرينة على أن ظاهرها هو غي ر م راد املتعاقدين فال يجوز للقاضي حملها على خالف معناها الظاهر حتت س تار تفس يرها ألن اخلروج عن املعنى الظاهر هو انحراف عن إرادة املتعاقدين املش تركة 38 مبعن ى أنه يجب على قاضي املوض وع أال ينحرف عن املعنى الظاهر للعب ارة ال ى معن ى آخر وإذا انحرف ع ن عبارة العقد الواضح ة فإن ذلك يعد حتريفا وتش ويها لها مما يس توجب نقض حكمه إذ عليه أن يطبق العقد كما هو وال تثار هنا مسألة التفسير. 39 ولقد أشار الفقه اإلسالمي الى ثالث قواعد تدعم هذا املبدأ وقد أوردها املشرعان الفلسطيني واألردني ضمن القواعد التي يعتمد عليها القاضي يف التفسير وهي: 1. األص ل يف ال كالم احلقيق ة فال يجوز حمل اللفظ على املج از إال إذا تعذر حمله على معناه احلقيقي. 40 فلو أمن ش خص على حياته ملصلحة أوالده ومات ولم يكن له ولد من صلبه بل له أحفاد فإن إرادة املعنى احلقيقي متعذرة هنا لعدم وجودهم تاكيدا على ذلك ما جاء يف قرار محكمة النقض املصرية يف الطعن رقم )17182( لسنه 1976 يف جلسة 2008/11/20:»على القاضي اذا اراد حمل العبارة على معنى مغاير لظاهرها ان يبني يف حكمه االسباب املقبولة التي تبرر هذا املسلك«. 37 يتبني من خالل هذا احلكم ان محكمة النقض تبسط رقابتها على محكمة املوضوع عن طريق الرقابة على اسباب احلكم فاذا التزمت محكمة املوضوع باملعنى الظاهر للفظ الظاهر لم تكن يف حاجة الى تسبيب حكمها باكثر من ذكر بأن املعنى واضح ويعبر عن ارادة املتعاقدين اما اذا عدلت عن هذا املعنى الواضح الى معنى اخر تعتبر انه هو الذي قصد اليه املتعاقدان وجب عليها ان تبني سبب احلكم ومحكة النقض هي من تقرر اذا السبب مقنع ام ال وهي من تقرر اذا ما كانت العبارة واضحة ام غير واضحة. ارجع الى: عبد الرزاق السنهوري مرجع سابق محمد وحيد الدين سوار النظرية العامة لاللتزام )دون دار النشر ( 312 حسام الدين كامل األهواني النظرية العامة لاللتزام )ط 2 دون دار النشر 1995( انظر املذكرات اإليضاحية ملشروع القانون املدني الفلسطيني صفحة انظر املادة )12( من مجلة االحكام العدلية واملادة )159( من مشروع القانون املدني الفلسطيني وكذلك املادة )2/214( من القانون املدني األردني.

20 دراسات وأبحاث قانونية فيحم ل ال ى املجاز وهو االحفاد فلفظ ولد ينصرف الى ولد الولد عند عدم وجود 41 الولد الصلبي وبالتالي يصرف إليهم مبلغ التأمني. 2. ال عب رة للدالل ة يف مقابل التصريح 42 فال ميكن األخ ذ بالتعبير الضمني إال عند عدم وجود التعبير الصريح فإن وجد تعبيران أحدهما صريح واآلخر ضمني قدم 43 الصريح على الضمني ألن الداللة املادية يف التعبير الصريح أقوى. 3. دليل الشيء يف األمور الباطنة يقوم مقامه مبعنى أن يتم احلكم بالظاهر فيما تعذر االطالع 44 عليه مبا أن النية يصعب االطالع عليها فيستدل عليها ببعض الدالئل الظاهرة. اال انه قد تكون العبارة يف ذاتها واضحة ومع ذلك يكتنفها الغموض واإلبهام بالنسبة الى حقيقة مدلولها ومثال ذلك: أن يرد تعارض بني عبارتني واضحتني يف العقد الواحد كما لو جاء يف هذا العقد أن الثمن الذي يلتزم به املشتري هو مائة دينار ثم جاء يف مكان آخر منه أن الثمن سبعون دينار فالعبارتان السابقتان واضحتان لو نظرنا الى كل منهما على حدة ولكن بتقريب إحداهما من األخرى يظهر غموض يف حقيقة املقصود منهما! وهنا نكون بحاجة الى تفسيرهما لنتعرف على حقيقة ما ارادته اإلرادة املشتركة. 45 وهنا يج ب االعتداد بالقصد احلقيقي للمتعاقدين وعدم االعتداد بالتعبير الوارد يف العقد وذلك )أن العبرة يف العقود للمقاصد واملعاني ال لأللفاظ واملباني(. 46 وقد عرضت على القض اء الفرنس ي قضية يتبني منه ا أن نص العقد صريح ولكن ه يتعارض مع الواقع فعمدت محكمة االستئناف الى البحث عن إرادة الفرقاء عند توقيع العقد فقد منحت شركة مديرها العام املستقيل مبلغا من املال على أن يعود نصفه لزوجته بعد وفاته وما ح دث ه و ان زوجته قد توفيت فتزوج أخرى ولكنه ت ويف بعد زواجه الثاني فتقدمت 41 عدنان السرحان ونوزي خاطر املرجع السابق انظر الى املادة )13( من مجلة االحكام العدلية واملادة )160( من مشروع القانون املدني الفلسطيني. 43 عدنان السرحان ونوزي خاطر املرجع السابق املذكرات اإليضاحية للقانون املدني األردني ص 245 مثال: يف حال إن املشتري إذا اشترى ما لم يره فله خيار الرؤية ولكن إذا تصرف يف املبيع تصرف املالك سقط خياره فقد جعل تصرفه دليل الرضا. ارجع الى: أحمد ياسني القرالة دليل الشيء يف األمور الباطنة يقوم مقامهدراسة حتليلية تطبيقية )مجلة دراسات- علوم الشريعة واحلقوق 2004( عبد الفتاح عبد الباقي دروس يف مصادر االلتزام )مطبعة نهضة مصر دون سنة نشر( املذكرات اإليضاحية ملشروع القانون املدني الفلسطيني ص املادة )3( من مجلة االحكام العدلية. 20

21 دراسات وأبحاث قانونية زوجت ه الثاني ة بطلب إعطائها نصف املنحة العائدة لزوجها تبعا للعقد احلاصل إال أن محكم ة االس تئناف ردت طلبه ا على اعتبار أن املقصود هو زوجت ه األولى عند توقيع 47 العقد وليس عند وفاة الزوج وقد أيدت محكمة التمييز هذا احلل. ويالح ظ هن ا أنه يف حال ما أخذ القاضي باملعنى الظاهر للعبارة الواضحة فهو ليس بحاجة لبيان األسباب التي دعته الى ذلك مع العلم أن القاضي يخضع لرقابة محكمة التمييز بشأن التفرقة بني ما يعتبر من العبارات واضح وما يعتبر غير واضح وكذلك فان لها رقابة على االس باب التي يبديها القاضي يف التبرير 48 فقد جاء يف قرار حملكمة التمييز أنه:»اس تقر الفقه والقضاء على أن حملكمة املوضوع الس لطة التامة يف تفسير العقود والشروط والقيود املختلف عليها ولها بهذه السلطة أن تعدل ع ن املدل ول الظاه ر الى خالفه بش رط أن تبني يف حكمها مل ا عدلت عن الظاهر ال ى خالف ه وكيف أفادت تلك الصيغة املعنى الذي اقتنعت به ورجحت أنه املقصود بالعقد بحيث يتضح يف هذا البيان أنها أخذت يف تفسيرها باعتبارات معقولة يصح 49 عقال ما استخلصته منها«. الفرع الثاني: تفسير عبارة العقد الغير واضحة )العبارات الغامضة( إذا كان ت عب ارة العقد غامض ة أو متناقضة فال بد من تفس ير العقد للوصول الى اإلرادة املش تركة للمتعاقدين 50 وهذا ما أش ارت إليه املادة )2/165( من مشروع القانون املدني الفلسطيني التي جاء فيها:»إذا كان هناك محل لتفسير العقد فيجب البحث عن النية املش تركة للمتعاقدين دون الوقوف عند املعنى احلريف لأللفاظ مع االستهداء يف ذلك بطبيعة التعامل ومبا ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقة بني املتعاقدين مصطفى العوجي القانون املدني )ط 1 مؤسسة بحسون بيروت 1995( عدنان السرحان ونوري خاطر املرجع السابق متييز حقوق رقم 99/1515 مجلة نقابة احملامني األردنيني لسنه 2000 صفحة ويقصد بالغموض هي حالة القصور التي تكون عليها عبارات العقد فال تكشف بجالء عن اإلرادة احلقيقية للطرفني فيكون للعقد عده وجوه محتمله للتفسير ويتعذر ترجيح وجه على آخر األمر الذي يبعث على الشك املبرر للتفسير. واجلوهري يف هذا هو كشف اإلرادة املشتركة للمتعاقدين ال اإلرادة الفردية لكل منهما. ارجع الى: أنور سلطان املرجع السابق 197.

22 دراسات وأبحاث قانونية ووفق ا للع رف اجل اري يف املعامالت«. 51 وقد علقت املذك رات اإليضاحية على هذه الفق رة بقوله ا: إذا كانت عبارة العقد غامضة يف داللتها على حقيقة املعنى املقصود منها بس بب ما يكتنفها من غموض وإبهام مما يؤدي الى تأويلها بحيث حتتمل أكثر من معنى فال بد من اللجوء الى التفس ير لتحديد القصد احلقيقي الذي ذهب إليه كل من املتعاقدين وللقاضي حني قيامه بهذه املهمة أن يأخذ ببعض وسائل التفسير دون األخرى إذ أنه غير ملزم بجميع وسائل التفسير الواردة يف القانون. 52 واجلدير بالذك ر ان القاض ي يف تفس يره إلرادة املتعاقدي ن ال يتقي د بالتعبير ال ذي اختاراه املتعاق دان ول ه أن يس تهدي بعوامل خارجة عن هذا التعبير إذ كان من ش أنها أن تس اعد على تبني إرادة املتعاقدين من نحو مهنة املتعاقد وعالقته الس ابقة باملتعاقد اآلخر والعقود التي تساعد على تفسير العقد املراد تفسيره والعادات املتبعة والعرف اجل اري. 53 وه و ما ذهبت إليه محكم ة التمييز عندما قررت أنه»من املبادئ املقررة يف تفس ير العق ود أن ه إذا لم تبلغ عبارات العقد من الوض وح احلد الذي يدعو الى ع دم االنح راف عن املعنى املقصود بها فإنه يتعني عند تفس يرها البحث عن النية املش تركة للمتعاقدين دون الوقوف عند املعنى احلريف مع االس تهداء يف ذلك بطبيعة 54 التعامل موضوع العقد«. فيتب ي ني لن ا من ان الغموض هن ا يكون بالتناقض بني اإلرادت ي ني الظاهرة والباطنة دون األخذ بعني االعتبار عن س بب التناقض س واء كان بس بب األلفاظ بحد ذاتها أو باتصاله ا ب اإلرادة احلقيقية أو بالتضارب فيما بينها إذ ان كل ذلك محصلته النهائية هي الشك. 55 وغموض اإلرادة احلقيقية يقوم عندما ينقطع االتصال بني اللفظ والفكرة الت ي يعبر عنها رغم س ل المة اللف ظ ظاهريا مع العلم يف أن القص د بغموض التعبير هو»الغموض الناش ئ عن مجموع التعبير أي اإلعالن الرئيس ي والظروف اخلارجية 51 تقابل نص املادة 150 من القانون املدني املصري رقم )131( لسنه 1948 ونص املادة 239 من القانون املدني االردني رقم )43( لسنه 1976 اما مجلة االحكام العدلية لم تأتي باي نص مشابه. 52 املذكرات اإليضاحية ملشروع القانون املدني الفلسطيني ص عبد الرزاق السنهوري مرجع السابق متييز حقوق رقم )77/163( مجلة نقابة احملامني األردنيني 1977 صفحة عبد احلكم فوده مرجع سابق )1993(

23 دراسات وأبحاث قانونية املصاحب ة«. 56 فقد يبرم الطرفان العق د دون أن يتحريا الدقة الالزمة فتأتي األلفاظ غير معبرة عن حقيقة ما أراداه الطرفان ويظهر خالف بينهما عند تنفيذه فيتمس ك كل منهم ا بتفس يره وفق املعنى الذي يتفق مع مصلحت ه 57 فعندئذ يجب على القاضي تفس ير العقد للتعرف على إرادة الطرفني املش تركة وكما اسلفنا سابقا فانه ال يقصد باإلرادة املش تركة هنا اإلرادة الباطنة وإمنا اإلرادة الظاهرة التي ميكن التعرف عليها 58 من خالل ما يفهمه كل متعاقد من التعبير عن اإلرادة الذي وجهه إليه الطرف اآلخر. ويتع ي ني الق ول بأنه ال يجوز افتراض أن املتعاقدين قد أوردا بالعقد ش روطا مبهمة ال ت ؤدي لله دف املقصود منها وذلك اعماال بنص امل اده )60( من احكام املجله والتي تنص على: «اعمال الكالم اولى من اهماله«بل يتعني على القاضي البحث عن الغرض االقتصادي من الشرط على ضوء الهدف العام من العقد وذلك بتفسيره على ضوء ما س بقه أو حلقه من ش روط واضحة مع مراعاة الظروف اخلارجية للتعاقد وذلك على نحو ما تكشف عنه اإلرادة املشتركة للطرفني. 59 فإذا وجد الشرط الغامض متعارضا مع شرط واضح وتعذر التوفيق بينهما تعني على القاضي إهدار الشرط الغامض باعتبار أن إرادة الطرفني لم تتعلق به حقيقة وال شك أن خبرة القاضي وفطنته له دور يف جالء 60 غموض الشرط والوقوف على القصد احلقيقي من وراء إدراجه بالعقد وأسباب غموض اإلرادة كثيرة منها ما يتعلق باستخدام ألفاظ مشتركة لها أكثر من معنى بحيث ال يعرف ما هو املقصود منها أو استخدام تعبيرات قانونية يف غير معناها القانوني الصحيح بل قد تأتي العبارات واضحة ولكن متناقضة يف جزئياتها داخل الشرط الواحد وذلك باإلضافة الى حاالت اخلطأ املادي الذي ميكن أن يقع املتعاقدان فيها أثناء صياغة العقود. ارجع الى: عبد احلكم فودة مرجع السابق) 2002 ( 262 عبد احلكم فوده مرجع سابق )1993( 212. وبصدد ذلك تقول محكمة النقض:»... وما قرره احلكم من ذلك هو تفسير للبند التاسع من قائمة الشروط امللحقة بالعقد ال يخالف الثابت بعبارات هذا البند وال يخرج عن املعنى الذي يتحمله وال يغير من ذلك ورود بعض عبارات يبدو ظاهرها متعارضا مع تفسيره إذ العبرة مبا تفيده عبارات العقد يف جملتها ال مبا تفيده عبارة بعينها منها وحملكمة املوضوع السلطة التامة يف حتصيل املعنى الذي قصده املتعاقدان من هذه العبارة مستهدفة بالظروف التي أحاطت بها...«. انظر الى: نقض مدني رقم )72/166( املكتب الفني السنة الثالثة والعشرين لسنه 1972 صفحة عدنان السرحان ونوري خاطر مرجع السابق أمني دواس مصادر االلتزام )ط 1 دار الشروق للنشر والتوزيع رام اهلل 2004( 197 رمضان ابو السعود مبادئ االلتزام يف القانون املصري واللبناني )الدار اجلامعية للطباعة والنشر بيروت 1984( عبد احلكم فوده مرجع سابق )1993( عبد احلكم فودة مرجع السابق )2002( 263 عبد احلكم فوده املرجع سابق )1993( 213.

24 دراسات وأبحاث قانونية الفرع الثالث: التفسير يف حالة قيام الشك يف التعرف على ارادة املتعاقدين كما وضحنا سابقا فانه سواء عند وضوح العباره او غموضها فعلى القاضي البحث عن ارادة املتعاقدين املشتركة ولكن يف حال ما تعذر على القاضي التعرف على االرادة املش تركة للمتعاقدين فاننا هنا نكون يف حالة الش ك يف التعرف على االرادة املشتركة للمتعاقدين. وقد أوجد املشرع املصري قاعدتني للقاضي يف هذا الشأن وهما: الشك يفسر ملصلحة املدين والتفسير يكون ملصلحة الطرف املذعن يف عقود االذعان. 61 وهذا النص يقابل نص املادة )166( من مشروع القانون املدني الفلسطيني لسنه 2003 وكذلك 62 نص املادة )240( من القانون املدني االردني رقم )43( لسنه واملقصود هنا بالش ك يفس ر ملصلحة املدين هو انه يف حال عجز القاضي عن اس تقصاء االرادة املش تركة للمتعاقدين وظل الش ك يتردد بني وجهتني حتتملهما عبارة العقد فعندها يجب حسم االمر بتفسير الشك ملصلحة املدين 63 اما اذا كان 64 بامكان القاضي تغليب معنى على اخر فهنا ال ميكن تفسير الشك ملصلحة املدين ويف حال ما اذا كان من املس تحيل على القاضي التفس ير بأن تعذر عليه التعرف على اي وجه من وجوه املس ألة احملتملة فعندها ال يتم اعمال قاعدة الش ك يفسر ملصلح ة املدي ن وهذا يعني عدم وجود ارادة مش تركة للمتعاقدي ن بالتالي انعدام 65 العقد بينهما. 61 امني دواس مرجع سابق 202 ولقد نصت املادة 151 من القانون املدني املصري رقم )131( لسنه 1948 على انه:»يفسر الشك ملصلحة املدين وال يجوز تفسير عبارات العقد الغامضة يف عقود االذعان مبا يضر مبصلحة الطرف املذعن«. 62 لم تأتي مجلة االحكام العدلية باي نص مشابه ملا سبق ذكره. 63 عمر عبداهلل نظرية العقد )دار النهضة العربية القاهرة 1995( 206 واجلدير بالذكر الى انه يقال بان من اسباب وتبرير هذه القاعده ان االلتزام ميليه الدائن ال املدين فاذا ما اماله مبهما يحوم حوله الشك فاخلطأ خطأه ووجب ان يفسر االلتزام ملصلحة املدين. ارجع الى: عبد الرزاق السنهوري مرجع سابق عبد العزيز اللصاصمة وبيان رجب دور القاضي يف حتديد التزامات اطراف العقد-دراسة يف القانون املدني االردني موازنة مع بعض القوانني املدنية العربية )2008( 2 مجلة مؤتة للبحوث والدراسات سلسلة العلوم االنسانية واالجتماعية ص عبد القادر الفار مصادر االلتزام )1 دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 2004( 151. ان االصل طبقا للمبادئ العامة يف االثبات هو براءة الذمة للمدين واالستثناء هو االلتزام واالستئناء ال يتم فيه التوسع يف تفسيره. وان الدائن هو املكلف باثبات االلتزام. للمزيد من التفاصيل ارجع الى: رمضان ابو السعود مرجع سابق

25 دراسات وأبحاث قانونية واذا ما كان الش رط الغامض -الش رط محل التفس ير- يفرض التزاما على أحد العاقدين يفوق ما تفرضه القواعد العامة فان الش ك يف هذا الش رط يجب ان يفس ر 66 ملصلحة هذا العاقد كونه الطرف الذي يقع عليه عبء تنفيذ هذا الش رط الغامض. اما اذا كان الش رط الغامض يعفي الش خص من التزام يقع عليه طبقا للقواعد العامة فان الشك يجب ان يفسر ملصلحة العاقد الذي يضار من الشرط وهو الدائن بااللتزام 67 اال انه يعد»املدين«يف الشرط محل التفسير. فيج در االش ارة الى ان املقصود باملدين هنا ليس املدين ال ذي عليه عبء االلتزام بل هو املتعاقد الذي وقع عليه عبء تنفيذ الش رط محل التفس ير 68 بذلك فان املدين 69 الذي يفسر الشك ملصلحته قد يكون هو املدين بااللتزام او الدائن باحلق الشخصي. اما فيما يتعلق يف التفس ير يف عقود االذعان فقد اس تثنى املش رع عقود االذعان من قاعدة الشك ملصلحة املدين فاذا كان العقد عقد اذعان فان الشك يفسر ملصلحة الطرف املذعن سواء كان دائنا ام مدينا. 70 ولعل السبب يف هذا االستثناء هو ان الطرف املذعن هو الطرف االضعف اقتصاديا وان رضاءه اقرب الى التسليم باالمر الواقع الى معنى القبول االختياري اضافة الى ذلك فان الطرف القوي يستقل بتحرير العقد فاذا ما شابه غموض 71 او لبس او ابهام وجب اال يستفيد منه كونه هو من تسبب يف هذا الغموض لقد جاء يف قرار محكمة التمييز االردنية بصفتها احلقوقية- هيئة خماسية يف الطعن رقم )217( لسنه 1979 يف جلسة 1979/7/23 ما يلي:»... وعليه فاذا حدد استحقاق مبلغ من املال خالل شهر معني دون بيان تاريخ االستحقاق فيفسر العقد ملصلحة املدين بحيث يكون االستحقاق مؤجال الى نهاية الشهر وال يكون مستحقا قبل ذلك«. 67 مثال على ذلك: ان يرد يف عقد االيجار شرطا يخفف من مسؤولية املؤجر عن ضمان التعرض الشرط هنا يقع عبئه على املستأجر فهو بالتالي املدين بالرغم على انه الدائن اصال يف االلتزام بالضمان فيفسر الشك ملصلحته. اما يف حال ورود شرط يف العقد يشدد مسؤولية املؤجر يف هذا الضمان فاملؤجر هنا يكون املدين يف الشرط وهو ايضا املدين يف االلتزام ايضا فيفسر الشك ملصلحته. للتفاصيل ارجع الى: رمضان ابو السعود مرجع سابق رمضان ابو السعود املرجع السابق احمد عبد الرحمن البحوث القانونية يف مصادر االلتزام االرادية وغير االرادية )منشأة املعارف االسكندرية ) امني دواس مرجع سابق 203 وهذا ما نصت عليه املاده )2/151( من القانون املدني املصري رقم )131( لسنه 1948 واملادة )2/166( من مشروع القانون املدني الفلسطيني 2003 واملادة )2/240( من القانون املدني االردني رقم )43( لسنه 1976 اما مجلة االحكام العدلية فقد خلت من اي نصت مشابه. 71 عمر عبداهلل مرجع سابق 206.

26 دراسات وأبحاث قانونية المطلب الثاني القواعد التي يستعين بها القاضي في تفسير العقد على القاضي أن يستعني بقواعد معينة يف عملية التفسير وحتى يتسنى لنا التعرف عليه ا ال ب د لنا م ن التطرق لنوعني من القواع د هما: القواعد األساس ية والقواعد االحتياطية النوع األول منها يتعلق بالتفسير الشخصي سواء باستنباط إرادة املتعاقدين من صلب العقد وهنا تس مى قواعد التفس ير الداخلي أو من خارجه وتس مى بقواعد التفس ير اخلارجي. أما بالنس بة للنوع الثاني من القواعد اال وهو القواعد االحتياطية فهي قواعد للتفسير املوضوعي وتعمل على تكملة النقص الذي يشوب نصوص العقد وهي مستمدة من القانون أو العرف أو أعمال مفهوم حسن النية والعدالة. وقد نظمت مجلة االحكام العدلية العديد من القواعد التي تساعد القاضي يف تفسير العقد والتعرف على اإلرادة املش تركة للمتعاقدين كذلك تبنى املش رع الفلس طيني يف مشروع القانون املدن ي الفلس طيني قواعد عديدة وذلك يف املواد ) (. وسأقس م هذا املطلب الى فرعني: الفرع األول سيتحدث عن القواعد االساسية للتفسير اما الثاني سيتطرق للقواعد االحتياطية للتفسير. الفرع األول: القواعد األساسية للتفسير تنقسم القواعد االساسية للتفسير الى قسمني سنتحدث بدايه عن قواعد التفسير الداخلية -القواعد االصولية- ومن ثم سنتطرق الى قواعد التفسير اخلارجية. على القاضي عند البحث عن النية املشتركة يف العقد اال يتوقف عند املعنى احلريف لأللفاظ وذلك متاشيا مع القاعدة»أن العبرة يف العقود للمقاصد واملعاني ال لأللفاظ واملبان ي«72 فعن د البحث يف مقص ود املتعاقدين ال ينظر الى األلفاظ التي يس تعملها العاق دان ب ل ال ى مقاصدها احلقيقية ألن املقصود هو املعن ى وليس اللفظ وال حتى الصيغة املستخدمة-وما األلفاظ إال قوالب للمعاني- ومثال ذلك: لو قال شخص وهبتك نصت عليها املادة )159( من مشروع القانون املدني الفلسطيني ونصت عليها املادة )3( من مجلة االحكام العدلية باالضافة الى انه قد نص عليها القانون املدني االردني رقم )43( لسنه 1978 يف املادة )214(. اال ان املشرع املصري لم يتطرق الى مثل هذه القواعد يف القانون املدني املصري.

27 دراسات وأبحاث قانونية هذا املال بثالث مائه دينار فيكون هذا العقد عقد بيع ال عقد هبة ولو قال شخص بعتك 73 هذا الشيء مقابل أن تعطيني شيء آخر فيكون هذا العقد عقد مقايضة ال عقد بيع. وبن اء عليه ما س بق فان لقاضي املوضوع الس لطة يف فهم نص وص االتفاقات وما قصد منها دون التقيد بألفاظها مستهديا بذلك بوقائع الدعوى وظروفها مع البحث يف 74 نية املتعاقدان دون التقيد باملعنى اللغوي لأللفاظ وصوال حلقيقة املقصود. وان من أصول التفسير واملستقاة من الفقه اإلسالمي والتي يستعني بها القاضي يف التفسير والتي قد أوردها املشرع الفلسطيني يف مشروع القانون املدني الفلسطيني ما يلي: 1. اعم ال ال كالم أولى من إهماله لكن إذا تعذر إعم ال الكالم يهمل 75 اي انه ما دام هن اك امكاني ة عل ى حمل الكالم بغض النظر على ان ه املعنى احلقيقي ام مج ازي فان ه ال يهمل. فلو أمن ش خص على حياته ملصلح ة أبنائه ومات دون أبن اء وكان له أحفاد يحمل كالمه على املجاز ويس تحق األحفاد مبلغ التأمني وإن مات وليس له أوالد أو أحفاد فيهمل كالمه وال يس تحق مبلغ التأمني أحد 76 اما يف حال لم يكن له ال اوالد وال احفاد فانه يهمل كالمه يف هذه احلالة. 2. ال عب رة للدالل ة يف مقاب ل التصري ح 77 وه ذا يعني أن ه إذا تعارضت الداللة والتصري ح فانه يغلب التصريح على الدالل ة فمثال لو وهب الواهب للموهوب الشيء فقبضه األخير فيعتبر أن الهبة صحيحة ألن إيجاب الواهب مت بطريقة ضمني ة ول و نه ي الواهب املوهوب له عن القبض صراح ة ملا صح قبضه ألن 78 النهي الصريح يقدم على اإلذن الضمني. 27 حسام الدين كامل األهواني مرجع السابق وقد استقرت محكمة النقض املصرية يف قضائها أن القاضي إذ يعالج تفسير محررات متبادلة مترابطة إمنا 74 يعتد مبا تفيده جملها ال مبا تفيده عبارة معينة من عباراتها. ارجع الى: عمر عبد اهلل مرجع سابق 209. انظر املادة )161( من مشروع القانون املدني الفلسطيني وكذلك املادة )60( من مجلة األحكام العدلية. 75 سليم اللبناني شرح املجلة )3 دار الكتب العلمية بيروت 1923( انظر املادة )159( من مشروع القانون املدني الفلسطيني واصلها املادة )13( من مجلة االحكام العدلية 77 وتقابل نص املادة )215( من القانون املدني االردني رقم )43( لسنه سليم اللبناني مرجع سابق

28 دراسات وأبحاث قانونية 3. ان األص ل يف ال كالم احلقيقة فال يجوز حمل اللف ظ على املجاز إال إذا تعذر حمل ه عل ى معناه احلقيقي 79 فلو قال ش خص هذه الدار لزيد كان هذا اقرارا 80 بامللك له حتى لو ادعى انها مسكنه فانه ال تقبل دعواه. 4. ان ذك ر بع ض م ا ال يتجزأ كذكره كل ه 81 فمثال لو ترك الش فيع جزء من حقه 82 بالشفعة فكأنه تنازل عن حقه بالشفعة كامال الن الشفعة ال تتجزأ أن املطل ق يج ري عل ى اطالقه ما لم يق م دليل على التقييد نص ا أو داللة فسمسار األراضي الذي يتوكل بشراء قطعة أرض لغيره يتقيد بشرائها بالسعر 84 الذي حدده له املوكل أو السعر الذي يتفق ومهمته. 6. دليل الش يء يف األمور الباطنة يقوم مقامه أي أنه يحكم بالظاهر فيما يتعذر 85 االطالع عليه. 7. ان الوصف يف احلاضر لغو ويف الغائب معتبر 86 ومثال ذلك لو اراد شخص ان يبيع ش خص اخر حصانا )اش هب( حاضر يف مجلس البيع وقال البائع بعتك اياه مش يرا اليه وقبل الش اري فلقد صح البيع اما لو كان احلصان غائب عن 87 املجلس وذكر البائع انه اشهب واالصل انه ادهم فال ينعقد العقد. 8. املش قة جتلب التيس ير اي ان الصعوبة تصبح س ببا للتسهيل ويلزم التوسع يف 79 انظر الى املادة )2/159( من مشروع القانون املدني الفلسطيني واصلها نص املادة )12( من مجلة االحكام العدلية وقد وردت يف القانون املدني االردني رقم )43( لسنه 1978 باملادة )2/214(. 80 املذكرات اإليضاحية للقانون املدني األردني ص 245 سليم اللبناني مرجع سابق انظر املادة )63( من مجلة األحكام العدلية وقد نصت عليها املادة )162( من مشروع القانون املدني الفلسطيني وايضا مت النص عليها يف القانون املدني االردني رقم )43( لسنه 1978 يف املادة رقم )218(. 82 انور سلطان مرجع سابق نصت عليها املادة )163( من مشروع القانون املدني الفلسطيني واصلها هي نص املادة )64( من مجلة االحكام العدلية وقد نصت عليها ايضا املادة )218( من القانون املدني االردني رقم )43( لسنه سليم اللبناني مرجع سابق نصت عليها املادة )68( من مجلة االحكام العدلية واملادة )165( من مشروع القانون املدني الفلسطيني وقد مت شرحها سابقا يف املطلب االول من هذا البحث. 86 نصت عليها املادة )65( من مجلة االحكام العدلية واملادة )146( من مشروع القانون املدني الفلسطيني. 87 سليم اللبناني مرجع سابق

29 دراسات وأبحاث قانونية وق ت الضي ق. 88 وقد نص ت عليها مجلة االحكام العدلي ة يف املادة )17( اال ان املشرع الفلسطيني قد اغفل عنها. واجلدير بالذكر الى ان القانون املدني األردني قد تضمن العديد من القواعد العامة والتي يحتاج إليها القاضي يف تفسير العقود وهي مستقاة من أحكام الشريعة اإلسالمية اال انه لم يتم ذكرها يف مشروع القانون املدني الفلسطيني وهي: الساقط ال يعود كما أن املعدم ال يعود فإذا س قط األصل س قط الفرع املعروف عرفا كاملش روط ش رطا التعي ي ني بالع رف كالتعيني بالن ص املعروف بني التجار كاملش روط بينهم املمتنع عادة 89 كاملمتنع حقيقة إذا بطل الشيء بطل ما يف ضمنه. وس نتطرق االن الى قواعد التفس ير اخلارجية او ما تس مى بالقواعد املنطقية حيث يجوز للقاضي أن يس تعني يف تفس ير العقد بالظروف اخلارجية التي أحاطت بالتعاق د وبالطريق ة الت ي أخذ به ا املتعاقدان يف تنفيذ العق د واألصل هو أن يتم البح ث عن النية املش تركة للمتعاقدين بالنظر الى وق ت إبرام العقد وليس يف وقت س ابق أو الحق إلبرام العقد إال أن س لوك املتعاقدين يف تنفيذ العقد هو تعبير عن 90 إرادتيهما التي اتفقا عليها. ولقد اس تقر القضاء على االس تناد للظروف التي احاطت بالتعاقد والطريقة التي اخذ بها املتعاقدان يف تنفيذ العقد فقد قضت محكمة النقض املصرية بأن:»للقاضي سلطة تفسير اإلقرارات واملستندات وسائر احملررات الدالة على نية عاقديها مستهديا بوقائ ع الدع وى وظروفها«. 91 كما أن محكمة التمييز األردني ة ذهبت الى أن»القاعدة يف تفس ير العقود انه يقتضي على احملكمة أن تأخذ بعني االعتبار س لوك الطرفني يف 92 تنفيذ العقد لالستدالل منه على إرادة املتعاقدين حني العقد« سليم اللبناني املرجع السابق املذكرة اإليضاحية للقانون املدني األردني ص أنور سلطان املصدر السابق نقض مدني رقم )84/240( السنة اخلامسة والثالثون الصادر بتاريخ 1984/5/10 ص متييز حقوق رقم )77/326( مجلة نقابة احملامني األردنيني 1978 ص 140 عمر عبد اهلل مرجع سابق 205.

30 دراسات وأبحاث قانونية وعلى القاضي عند تفس ير العقد النظر الى كافة بنود العقد كونها تفس ر بعضه ا البعض 93 فاذا ذكر املس تأجر الرض زراعي ة يف احد بنود العقد انه ال يطلب من املؤجر ان يساعده على رفع العوائق التي قد متنع تسليم االرض اليه وذك ر يف بن د اخ ر ان املؤجر يتعهد باخراج واضع الي د على هذه االرض فأن القاض ي يس تطيع تفس ير العقد بان املس تاجر قصد ان يرف ع العوائق املادية بنفسه من اجل تيسير تسليم االرض دون العوائق القانونية كادعاء شخص بانه 94 مالك االرض. وللقاض ي ان يق وم بتفس ير العقد على ض وء املفاوضات التي س بقت ابرامه والوثائ ق الت ي تبادله ا االطراف خ ل الل مرحلة املفاوض ات اال ان كل ما يدور يف ه ذه الفت ره يعتبر من قبيل االعمال املادية الت ي ال تلزم االطراف وقد تكون هذه الوثائق واخلطابات املتبادلة ال تعبر عن االرادة احلقيقية للمتعاقدين بل هي وسيلة 95 للمساومة والضغط. وأخيرا جتدر اإلشارة الى أن القاضي يستطيع االستعانة بالقرائن والشهود لتفسير بنود العقد وفقا للظروف احمليطة به ولكن ال يجوز له االستعانة بخبير لتفسير العقد ألن دور اخلبير يقتصر على املس ائل الفنية واملادية يف حني أن تفس ير العقد مس ألة 96 قانونية يفترض يف القاضي أن يكون على علم بها. الفرع الثاني: القواعد االحتياطية للتفسير )ما نص عليه املشرع( لقد وضع املشرع أمام القاضي بعض الضوابط التي يتعني عليه أن يسترشد بها يف تب ي ني إرادة املتعاقدين املش تركة كطبيعة التعام ل وما ينبغي أن يتوافر من أمانة وثق ة بني املتعاقدين وفقا للع رف اجلاري يف املعامالت. 97 ويقصد بطبيعة التعامل امني دواس مرجع سابق سمير تناغو مرجع سابق 137. حسام الدين االهواني مرجع سابق أمني دواس مرجع السابق لقد نصت املادة )2/150( من القانون املدني املصري على ان القاضي الذي يفسر العقد ان ياخذ 97 باالعتبار طبيعة هذا العقد واالمانة والثقة بني الطرفني والعرف اجلاري يف املعامالت. 30

31 دراسات وأبحاث قانونية ن وع العق د وطبيعته فاذا كانت عبارة العقد حتمل اكثر من معنى فانه يؤخذ باملعنى الذي يتفق مع طبيعة العقد ذاته. 98 ويقصد مبا ينبغي ان يتوافر من أمانة وثقة بني املتعاقدي ن ه و ان االمانة واج ب على املتعاقد والثقة حق ل ه فاالمانه يف التعامل تقض ي ان ه يف ح ال قد وقع خطأ يف التعبير او لبس اال يس تغل م ا وقع من ابهام أو غم وض يف التعبي ر ما دام انه قد فهمه على حقيقته أو كان يس تطيع ان يفهمه ويقاب ل ه ذا الواجب حق فلمن وج ه اليه االيجاب ان يطمئن ال ى ان العبارة تفهم بحس ب ظاهره ا بأن يعتبر ان هذا املعن ى الظاهر هو املعنى املقصود طاملا انه لم يكن بامكانه ادراك حقيقة معناه. 99 اما العرف اجلاري يف املعامالت فانه يقصد به كل سنة جرى عليها العمل بني املتعاقدين نفسيهما او بني املتعاملني عموما على نحو يجعل منها شرطا ضمنيا مفهوما يف التعامل 100 فعلى القاضي األخذ بعني االعتبار يف العرف عند تفس يره للعقد باعتبار أنه من املفروض على االطراف العلم به وان 101 لم يذكروه يف العقد. اال أن ه ذه األمور ليس ت كافي ة لكي يتبني القاضي من خالله ا حقيقة ما قصده املتعاق دان وم ن ث م فإنه ميكن للقاضي أن يس تعني بالقواعد األخ رى التي ال تتعلق بالعقد وإمنا يس تعان بها لتفس يره. 102 لذلك جاءت الفقرة الثالثة من املادة )1134( من القانون املدني الفرنسي تشير الى ضرورة أن يكون تنفيذ العقود بحسن نية كما جاءت املادة )1135( ونصت على املعايير املوضوعية التي يهتدي بها القاضي يف س د النقص عدنان السرحان ونوري خاطر مرجع سابق رمضان ابو السعود مرجع سابق انور سلطان مرجع سابق العرف هو مبثابة قواعد عامة متداولة ومعروفة من اجلميع ويلتزمون بها العتبارها تعبيرا عن ارادة جماعية متثل العدالة يف التعامل.ارجع الى: مصطفى العوجي مرجع سابق 716. يجدر االشارة الى ان دور العرف يأتي يف حالة سكوت النص عن معاجلة امر اخالقي معني او يسكت املتعاقدون عن تنظيم يف ناحية مما تعاقدوا عليه ويجدر التفرقة ما بني العرف كعامل من عوامل التفسير عن العرف كمصدر من مصادر القانون حيث يف حال ان القاضي قد خالف العرف يف احلالة االولى فال يكون حكمه عرضه للنقض اما يف احلاله الثانية فمخالفتها تعني نقض حكمه. ارجع الى: عبد الرزاق السنهوري مرجع سابق أمجد محمد منصور النظرية العامة لاللتزامات )ط 1 دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 2001( 166.

32 دراسات وأبحاث قانونية 103 يف العقد أو إيضاح ما غمض منه وهي القانون والعرف والعدالة. ويقصد مببدأ حسن النية تلك النية الصادقة اخلالية من اخلداع أو القصد السوي أو الصراحة فالنية احلسنة تخلو من سوء النية والغش والرغبة يف اإلضرار بالغير وهذا املبدأ ذو مفهوم واسع يعبر عن كل إحساس باألمانة واستقامة الضمير. 104 وهذا املب دأ لي س مقصورا على تنفيذ العق د إال أنه مطلوب حتى قبل إبرام العقد وعند إج راء املباحث ات التمهيدية وذلك بتجنب عدم اجلدية لتحاش ي اإلضرار بالطرف اآلخر. كما انه مطلوب حال التعاقد وذلك بعدم التصيد لبعض التعبيرات اخلاطئة التي استعملها الطرف اآلخر يف التعاقد بحسن نية وهو ايضا مطلوب كذلك يف تفسير العقد فإذا حصل خالف بني الطرفني أثناء التنفيذ باعتباره احملك احلقيقي لشروط العق د عل ى أرض الواقع تع ي ني على القاضي الرجوع الى هذه الش روط ملعرفة نية الطرفني املشتركة ليكون وفق هذه النية. 105 وتأكيدا لهذا املبدأ قال األستاذ الفرنسي»جورف«أن تفسير التصرفات القانونية بحسب النية يعني قبل كل شيء- البحث عن النية احلقيقية للطرفني واحترامها وكما هو معروف إن حس ن النية مفترض وعلى من يدعي العكس إثبات ذلك كما يترك لقاضي املوضوع مسألة استخالصها 106 من وقائع الدعوى. 103 القانون مجموعة من القواعد امللزمة ومنها ما هو آمر يحظر على األفراد مخالفة أحكامه ومنها ما هو القوانني املكملة إلرادة األفراد ويقصد بالقوانني املفسرة تلك القوانني التي توضح كيفية فهم التعبيرات الغامضة أو غير احملددة عندما يتعذر حتديد املعنى الذي يقصده طرفا التعاقد منها أما القوانني املكملة فيقصد بها تلك القوانني التي تكمل سكوت الطرفني بإضافة بعض الشروط التي تكون مفهومة ضمنا من املتعاقدين. وإن كان التفسير القانوني يعد تدخال يف عمل القاضي إال أن فائدته متحو ذلك ملا له من دور كبير يف املجال االقتصادي إذ يؤدي الى تسهيل املعامالت األكثر شيوعا يف احلياة االقتصادية باإلضافة الى أنه يخفف من عدد القضايا التي كان من املمكن أن تزدحم بها احملاكم يف حالة عدم وجوده. اما العدالة فانها تهدف الى حتقيق املساواة بني األفراد على نحو يقيم التوازن بينهم فال يحصل اإلنسان إال على ما يستحقه إذ ال مجال لإلضرار بالغير واإلثراء على حسابه كما يجب أن تسيطر على العقد يف جميع مراحله سواء باحملادثات السابقة عليه أو عند إبرامه أو تنفيذه فتخفف بذلك من جمود القانون أو تتالفى ما به من ثغرات. ارجع الى: عبد احلكم فوده مرجع سابق )2002( 104 عبد احلكم فوده مرجع سابق )1993( عبد احلكم فودة املرجع السابق )2002( عبد احلكم فوده مرجع سابق )1993(

33 دراسات وأبحاث قانونية المبحث الثاني دور القاضي في تفسير عقد االذعان حرص املشرع دائما على أن تكون إرادة املتعاقدين حرة غير مضللة وال واهمة فنزهها عن اإلكراه وحرص على رعاية املتعاقد املذعن يف عقود اإلذعان. 107 وقد أثير تس اؤل حول هذه العقود فيما اذا كانت تعد عقودا باملعنى احلقيقي للعقد ام أنها مجرد تصرف قانوني منفرد فال مجال للحديث فيه عن النية املشتركة للمتعاقدين. 108 وملعرفة ماهية دور القاضي يف تفسير عقود االذعان ودور القضاء يف الرقابة على تفسير العقد سيتم تقس يم هذا املبحث الى مطلبني: املطلب األول س نخصصه لتفسير عقود اإلذعان اما الثاني فسيتطرق حول دور محكمة النقض يف الرقابة على تفسير العقد. المطلب األول تفسير عقود اإلذعان س يتم تقس يم هذا املطلب الى فرعني: األول سيتحدث عن دور القاضي يف تفسير عقود االذعان اما الفرع الثاني فيتحدث عن امكانية تعديل عقود االذعان. الفرع االول: حقيقة دور القاضي يف تفسير عقود اإلذعان لق د نص ت املادة )240( من القانون املدني األردني رقم )43( لس نه 1976 واملادة )166( من مش روع القانون املدني الفلس طيني لسنه 2003 على أنه:»1 - يفسر الشك يف مصلحة املدين. - 2 ومع ذلك ال يجوز أن يكون تفسير العبارات الغامضة يف عقود 109 اإلذعان ضار مبصلحة الطرف املذعن« محمد وحيد الدين سوار االجتاهات العامة يف القانون املدني )ط 2 مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان ) لقد نفى فريق صفة العقد عن عقود االذعان وبذلك على القاضي ان يفسرها كما يفسر القانون. يف حني ذهب فريق اخر الى انها تفسر كما يتم تفسير عقود املساومة ولكنهم اختلفوا يف طريقة تفسيرها حيث اجته البعض الى اخضاعها للقواعد العادية يف التفسير بينما ذهب اجتاه اخر الى انه يتم تفسيرها بطريق اوسع. ارجع الى: عبد احلكم فودة مرجع سابق )2002( وهذا ما نصت عليه املادة )151( من القانون املدني املصري رقم )131( لسنه 1948.

34 دراسات وأبحاث قانونية وعل ى الرغ م م ن ان هذه القاعدة مأخوذة من الفق ه الغربي اال أنه ميكن الوصول إليها باتباع قواعد التفس ير يف الفقه اإلس ل المي 110 مبعنى أنه اذا تعذر على القاضي إزال ة م ا يكتنف عبارات العقد من غموض والتع رف على نية املتعاقدين فإن الغموض يفس ر ملصلح ة املدين وهذه القاعدة ميكن ردها ال ى أن األصل هو براءة الذمة فإذا ادع ى الدائ ن ما يخالف هذا األصل تعني عليه إثبات ادعائه بإقامة الدليل على وجود الدين وعلى مدى التزام املدين كما ميكن رد هذه القاعدة كذلك الى االعتبارات العملية التي توجب رعاية املدين باعتباره اجلانب الضعيف يف العقد. 111 وتقوم هذه القاعدة على 112 ثالثة ركائز جتتمع كلها يف إقرارها وهي: 1. اليقني ال يزول بالش ك 113 فإذا كان هناك ش ك يف مديونية املدين واليقني أنه بريء الذمة فإنه ال يزول هذا اليقني بالشك. 2. األص ل بق اء ما كان على ما كان 114 وبراءة الذمة تس بق املديونية ألن اإلنس ان يولد بريء الذمة فتبقى براءة الذمة قائمة على ما كانت وال تزول إال مبديونية قامت على يقني. 3. األص ل ب راءة الذمة فيفترض فيمن يدعى عليه بالدي ن أنه بريء الذمة حتى يقي م م ن يدع ي الدين الدليل القاطع على أن له دي ن يف ذمته وإن كان هناك 115 شك يف مديونية املدين استصحبت براءة ذمته وفسر الشك يف مصلحته. ولكن ال بد من مالحظة أنه إذا كان الش ك يحوم حول ش رط يف االلتزام ذاته فانه يتصور أن يكون تفسير هذا الشرط لصالح الدائن يف االلتزام إذا كان من شأن أعمال الش رط اإلض رار به فمثال لو اتفق الدائن بالتعوي ض )املضرور( مع املدين بالتعويض )محدث الضرر( على إعفاء املدين من املسؤولية العقدية وثار شك حول حلول الشرط 110 املذكرات اإليضاحية للقانون املدني األردني ص أنور سلطان املرجع السابق ص عبد القادر الفار املرجع السابق 155 انظر أيضا املذكرات اإليضاحية للقانون املدني األردني صفحة املادة )4( من مجلة االحكام العدلية. 114 املادة )5( من مجلة االحكام العدلية. 115 املادة )8( من مجلة االحكام العدلية والتي نصت على:»األصل براءة الذمة فإذا أتلف رجل مال آخر واختلفا يف مقداره يكون القول للمتلف والبينة على صاحب املال إلثبات الزيادة«. 34

35 دراسات وأبحاث قانونية القاضي بهذا اإلعفاء يف وجوده أو مداه فان من املقرر فقها وقضاء أن الش ك يفس ر 116 ملصلحة املضرور اال وهو الدائن ال ملصلحة محدث الضرر املدين. ومن تطبيقات هذه القاعدة أنه إذا كان هنالك شك يف قدر العني املؤجرة فإنه يفسر ملصلحة املؤجر كونه املدين بتس ليم العني املؤجرة اما إذا ثار ش ك حول طريقة الوفاء باألجرة فيفس ر ملصلحة املس تأجر ألنه املدين بها. 117 وإذا كان لش خص على اخر عدة دي ون من جن س واحد وكانت كلها حالة وقام املدين بوفاء جزء منها واختلف الطرفان يف حتديد الدين الذي اوفاه به املدين فإن املدين هو الذي يحدد هذا الدين ال س يما 118 إذا كان أحد الدينني بفائدة والثاني بدون فائدة. ومع ذلك فقد اس تثنى املش رع من حكم هذه القاعدة عقود اإلذعان حيث أكد على أنه ال يجوز أن يكون تفسير العبارات الغامضة يف عقود اإلذعان ضارا مبصلحة الطرف املذعن ومعنى هذا أن تفسير العقد ذو العبارات الغامضة يجب أن يفسر دائما ملصلحة الط رف املذعن س واء كان دائن أم مدي ن. 119 وقد تأثر القضاء الفرنس ي بهذا النص 120 فأصدر العديد من األحكام التي تثبت هذه الوجهة معتمدا يف ذلك على ثالثة أمور: - أوال: الطبيعة وظروف كل دعوى. - ثانيا: الهدف الذي ابتغاه املشرع وهو مراعاة مبادئ العدالة وحماية الطرف الضعيف. - ثالثا: طبيعة تكوين هذه العقود وافتقادها للرضا احلقيقي الكامل فيها خاصة فيما يتعلق بعقود التأمني. ومن هذا املنطلق قضت محكمة الس ي ني بجلس ة 27 مايو لس نة 1963»بأن املؤمن الذي يضع قانون العقد يجب أن يتحمل نتائج الغموض الناجت من التحرير املسند إليه حتى إذا كان املقصود من التفس ير حتديد نطاق التزاماته البحت فاحملكمة إذ تفس ر الغموض ضد ش ركة التأمني رغم أنها املدينة يف الش رط وذلك باخلالف لقاعدة املادة عدنان السرحان ونوري خاطر مرجع السابق املذكرات اإليضاحية ملشروع القانون املدني الفلسطيني ص حسن علي الذنون ومحمد سعيد الرحو الوجيز يف النظرية العامة لاللتزام )ط 1 دار وائل للنشر عمان.201 ) أمني دواس مرجع السابق عبد احلكيم فودة مرجع السابق )2002( 427.

36 دراسات وأبحاث قانونية 121 )1162( مدني فرنسي التي تقتضي تفسير الشك ملصلحة املدين«. وقد ذهب جانب من الفقه الفرنسي الى ضرورة إعطاء قضاة املوضوع سلطة واسعة يف تفس ير عقود اإلذعان من أجل مراقبة الش روط التعسفية التي تضمنتها هذه العقود وذلك بحثا عن العدالة الى احلد الذي ميكن معه تعديل الشرط التعسفي. 122 اال إن البعض يتخوف من إعطاء القاضي هذه السلطة يف تفسير شروط عقد اإلذعان ملا قد يؤدي ذلك من التحكم وإحداث االضطراب قائال :»إن إعطاء سلطة إعادة النظر يف شروط العقد على أساس نظام خاص لتفس ير عق ود اإلذعان طريقة لها أخطارها املخفي ة وتنطوي على عدم حكمة ألن 123 ذلك يهدم توازن العقد ويحدث االضطراب يف العالقات االقتصادية كسلطة حتكمية«. والذي منيل اليه ومال اليه الس واد االعظم من الفقه هو ان هذا الرأي غير س ليم إذ أن حتكم املوجب يف عقد اإلذعان أخطر من حتكم القاضي على منصة القضاء إذ أن األول ال رقيب عليه بصفته احملتكر القانوني أو الفعلي للسلعة أو اخلدمة أما الثاني 124 فيخضع لرقابة محكمة النقض من خالل أسباب احلكم. وقد حرص املش رع الفلس طيني على وض ع نظام قانوني حلماي ة الطرف املذعن يف العقد فقد نص يف املادة )12( من قانون التامني رقم )20( لسنه 2005 بانه»يقع باطال كل ما يرد يف وثيقة التأمني من الشروط االتية: - 1 الشرط الذي يقضي بسقوط احلق يف التأمني بس بب مخالفة القوانني إال إذا انطوت املخالفة على جرمية عمدية. - 2 الش رط الذي يقضي بسقوط حق املؤمن له بسبب تأخره يف إعالن احلادث املؤمن منه إلى اجلهات املطلوب إخطارها أو يف تقدمي املس تندات إذا تبني أن التأخير كان لعذر مقبول. - 3 كل شرط مطبوع لم يبرز بشكل ظاهر وكان متعلقا بحالة من األحوال التي تؤدي إلى البطالن أو الس قوط. - 4 ش رط التحكيم إذا ورد يف الوثيقة بني ش روطها العامة املطبوعة ال يف صورة اتفاق خاص منفصل عن الشروط العامة -5 كل شرط تعسفي آخر لم يكن ملخالفته عبد احلكيم فودة مرجع السابق )2002( عبد احلكم فودة املرجع السابق أحمد محمد الرفاعي احلماية املدنية للمستهلك )ط 1 دار النهضة العربية القاهرة 1994( أحمد محمد الرفاعي املرجع السابق 345.

37 دراسات وأبحاث قانونية أثر يف وقوع احلادث املؤمن منه«. 125 ويتبني من هذه املادة انها جاءت على س بيل املثال ال احلصر بالتالي يتوجب على القاضي ان ينطلق منها يف تفسير العقد. وعن د النظ ر الى حقيقة دور القاضي يف تفس ير العقد ف إن دوره ينحصر بالبنود الغامضة حيث نصت املادة )166( من املش روع املدني الفلس طيني على أنه»1 - يفسر الش ك يف مصلحة املدين. - 2 ومع ذلك ال يجوز أن يكون تفس ير العبارات الغامضة يف عقود اإلذعان ضار مبصلحة الطرف املذعن«بالتالي فإن القاضي يتقيد يف تفسير العبارة الواضحة مبا دلت عليه ارادة االطراف وليس له اخلروج عن ما تضمنته. الفرع الثاني: تعديل عقد اإلذعان ان طبيعة عقود االذعان وما تتضمنه من وجود طرفني احدهما يف مركز اقتصادي قوي واخر يف مركز ضعيف يؤدي الى حتكم الطرف القوي بشروط العقد دون السماح للطرف االخر أن يغير او يعدل او يناقش هذه الشروط فينحصر دوره يف قبول العقد بشروطه كما ه و. وجتنب ا«للنتيج ة التي ميكن ان يؤدي اليها هذا االخت ل الل يف التوازن االقتصادي من استغالل الطرف القوي حلاجة الطرف الضعيف وفرض شروط تعسفية عليه جاء املشرع الفلس طيني حلماية الطرف املذعن وذلك من خالل نص املادة )150( من مش روع القانون املدني الفلس طيني لس نه 2003 وهذه امل ادة تقابل نص املادة )149( م ن القانون املدني املصري رقم )131( لسنة 1948 وقد نصت هذه املواد على انه:»اذا مت العقد بطريق االذعان وكان قد تضمن شروطا تعسفية جاز للقاضي أن يعدل هذه الشروط او أن يعفي الطرف 126 املذعن منها وذلك وفقا ملا تقضي به العدالة ويقع باطال كل اتفاق على خالف ذلك«. 37 ويتبني من هذا النص بأن للقاضي سلطة تعديل العقد اذا ما تبني له أن عقد االذعان قد اشتمل على شرط تعسفي فيعدله بحيث يزيل ما فيه من تعسف وله ايضا أن يعفي الطرف املذعن منه اعفاء تاما وليس هناك حدود ملا يراه يف هذا الشأن اال ما تقتضيه 125 وقد ورد مثل هذ النص يف القانون املدني االردني يف املادة )924(. 126 وقد نص القانون املدني االردني رقم )43( لسنة 1978 يف املادة )204( على مثل هذا النص اال ان مجلة االحكام العدلية لم تأتي بأي نص مشابه. ولكن للقاضي التدخل يف مضمون العقد من خالل تعديل تعديل شروطه او الغائها اعتمادا على القواعد العامة املنصوص عليها يف مجلة االحكام العدلية )لقد حتدثنا عنها مسبقا(.

38 دراسات وأبحاث قانونية العدالة. 127 وان تقدير ما اذا كان الشرط تعسفيا ام ال هي مسألة وقائع يتبينها القاضي 128 وال يجوز للمتعاقدين ان يتفقا على سلب القاضي هذه السلطة. ويجدر القول بأن تعديل اثار العقد يف حال تضمنت ش روط تعس فية هي ليس ت مبسألة تفسير عقد واضح العبارة بل هو تطبيق ألحكام القانون والذي يقرر ادوات للتوصل الى اثار معينة يف العقد ولكن االحالة الى العرف او الى النصوص املكملة او العدالة كما وردت يف القانون املدني األردني ومش روع القانون املدني الفلس طيني 129 فقد جاءت لتقرير ادوات تساعد على التوصل الى النية املشتركة للمتعاقدين. المطلب الثاني رقابة القضاء على تفسير عقود االذعان تتقي د محكم ة النق ض يف رقابتها عل ى قاضي املوضوع بقاع دة عدم جواز التعرض للوقائع واملوضوع 130 فاألصل أن القاضي يف استخالصه لإلرادة املشتركة للمتعاقدي ن يق وم مبهمة واقعية وبالتالي ال رقابة عليه من محكمة النقض طاملا كان قض اؤه يف ذلك مس تندا الى وقائع حقيقية 131 فقاض ي املوضوع يتمتع هنا بس لطة تقديرية يف مجال تفس ير العقد فال يخضع يف ش أنها لرقابة محكمة النق ض )التميي ز(. 132 ولكن ما هي مس ائل القانون الت ي تخضع لرقابة محكمة النقض/ التمييز وما هي مسائل الواقع التي ال تخضع لرقابتها وما هي وسائل مراقبة تفسير العقود. 127 عبد املنعم فرج الصدة مصادر االلتزام يف القانون اللبناني واملصري )دار النهضة العربية بيروت 1979( عبد املنعم فرج الصدة املرجع السابق محسن بن ناصر املقاطي مرجع سابق يف قرار حملكمة التمييز االردنية بصفتها احلقوقية رقم 2004/1744 )هيئة خماسية( تاريخ 2005/2/3 قضت بانه:»... من املستقر عليه فقها وقضاء ان تفسير العقود هي مسألة موضوع تختص فيها محكمة االستئناف باعتبارها محكمة قانون دون رقابة عليها من محكمة التمييز يف هذة املسألة املوضوعية...(. 131 أنور سلطان املرجع السابق أمجد محمد منصور املرجع السابق

39 دراسات وأبحاث قانونية لإلجابة على هذه التساؤالت سنقسم هذا املطلب الى فرعني األول سيتطرق الى مس ألة رقابة محكمة النقض على االحكام اما الفرع الثاني فس يتطرق الى الوس ائل التي تستعني بها محكمة النقض/ التمييز ملمارسه عملها. الفرع األول: رقابة محكمة النقض/ التمييز على تفسير العقد تنحصر مس ائل الواقع فيما يجريه قاضي املوضوع من بحث لالس تدالل على النية املش تركة لطريف العقد من خالل االس تعانة بالقواعد املوضوعية للكشف عنها وهي حسن النية والعرف والعدالة واألمانة والثقة املتبادلة بني املتعاقدين ولكن إذا ما أخطأ القاضي يف اس تخالصه للنية املش تركة أو أس اء فهم أي معيار من هذه املعايير فإن خط أه يف هذا الش أن يعد خط أ يف الواقع وال رقابة عليه م ن محكمة النقض إذ انه يخطئ يف فهمه لشروط العقد وهو بهذا يخالف العقد وليس القانون ومحكمة النقض 133 تراقب فقط على صحة تطبيق القانون. 39 اما مسائل القانون فهي تخضع لرقابة محكمة النقض/ التمييز ومنها: القاعدة التي تقضي بانه اذا كانت عبارة العقد واضحة فال يجوز االنحراف عنها عن طريق تفسيرها للتعرف على ارادة املتعاقدين القاعدة التي تقضي بأن يفسر الشك ملصلحة املدين اال فيما تعلق بعقود االذعان حيث ال يجوز ان يكون التفس ير ضارا مبصلحة الطرف املذعن القاعدة التي تقضي بانه اذا كان هناك محل لتفسير العقد وجب البحث عن االرادة املشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند املعنى احلريف لاللفاظ. وفضال عن ذلك فان هناك قاعدة جوهرية يجب على قاضي املوضوع ان يتقي د به ا واال كان حكم ه قابال للنقض وذل ك ان الوقائع التي يعتم د عليها القاضي يف استخالص ارادة املتعاقدين يجب ان تكون مستمدة ومستقاة من مصادر موجودة وغير مناقضة للثاب ت يف الدع وى ومن ش أنها ان تؤدي منطقيا الى ه ذه الوقائع فاذا لم يراع القاضي ذلك كان حكم ه مخالف ا للقواعد القانونية يف االثبات مبعن ى اخر ان مخالفه القاضي الي قاعده قانونيه نصت عليها القوانني و/او االنظمة و/او العرف اجلاري يف تفس ير العقد كالقواعد سالفة الذكر تخضع لرقابة محكمة النقض كقاعده اعمال الكالم اولى من اهماله وغيرها من القواعد التي اشرنا اليها يف منت هذا البحث او غيرها من القواعد ومن هنا نفهم ان قاضي 133 عبد احلكيم فودة املرجع السابق )2002( 489 عبد املنعم فرج الصدة مرجع سابق 386.

40 دراسات وأبحاث قانونية املوضوع يف معرض تفس يره للعقد مقيد بامران االول ان يس تخلص الوقائع استخالصا سائغا من بينة صحيحه موجوده يف ملف القضيه املعروضة عليه فان هو استخلص الوقائع التي بنى عليها بالنتيجه حكمه من غير دليل صحيح و/أو ال اس اس لها يف ملف الدعوى بني يديه كان حكمه خاضعا لرقابة محكمة النقض اما االمر الثاني فهو ان يفسر عبارات العقد اخذا بعني االعتبار القواعد القانونية و/أو قواعد العرف التي ترشده الى تفسير معني فإن نص القانون و/أو العرف على التفس ير بطريقة معينة أو أنه وجه القاضي الى اس لوب معني فإنه يتوجب علي ه اتباعه وهو يف معرض تفس يره للعق د و/أو الى خطوات معينة يتوجب عليه اتباعها قبل أن يتوصل الى التفس ير فال يجوز للقاضي اخلروج عن تلك القواعد او ذلك االس لوب او تلك 134 اخلطوات وهو يفسر عبارات العقد واال كان فعله خاضعا لرقابة محكمة النقض. ولقد أكدت محكمة التمييز األردنية ذلك يف عدة احكام لها بقولها أن تفسير العقود هو من صالحية محكمة املوضوع التي من واجبها البحث عن النية املشتركة للمتعاقدين دون التوقف عند املعنى احلريف لأللفاظ مع االستهداء يف ذلك بطبيعة التعامل مبا ينبغي أن يتواف ر م ن أمانة وثقة بني املتعاقدين وفقا للعرف اجلاري يف املعامالت. 135 وجاء يف أحكامها أيضا أن حملكمة املوضوع أن تستدل من سلوك املتعاقدين يف تنفيذ العقد على 136 مقاصدهما والتعرف على إرادتهما توصال لتفسير العقد تفسيرا صحيحا. واجلدير بالذكر الى انه يف كل من مصر وفرنس ا قضت محكمة النقض على إعطاء قضاة املوضوع الس لطة التقديرية يف تفس ير ش روط العقد للوقوف على النية املش تركة للطرف ي ني ب ل ال رقابة عليهم من محكمة النق ض. وتقول محكمة النقض املصرية يف ذلك:»... حملكمة املوضوع السلطة املطلقة يف تفسير العقود والشروط املختلفة عليها مبا تراه أوفى ملقصود املتعاقدين مس تعينه يف ذلك بجميع ظروف الدعوى ومالبس اتها وال رقابة 134 ويف هذا قررت محكمة التمييز االردنية: :.. استقر الفقة والقضاء على ان حملكمة املوضوع كامل السلطة يف تفسير العقود وتأويلها واستخالص ما تراه اوفى بحقوق عاقديها مستعينه بجميع وقائع الدعوى وظروفها والبينات املقدمة فيها دون رقابة عليها يف ذلك من محكمة التمييز شريطة ان يكون ذلك كله مستمد من بينات قانونية لها اصلها الثابت يف الدعوى وان يكون هذا التفسير مستخلصا استخالصا سائغا«. ارجع الى: محسن بن ناصر املقاطي مرجع سابق متييز حقوق رقم )2003/865( الصادر عن محكمة التمييز األردنية بتاريخ 2005/5/ متييز حقوق رقم )85/220( مجلة نقابة احملامني األردنيني 1985 ص

41 دراسات وأبحاث قانونية عليها حملكمة النقض يف ذلك متى كان تفس يرها حتتمله عبارة هذه الش روط وال خروج فيه على املعنى الظاهر لها... مما ال يصح التحدي به أمام محكمة النقض«. 137 لكن هناك جانبا من الفقه الفرنسي ينتقد محكمة النقض على إطالقها هذا املبدأ كونه يسري على 138 كافة العقود فهناك عقود ال بد من ان تتدخل محكمة النقض فيها للضرورة. وال ب د من اإلش ارة الى أن على قاضي املوضوع مل زم وهو يبحث عن نية الطرفني بأن يقوم بالتسبيب واال نقض حكمه كونه مفتقدا ألساسه القانوني فإذا ثبت حملكمة التمييز/ النقض أن ارادة الطرفني كانت مستندة الى واقعة وهمية ال سند لها من الواقع ويستحيل عقال أن يستخلص منها ما استخلصه القاضي فإن حكمه يكون معيبا بالقصور 139 يف التسبيب مما يستوجب نقضه. الفرع الثاني: وسائل مراقبة تفسير العقود تس تطيع محكمة التمييز )النقض( فرض س لطانها على عمل القاضي فيما يتعلق بتفسير العقود بوسائل مختلفة ومن ذلك ما يلي: أوال : مراقب ة تطبيق القاضي لقواعد التفس ير وتتمثل هذه الرقابة يف حالة وضوح عبارة العقد يف نقض احلكم إذا انحرف عن العبارة الواضحة ويف تأكيد وضوح العبارة إذا ما ادعى احلكم غموضها وبالنسبة لعقود اإلذعان يف حتقيق وحدة 140 التفسير بالنسبة للعقود املتماثلة. ثانيا : مراقبة كفاية األسباب التي يستند إليها قاضي املوضوع يف األخذ بتفسير معني واستلزام ردها الى الثابت من وقائع الدعوى فمهما كانت سلطة قاضي املوضوع يف تفسير العقد فإنه ملزم بتسبيب ما توصل إليه تسبيبا كافيا ومنطقيا. 141 وقد ق ررت محكم ة التمييز األردنية بأنه:»اذا كانت احملكمة صاحبة الصالحية يف تفسير العقد فإن حملكمة التمييز حق الرقابة عليها بهذا االمر للتحقق مما اذا 142 كان التفسير سائغا ومقبوال« نقض مدني رقم )1971/63( املكتب الفني السنة الثانية والعشرون الصادر بتاريخ 1971/3/25 ص عبد احلكم فودة املرجع السابق محسن بن ناصر املقاطي مرجع سابق محسن بن ناصر املقاطي مرجع سابق محسن بن ناصر املقاطي املرجع السابق قرار محكمة التمييز االردنية بصفتها احلقوقية رقم 2002/1255 )هيئة خماسية( ناريخ 2005/2/2.

42 دراسات وأبحاث قانونية ثالثا : مراقبة تكييف العقد وحتديد وصفه القانوني ألن بيان طبيعة العقد من مسائل 143 القانون التي ال يستقل بها قاضي املوضوع. واجلدي ر بالذك ر ال ى ان الرقابة التي متارس ها محكمة التمييز تبرز يف تس بيب احلكم املفس ر للعقد والتي هي تعد من صميم اختصاصها. 144 وقد ورد يف قرار حملكمة التميي ز اللبناني ة به ذا الصدد:»أن رقابة محكمة التمييز للتفس ير الذي أعطته محكمة االس تئناف للعقد موضوع الدعوى ال تكون ممكنة إال إذا ثبت أن ثمة تش ويه قد أصاب صريح عبارات هذا العقد«. 145 وايضا من التطبيقات القضائية:»... مت متييز احلكم لقصور التسبيب بالنسبة لعقد تأمني شحنة حلوم منقولة بحرا وكان تلف اللحوم يرجع الى عطل يف آالت التبري د حي ث ألزمت محكمة املوضوع ش ركة التأمني بالتعويض على الرغم من وجود شرط يف عقد التأمني يعفي الشركة من املسؤولية بالتعويض عن اخلسارة اجلزئية اخلاصة التي تلحق بالبضائع املش حونة على ظهر الس فينة عدا احلاالت التي تكون فيها اخلس ارة نتيج ة لغرق الس فينة واحتراقها وهو ما لم يك ن يف احلالة محل احلكم«. وقد بينت محكمة التمييز أن محكمة املوضوع لم تتعرض لهذا الشرط حني بحثها للدعوى ولم تدرس وثيقة التأمني بشكل كايف وهو ما يدل على تعيب التسبيب بشكل واضح. 146 ومن هذه املبادئ أيضا ما قضت به محكمة التمييز األردنية يف قرارها رقم 85/703 واملنشور مبجلة نقابة احملامني األردنية سنة 1988 بالصفحة 290 والتي نصت على أنه:»... واستقر الفقه أن حملكمة املوضوع السلطة التامة يف تفسير العقود والشروط والقيود املختلف عليها مبا تراه أوفى باملقصود من العقد مس تعينة يف ذلك بجميع ظروف الدعوى ومالبس اتها ولها بهذه الس لطة أن تعدل عن مدلولها الظاهر الى خالفه بش رط أن تبني يف أسباب حكمها لم عدلت عن هذا الظاهر الى خالفه وكيف أفادت تلك الصيغة«. 143 عمر السيد أحمد عبد اهلل نظرية العقد) دار النهضة العربية القاهرة 1995( جمال فاخر النكاس االجتاه املوسع للتفسير القضائي للعقود والتصرفات مجلة احلقوق السنة الثالثة والعشرون العدد األول جامعة الكويت 1999 صفحة مصطفى العوجي املرجع السابق جمال فاخر النكاس مرجع السابق

43 دراسات وأبحاث قانونية الخاتمة لقد تبني لنا من خالل هذا البحث أن تفسير العقد من أهم املسائل التي تثور عند تنفيذه وذل ك يف حال ة اخلالف على العقد م ن حيث ألفاظه ومعانيه من جه ة واإلرادة احلقيقية للمتعاقدين من جهة أخرى. وعلى الرغم من أن تفسير العقد من عمل القاضي غير أن املشرع لم يترك للقاضي كامل احلرية يف شأن تفسير العقود بل ألزمه باتباع قواعد معينة لضمان عدم خروجه عن حدود مهمته األصلية وهي تفسير العقد وتعديله مبا تقتضيه العدالة. وق د ذكرن ا بأن القاضي عند التفس ير يكون يف ح االت أوال: حالة وضوح العبارة أي وضوح اللفظ واإلرادة وهنا ال حاجة للتفسير وإن فعل القاضي ذلك فإنه يكون قد انح رف ع ن الغاية التي أرادها املتعاقدان وبالتالي ينق ض حكمه إال ان العبارة تكون واضحة أحيانا ولكنها يف الوقت ذاته يكتنفها الغموض واإلبهام يف حقيقة مدلولها وهنا تقوم عملية التفس ير وعلى القاضي أن يبرر يف حكمه التفس ير ويس ببه. ثانيا: حالة غم وض العب ارة )العبارة غير واضحة( ويف هذه احلالة فإنها تكون يف حاجة للتفس ير بالبحث عن النية املشتركة للمتعاقدين وباستخدام الوسائل التي يستهدي بها القاضي ال ى ه ذه النية وحتديدا عبارات العقد س واء الداخلة في ه أو اخلارجه عنه والظروف احمليطة به. وثالثا: قيام الشك يف التعرف على ارادة املتعاقدين ويف هذه احلالة يكون على القاضي تفسير الشك ملصلحة الطرف املذعن يف عقود االذعان. 43 وقد أورد يف مشروع القانون املدني الفلسطيني قواعد مهمة يف املواد ) ( تثري م ن عمل القاضي ألداء مهمته يف تفس ير العق د اال أن هناك عدد من القواعد املهمة التي يجب ذكرها والتي اعتمدها املشرع األردني يف القانون املدني نقال عن مجلة األحكام العدلية والتي من الضرورة مبكان أن يتم اعتمادها ضمن مشروع القانون املدني الفلسطيني فنتمنى من املش رع الفلس طيني قبل إقرار مشروع القانون املدني أن يتحرى الدقة يف انتقاء أحكامه وأن ال يتم نقلها عن القوانني املقارنة نقال حرفيا بشكل يؤدي الى عدم املرونة يف تطبيقها. وأش ير ال ى ان رقاب ة محكمة التمييز/النقض لتفس ير العقد ه و فقط من خالل مراقبتها لتسبيب االحكام ومن خالل رقابتها على القاضي يف تطبيق النصوص اخلاصة بالتفسير وحتديد مضمون العقد.

44 دراسات وأبحاث قانونية قائمة المصادر والمراجع المصادر: 1. مجلة األحكام العدلية. 2. القانون املدني األردني رقم )43( لسنة القانون املدني املصري رقم )131( لسنة املذكرات اإليضاحية للقانون املدني األردني. 5. املذكرات اإليضاحية ملشروع القانون املدني الفلسطيني لسنه المراجع: الكتب: 1. أبو السعود رمضان مبادئ االلتزام يف القانون املصري واللبناني )الدار اجلامعية للطباعة والنشر بيروت 1984(. 2. األهواني حسام الدين كامل النظرية العامة لاللتزام )ط 2 دون دار النشر 1995(. 3. تناغو سمير املبادئ االساسية يف نظرية االلتزام )منشأة املعارف االسكندرية 1999(. 4. جاموس عدنان املدخل الى علم القانون )ط 2 جامعة دمشق 1992(. 5. حنورة عزت سلطة القاضي يف نقض وتعديل املعامالت )دون دار نشر القاهرة 1914(. 6. دواس امني القانون املدني-مصادر االلتزام )ط 1 دار الش روق للنشر والتوزيع رام اهلل.) الذنون حس ن علي ومحمد س عيد الرحو الوجيز يف النظرية العامة لاللتزام )ط 1 دار وائل للنشر عمان 2002(. 8. الرازي محمد بن ابي بكر مختار الصحاح )ط 1 دار الكتاب العربي بيروت 1967(. 9. الرفاعي أحمد محمد احلماية املدنية للمس تهلك )ط 1 دار النهضة العربية القاهرة.) الس رحان عدنان إبراهيم ونوري محمد خاطر ش رح القانون املدني- مصادر احلقوق الشخصية )ط 1 دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 2005(. 11. س لطان ان ور مصادر االلت زام يف القانون املدني االردني )دار الثقافه للنش ر والتوزيع عمان 2005(. 44

45 دراسات وأبحاث قانونية سلطان أنور مصادر االلتزام يف القانون املدني االردني )ط 1 منشورات اجلامعة االردنية عمان 1987(. 13. الس نهوري عبد الرزاق الوس يط يف ش رح القانون املدني اجلديد )3 منشورات احللبي احلقوقية بيروت 1998(. 14. السنهوري عبد الرزاق الوسيط يف شرح القانون املدني اجلديد- املجلد االول )منشورات احللبي احلقوقية بيروت 2000(. 15. السنهوري عبد الرزاق نظرية العقد )ط 2 منشورات احللبي احلقوقية بيروت 1998(. 16. سوار محمد وحيد الدين االجتاهات العامة يف القانون املدني )ط 2 مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 2001(. 17. الصدة عبد املنعم فرج مصادر االلتزام يف القانون اللبناني واملصري )دار النهضة العربية بيروت 1979(. 18. عبد الباقي عبد الفتاح دروس يف مصادر االلتزام )مطبعة نهضة مصر 1960(. 19. عبد الرحمن أحمد البحوث القانونية يف مصادر االلتزام االرادية وغير االرادية )منشأة املعارف االسكندرية 2002(. 20. عبد الرحمن حمدي مبادئ القانون )دون دار نشر القاهرة 1978(. 21. عبد اهلل عمر السيد أحمد نظرية العقد) دار النهضة العربية القاهرة 1995(. 22. العوجي مصطفى القانون املدني )ط 1 مؤسسة احملسون للنشر والتوزيع بيروت 1995(. 23. الفار عبد القادر مصادر االلتزام ) 1 ط دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 2004(. 24. الفار عبد القادر مصادر االلتزام -مصادر احلق الشخصي يف القانون املدني )ط 1 دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 1996(. 25. فرج توفيق حسن املدخل للعلوم القانونية )منشاة املعارف االسكندرية 1981(. 26. الفضل منذر النظرية العامة لاللتزامات )دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان 1996(. 27. فاللي علي االلتزامات-النظرية العامة للعقد )مطبعة الكاهنة اجلزائر 1997(. 28. فودة عبد احلكم تفسير العقد يف القانون املدني املصري واملقارن )منشأة املعارف للنشر اإلسكندرية 2002(. 29. فودة عبد احلكم تفسير العقد يف القانون املدني املصري واملقارن )منشأة املعارف للنشر اإلسكندرية 1993(.

46 دراسات وأبحاث قانونية 30. اللبناني سليم شرح املجلة )3 دار الكتب العلمية بيروت 1923(. 31. املزغني رضا وعبد املجيد عبودة التفسير القضائي يف القانون املدني )ط 1 معهد اإلدارة العامة باململكة العربية السعودية 1983(. 32. منصور أمجد محمد النظرية العامة لاللتزامات )ط 1 دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان.)2001 الدوريات: 1. اللصاصمة عبد العزيز وبيان رجب دور القاضي يف حتديد التزامات اطراف العقد-دراسة يف القانون املدني االردني موازنة مع بعض القوانني املدنية العربية )2008( 2 مجلة مؤتة للبحوث والدراسات سلسلة العلوم االنسانية واالجتماعية. 2. النكاس جمال فاخر االجتاه املوسع للتفسير القضائي للعقود والتصرفات )1999( مجلة احلقوق السنة الثالثة والعشرون العدد األول جامعة الكويت. الرسائل: 1. املقاطي محسن بن ناصر دور القاضي يف تفسير العقد يف القانون املدني االردني )رساله ماجستير: اجلامعة االردنية 2010(. 46

47 المواعيد والمدد في قانون أصول المحاكمات المدنية والتجارية )دراسة مقارنة( االستاذ إبراهيم محمد صبري املدني باحث قانوني

48 دراسات وأبحاث قانونية موضوع البحث ومشكلته: تعتب ر املواعيد واملدد من أهم املوضوع ات التي نظمها القانون وحرص عليها ليس فق ط يف قان ون أصول احملاكمات بل بفروع القوان ي ني األخرى وذلك من أجل ضمان الوصول إلى إجراءات صحيحة ومنظمة يف الوقت احملدد مع احلصول على احلق الذي يحمي ه القان ون يف الوقت احملدد وتظهر أهمية هذا املوضوع من أن عدم مراعاة هذه املواعيد تؤدي إلى سقوط احلق يف إتخاذ اإلجراء. والبحث يف موضوع املواعيد واملدد يثير تس اؤالت تتعلق مباهيتها وأنواعها وكيفية احتسابها وامتدادها وانقضائها. منهج البحث: اتبعت يف هذا البحث املنهج التحليلي املقارن وذلك من خالل حتليل نصوص قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية الفلسطيني رقم 2 لسنة 2001 ومقارنتها مع قانون املرافعات املصري رقم 13 لسنة خطة البحث: سنتناول موضوع البحث من خالل تقسيمه إلى مطلبني على النحو اآلتي: - املطلب األول: ماهية املواعيد واملدد وأنواعها. - املطلب الثاني : األحكام العامة يف احتساب املدد واملواعيد وامتدادها. المطلب األول ماهية المواعيد والمدد وأنواعها يقتضي البحث يف هذا املوضوع تقسيم هذا املطلب إلى فرعني نخصص األول لتعريف املواعيد ونخصص الثاني للبحث يف أنواع املواعيد. 48

49 دراسات وأبحاث قانونية الفرع األول ماهيه املواعيد واملدد على الرغم من أهمية الدور الذي تلعبه كل من املواعيد واملدد والنتائج اخلطيرة التي قد تترتب من عدم مراعاتها والتي قد تصل إلى حد املساس باحلق )1( فإن قانون أصول احملاكم ات املدني ة والتجارية رقم )2( لس نة 2001 م وكذلك قانون املرافعات املصري رقم 13 لسنة 1968 م لم يتضمنوا تعريفا للمواعيد اإلجرائية حيث اكتفى املشرع بتنظيم هذه املواعيد واملدد وكيفية إعمالها وانقضائها )2(. وأم ام عدم وجود تعريف تش ريعي ملواعي د اإلجراءات أخذ الفقه على عاتقه مهمة التعريف وهذا هو الوضع الطبيعي إذ أنه ليس من وظيفة املش رع القيام بالتعريف إال إذا أراد حسم خالف فقهي أو إذا أراد أن يضع تعريفا مغايرا ملعنى مستقر )3(. لذلك كله سنقوم باستعراض مفهوم املواعيد واملدد لغويا ومن ثم االنتقال إلى تعريفها اصطالحا وبيان أهدافها وذلك على النحو اآلتي: 1. املواعيد واملدد لغة: املواعيد واملدد جمع مفردها ميعاد ومده وتعرف لغة هو الوقت احملدد ألمر ما )4(. 49 1»إذ أن سقوط احلق هو اجلزاء املقرر على عدم مراعاة املواعيد واملدد«. 2 حيث نصت مادة )21( من قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية الفلسطيني رقم 2 لسنة 2001«. إذا كان امليعاد مقررا باأليام أو األسابيع أو الشهور أو بالسنني فال يحسب منه يوم التبليغ أو حدوث األمر املعتبر يف نظر القانون مجريا للميعاد فإذا كان مما يجب انقضاؤه قبل اإلجراء فال يجوز حصول اإلجراء قبل انقضاء اليوم األخير من امليعاد أما إذا كان ظرفا يجب أن يحصل فيه اإلجراء ينقضي امليعاد بانقضاء اليوم األخير فيه. املواعيد املعينة بالشهر أو بالسنة حتسب بالتقومي الشمسي. إذا صادف آخر امليعاد عطلة رسمية امتد إلى أول يوم عمل بعدها«وبنفس املعنى جاء قانون املرافعات املصري رقم 13 لسنة 1968 حيث نصت املادة )15( على أنه «إذا عني القانون للحضور أو حلصول اإلجراء ميعادا مقدرا باأليام أو بالشهور أو بالسنني فال يحسب منه يوم اإلعالن أو حدوث األمر املعتبر يف نظر القانون مجريا للميعاد أما إذا كان امليعاد مما يجب انقضاؤه قبل اإلجراء فال يجوز حصول اإلجراء إال بعد انقضاء اليوم األخير من امليعاد. وينقضي امليعاد بانقضاء اليوم األخير منه إذا كان ظرفا يجب أن يحصل فيه اإلجراء وإذا كان امليعاد مقدرا بالساعات كان حساب الساعة التي يبدأ منها والساعة التي ينقضي بها على الوجه املتقدم. وحتسب املواعيد املعينة بالشهر أو بالسنة بالتقومي الشمسي ما لم ينص القانون على خالف ذلك«. 3 منذر رشدي احللو املواعيد اإلجرائية يف قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية الفلسطيني معهد البحوث والدراسات القانونية فبراير 2011 ص 3. 4 مشار إليه منذر رشدي احللو املرجع السابق ص 4 من خميس عصفور ص 9.

50 دراسات وأبحاث قانونية 2. املواعيد واملدد اصطالحا : وق د اختل ف الفقه يف وض ع تعريف موحد للمواعيد واملدد فق د عرفها جانب من الفقه بأنها هى:»اآلجال أو املهل أو األزمان أو األوقات التي يتعني مراعاتها عند اتخاذ اإلجراءات«)5(. بينما عرفها ثان بأنها:»مدد و أوقات زمنية محددة بنص القانون إجراءات التقاضي خاللها أو بعد انتهائها أو قبل ابتدائها وإال سقط احلق من القيام بها«)6(. بينما عرفها ثالث بأنها:»اآلجال التي حددها القانون ملباشرة إجراءات املرافعات«)7(. وعرفه ا راب ع بأنه ا:»عبارة عن فترة زمني ة يحددها القانون يقي د فيها اإلجراء القضائي«)8(. وعرفه ا خام س بأنها:»عبارة عن فترة زمنية ب ي ني حلظتني يحددها القانون ويقيد بها اإلجراء القضائي«)9(. وعرفها سادس بأنها:»عبارة عن آجال حددها القانون ملباشرة إجراءات«)10(. وعرفها س ابع:»هي املدد واألوقات التي يحددها القانون للقيام ببعض اإلجراءات )11( خاللها أو بعدها أو قبل ابتدائها وإال سقط احلق يف القيام بها«واحلقيق ة أن التعريف ات الس ابقة ال تخلو م ن االنتقاد ولذلك أؤي د ما ذهب إليه البع ض يف تعري ف املواعيد واملدد بأنها:»الفت رة الزمنية الواجب العمل خاللها للقيام باإلج راء أو الب دء أو االنته اء منه أو االمتناع عن القيام به خاللها أو البدء بالعمل بعد أمينة النمر أصول احملاكمات املدنية الدار اجلامعية للنشر دون طبعة دون سنة نشر ص مصطفى عياد الوسيط يف شرح قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية الكتاب الثاني مكتبة القدس 6 الطبعة األولى 2004 م ص 52. أحمد السيد صاوي الوسيط يف شرح قانون املرافعات املدنية والتجارية دون دار نشر طبعة ص 672. عبد احلميد الشواربي مواعيد اإلجراءات القضائية منشأة طبعة ثانية 1996 ص 5. 8 أحمد هندي مرجع سابق ص مشار إليه أحمد هندي مرجع سابق ص ساهر الوليد- بحث بعنوان املعاجلة التشريعية للمواعيد اخلاصة بإجراءات التحقيق االبتدائي- مجلة 11 جامعة األزهر-غزة سلسلة العلوم اإلنسانية 2011 املجلد 13 العدد) 1 ( ص

51 دراسات وأبحاث قانونية انقضائها واحملددة عادة بالسنني أو الشهور أو األسابيع أو األيام أو حتى بالساعات التي أوجبها القانون )12(. ومن املالحظ أن الدراسات التي تناولت موضوع املواعيد استخدمت عدة مترادفات للتعبير عن املواعيد فتارة تستخدم اصطالح ميعاد وتارة تستخدم أجل أو فترة زمنية أو مدة أو مهلة )13(. وأرى يف ه ذا املق ام أنه ال فرق بني هذه املصطلحات فامليعاد هو مدة ذات بداي ة ونهاي ة أو فترة زمنية معينة أو مهلة من الزمن فميعاد االس تئناف: هو عب ارة ع ن مدة مح ددة أو مهلة معينة يج ب الطعن باحلكم خالله ا وميعاد احلض ور: عب ارة عن الفت رة الزمنية التي يجب أن تفص ل بني إعالن صحيفة الدعوى وتاريخ اجللسة. 3. أهمية املواعيد واملدد: تعتب ر املواعيد ش كل من أش كال قانون أصول احملاكم ات )14( إذ أن اإلجراء القضائ ي أي ا كان نوع ه قولي ا أو فعلي ا أو مكتوبا يقترن غالب ا مبيعاد محدد ملباش رته وم ا ل م يتخ ذ اإلجراء يف موعده ف ل ال يعد صحيح ا أو منتجا آلثاره القانوني ة )15( فق وام املرافعات إجراء وميعاد )16( وذل ك أن قواعد املرافعات من مجموعها قواعد شكلية )17(. وتظهر أهمية املواعيد واملدد على النحو اآلتي: 1. حتقيق مصالح اخلصوم باستقرار مراكزهم القانونية يف وقت مناسب ومعقول )18(. 51 مي عصفور املواعيد واملدد من قانون إجراءات اجلزائية الفلسطيني ص جتدر اإلشارة إلى املشرع الفلسطيني واملصري واألردني يستخدموا كلمة )امليعاد أو املوعد( بينما 13 يستخدم مشرع العراق كلمة )املدد( أما مشرع اللبنانيني يستخدم كلمة )املهل(. منذر احللو مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص مشار إليه أحمد هندي ص أحمد السيد صاوي مرجع سابق ص أحمد السيد صاوي مرجع سابق ص

52 دراسات وأبحاث قانونية 2. تضع حدا لتأبد املنازعات وذلك ألن املواعيد تؤدي إلى عدم التداخل يف اإلجراءات ومتنع تأخرها على نحو ال مبرر له وحتى تصل إلى نهايتها يف وقت مناسب )19(. 3. تضع حدا لصدور األحكام وذلك ألن املواعيد تقتضي حس ن س ير اإلجراءات أمام القضاء بعدم التراخي يف اإلجراءات أمام احملاكم )20(. 4. من ح فرص ة كافية للخصوم إلع داد دفاعهم أو تعيني وكالء للدف اع عنهم )21( وبالتالي تستجيب ملبدأ حرية الدفاع )22(. 5. تنظي م تتاب ع اإلج راءات وترب ط بينه ا وتفص ل ب ي ني كل ممارس ة احلقوق والواجبات )23(. 6. يترك لألشخاص القيام بإجراءاتهم دون إزعاج أو تكدير )24(. 7. احلف اظ عل ى احلقوق وضم ان عدم ضياعها وذلك من خ ل الل املعرفة املتاحة والشاملة للمواعيد واملدد من قبل األفراد والعاملني بها )25(. 8. ال تكون املطالبة باحلقوق س يفا مس لطا على األفراد بال نهاية مما يؤثر على استقرار املراكز القانونية )26(. 9. أداة فعال ة للتخل ص من اخلصوم ات الراكدة )27( وذلك من خالل عدم س ماع الدعوى التي يتراخى أصحابها يف املطالبة بها خالل املدة التي حددها القانون. 19 أحمد هندي مرجع سابق ص أحمد السيد صاوي مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص وجدي راغب مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص أمينة منر مرجع سابق ص مي عصفور مرجع سابق ص مي عصفور مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص

53 دراسات وأبحاث قانونية الفرع الثاني أنواع المواعيد والمدد نص ت امل ادة )21( من قانون أص ول احملاكمات املدنية والتجارية الفلس طيني يف فقرته األولى على أنه:»إذا كان امليعاد مقدرا باأليام أو األس ابيع أو الش هور أو بالسنني فال يحسب منه يوم التبليغ أو حدوث األمر املعتبر يف نظر القانون مجريا للميع اد ف إذا كان مما يجب انقضاؤه قب ل اإلجراء فال يجوز حصول اإلجراء قبل انقض اء الي وم األخير م ن امليعاد أما إذا كان ظرفا يج ب أن يحصل فيه اإلجراء وينقضي امليعاد بانقضاء اليوم األخير فيه«وبنفس املعنى نصت املادة )15( من قانون املرافع ات املص ري على أنه:»إذا عني القانون للحضور أو حلصول اإلجراء ميعادا مقدرا باأليام أو بالش هور أو بالس نني فال يحسب منه يوم اإلعالن أو حدوث األمر املعتب ر يف نظ ر القانون مجريا للميعاد أما إذا كان امليعاد مما يجب انقضاؤه قبل اإلجراء فال يجوز حصول اإلجراء إال بعد انقضاء اليوم األخير من امليعاد وينقضي امليعاد بانقضاء اليوم األخير منه إذا كان ظرفا يجب أن يحصل فيه اإلجراء وإذا كان امليعاد مقدرا بالس اعات كان حساب الساعة التي يبدأ منها والساعة التي ينقضي بها على الوجه املتقدم وحتسب املواعيد املعينة بالشهر أو بالسنة بالتقومي الشمسي ما لم ينص القانون على غير ذلك«. 53 يتضح من نصوص القوانني السابقة أن املواعيد واملدد تنقسم إلى: مواعيد يجب أن تنقض ي بأكملها قبل القيام بإجراء معني وتس مى باملواعيد الكاملة ومواعيد يجب أن يتم العمل قبل حلولها وهذا النوع قلما ينص عليه القانون وتسمى مواعيد مرتدة ومواعيد يتعني القيام باإلجراء خاللها وهذا النوع هو الغالب يف اإلجراءات القضائية بصفة عامة وتس مى باملواعيد الناقصة وكذلك تنقسم املواعيد واملدد إل ى مواعيد قانوني ة ال يجوز للقاضي تعديلها ومواعيد تنظيمية وبيان ذلك على النحو األتي: 1. أنواع املواعيد من حيث طبيعة املصدر: تنقسم املواعيد من حيث طبيعة املصدر إلى مواعيد قانونية ومواعيد قضائية:

54 دراسات وأبحاث قانونية. أاملواعيد القانونية: يقص د باملواعي د القانونية بأنها: املواعيد التي حت دد بنص يف القانون )28( أي هي املهلة التي حدد القانون أجلها )29(. وه ذه املواعي د حتدد حتديدا جامدا فال يجوز للقاض ي أن يقوم بتعديلها بالزيادة أو النقص ان )30( فهي حتقق اس تقرارا للخص وم ومن حقهم التعويل عليها ولذا ال يقبل بأن يحرمهم القاضي من هذا الضمان )31( وكذلك ال يس تطيع صاحب احلق اإلجرائي املقترن مبوعد معني أن يعدل املدة زيادة أو نقصان )32(. وتكمن العلة من وراء عدم السماح للقاضي أو اخلصوم تعديلها بالزيادة أو النقصان ألنه روعي يف تنظيمها املصلحة العامة )33(.. باملواعيد القضائية: األصل أن املشرع يتولى حتديد املواعيد اإلجرائية وال يكون للخصوم وال للقضاء حق فيها إال أنه على سبيل االستثناء ويف بعض احلاالت أعطى املشرع للقاضي وحده حق تعديل هذه املواعيد زيادة أو نقصا إذ ما تبني من الظروف ضرورة إجراء هذا التعديل )34(. وعلى ذلك فيقصد باملواعيد القضائية بأنها هي:»املواعيد التي يقرر القاضي منحها للخصوم باإلستناد إلى ظروف الدعوى«)35(. وتتجه التشريعات احلديثة إلى توسيع سلطة القاضي يف هذا الشأن حتقيقا ملرونة الشكل يف القانون احلديث )36(. منذر احللو مرجع سابق ص مي عصفور مرجع سابق ص 15. أحمد السيد صاوي ص وجدي راغب مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص مصطفى عياد مرجع سابق ص مي عصفور مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص أحمد السيد صاوي مرجع سابق ص

55 دراسات وأبحاث قانونية ومن األمثلة على املواعيد القضائية املواعيد الذي مينحها القاضي للمدعي لتصحيح الئحة الدعوى أو امليعاد الذي مينحه ألجل تقدمي املس تندات أو لإلدخال أو التدخل وكذل ك يج وز للقاضي بأن يس مح للمدعى عليه بتقدمي الئح ة جوابية إذا حضر أول جلس ة حيث نصت املادة )64( من قانون أصول احملاكمات على أنه: «يجوز للمحكمة أن تسمح للمدعى عليه بتقدمي الئحته اجلوابية إذا حضر يف أول جلسة تعقدها احملكمة للنظر يف الدعوى«. عل ى الرغ م من أن نص املادة )62( م ن ذات القانون أوجبت على املدعى عليه أن يقدم إلى قلم احملكمة الئحته اجلوابية خالل خمس عشر يوما من تاريخ تسليم الئحة الدع وى حي ث نصت املادة على أن: «على املدعى عليه أن يقدم إلى قلم احملكمة الئحة جوابية خالل خمس ة عش ر يوما من تاريخ تبليغه الئحة الدعوى من أصل وصور بعدد املدعني مرفقة باملس تندات التي تؤيد دفاعه فإن لم تكن بحوزته فعليه أن يقدم بيانا باملس تندات التي بوس عه احلصول عليها دون اإلخالل بحقه يف تقدمي ما يس تجد من مستندات أثناء املرافعة«. 2. أنواع املواعيد من حيث احتسابها: تنقس م املواعيد من حيث احتس ابها إلى ثالثة أنواع: املواعيد الناقصة واملواعيد الكاملة واملواعيد املرتدة وهي على النحو اآلتي: أ. املواعيد الناقصة: ويقصد باملواعيد الناقصة بأنها:»هي املواعيد التي يجب اإلجراء خاللها«)37(. 55 ويترت ب عل ى عدم االلتزام بهذا امليعاد س قوط احلق يف اتخاذ اإلج راء )38( وهذه املواعيد ال ميكن االس تفادة منها بأكملها مبعنى أن اليوم األخير يحتس ب ضمن امليعاد الذي يتخذ فيه اإلجراء من أي يوم من ميعاد حتى آخر حلظة فيه ولو كان الباقي من امليعاد الناقص مجرد دقائق أو حلظات )39(. انظر يف هذا املعنى منذر احللو مرجع سابق ص 22. مي عصفور مرجع سابق ص أمينة النمر مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص

56 دراسات وأبحاث قانونية ويسمي هذا امليعاد بالناقص ألنه يجب القيام باإلجراء خالل امليعاد وليس قبل بدايته أو بع د نهايت ه )40( وبالتال ي ينتقص جزءا منه فمثال الذي يريد أن يطعن باالس تئناف خ ل الل امليع اد ال يس تفيد من ميعاد الطعن كله ألنه حتى ل و أراد أن يطعن يف أخر يوم فإنه يتقدم أثناء النهار وال يستفيد ببقية اليوم األخير )41(. ويترت ب عل ى فوات هذا النوع من املواعيد س قوط حق اخلصم يف اتخاذ اإلجراء لذلك يجب أن يسارع صاحب احلق يف ممارسة حقه وإال ضاع حقه اإلجرائي )42( هذا وتعد أغلب مواعيد املرافعات مواعيد ناقصة ألن القانون يوجب إتخاذ اإلجراء خاللها )43(. ومن األمثلة على املواعيد الناقصة: مواعيد الطعن يف األحكام )44( ومواعيد جتديد الدعوى التي شطبت من سجل نظر الدعوى بسبب عدم احلضور وكذلك مواعيد إيداع الئح ة جوابية خ ل الل 15 يوم من تاريخ إعالن املدعى عليه بالدعوى املرفوعة ضده )45( فهذه املواعيد كلها تعتبر مواعيد ناقصة. ب. املواعيد الكاملة: ويقص د باملواعي د الكاملة بأنها:»هي عبارة عن فت رة زمنية يجب أن تنقضي قبل إتخاذ اإلجراء«)46(. وته دف ه ذه املواعي د إلى منح صاح ب املصلحة فيها مدة كاملة يس تفيد بها من إعداد دفاعه ودفوعه )47(. والقاع دة أن ه ال يج وز القيام باإلجراء املطلوب قبل االنقض اء الكامل للميعاد وإال كان اجلزاء هو عدم قبول اإلجراء أو بطالنه )48( ويسمى هذا امليعاد كامال ألنه ال يجوز حصول اإلجراء إال بعد انقضاء أخر حلظة من امليعاد. 40 مصطفى عياد مرجع سابق ص مواعيد طعن استئناف 30 يوم نقض 40 يوم ومستعجلة 15 يوم من اليوم التالي لصدور احلكم أو اليوم التالي للتبليغ. 42 مي عصفور مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص مصطفى عياد مرجع سابق ص مصطفى عياد مرجع سابق ص عبد احلميد الشواربي مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص مصطفى عياد مرجع سابق ص

57 دراسات وأبحاث قانونية ومن األمثلة على املواعيد الكاملة مواعيد احلضور: وهي عبارة عن الفترة الزمنية التي يجب أن تفصل بني إعالن صحيفة الدعوى وتاريخ اجللسة )49( فهذه املواعيد تعطى للمعلن إليه كاملة وكذلك يعد ميعاد اإلنذار اإلجرائي قبل التنفيذ على أموال املدين )50( ومدة إخطار املستأجر يف حال رفع دعوى إخالء مأجور للهدم والبناء فيجب أن تنقضي مدة إخطار املستأجر قبل رفع الدعوى )51( من املواعيد الكاملة. ج. امليعاد املرتد )52( : ويقص د بامليع اد املرتد بأنه:»عبارة عن فت رة زمنية يجب أن يتخذ اإلجراء قبل أن تب دأ«)53( أي ه ي مواعي د يجب أن يتخذ اإلجراء قبل بدئه ا وهذا النوع من املواعيد قلما ينص عليه القانون والهدف من هذا امليعاد هو التثبت من جدية اإلجراء املطلوب اتخاذه قبل بدء امليعاد حتى يتمكن أصحاب الش أن من االس تعداد ملواجهة اإلجراء وما يقتضيه )54(. وتتف ق املواعي د املرتدة مع املواعيد الكاملة يف أن ه ال يجوز اتخاذ اإلجراء خاللها إال أنه ا تختل ف عنه ا من ناحية أن اإلجراء يجب أن ي تخذ قبل بدء امليعاد بينما امليعاد الكامل يجب أن ي تخذ اإلجراء بعد انتهائه )55(. ومن األمثلة على املواعيد املرتدة دعوى اإلجراءات املختصرة حيث أنه وحسب نص املادة )260( من قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية الفلسطيني فإنه يشترط على املدعي لرفع هذه الدعوى أن يخطر املدعى عليه بأداء احلق املدعى به وذلك قبل إقامة الدعوى بخمس ة عش ر يوما على أن يتم مراعاة حس اب هذه املواعيد حسابا عكسيا فمثال لو أخطر املدعي يوم 2010/02/01 م ورفع الدعوى 2010/02/17 م فهنا حتسب املدة حسابا عكسيا على أن يستثنى من ذلك يوم رفع الدعوى مي عصفور مرجع سابق ص أمينة النمر مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص يرى البعض أنه ال يوجد نوعا قائما بذاته يسمى باملواعيد املرتدة. 53 وجدي راغب مرجع سابق ص مصطفى عياد مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص 155.

58 دراسات وأبحاث قانونية وجتدر اإلشارة إلى أن هناك جانبا من الفقه يرى بأن املواعيد الكاملة واملرتدة ليست مواعيد لإلجراءات وذلك ألنه ال يصح إتخاذ اإلجراءات خاللهما ويس تطرد قائال أن هن اك خلطا ش ائعا يف تعري ف املواعيد يف قانون املرافعات وذل ك ألنه يطلق على كل فت رة زمني ة واردة يف قان ون املرافعات»ميعاد مرافعات«بغ ض النظر عن وظيفة هذه الفترة يف حتديد امليعاد وأنه إذا كان مقبوال وطبيعيا أن يس مى امليعاد الناقص ميعادا إال أنه ال ميكن منطقيا تسمية امليعاد الكامل واملرتد ميعادا والسبب يف ذلك يرجع إلى أنه ا فت رة زمني ة ال يجوز قبل مضيها أو ميتنع بحلولها إتخ اذ اإلجراء فهي حائل دون اإلجراء وليست ميقاتا له )56(. بينما يرى البعض اآلخر من الفقه أن هذا الرأي يدور حول اإلختالف يف املصطلحات وأن املواعيد بجميع أنواعها )كاملة ناقصة مرتدة( تعد مواعيد ألنها عبارة عن فترة زمني ة ب ي ني حلظت ي ني حلظة الب دء وحلظة االنتهاء س واء كان يج وز أو ال يجوز القيام باإلجراء خاللها )57(. وه ذا ال رأي هو ال ذي أميل إليه وأؤي ده حيث أن امليعاد هو الفت رة الزمنية بني حلظت ي ني وبالتالي يعتبر امليعاد الناق ص وامليعاد الكامل واملرتد فترات زمنية محصورة بني حلظتني حلظة البدء وحلظة االنتهاء. 3. أنواع املواعيد حسب اجلزاء املترتب على مخالفتها: تنقسم املواعيد من حيث اجلزاء املترتب على مخالفتها إلى مواعيد حتمية ومواعيد تنظيمية وبيان ذلك على النحو اآلتي: أ. املواعيد احلتمية: ويقصد باملواعيد احلتمية بأنها:»هي املواعيد التي يرتب املشرع على مخالفتها جزاء إجرائي كالبطالن أو سقوط احلق يف اتخاذ اإلجراء أو اعتبار الدعوى كأن لم تكن«)58(. 58 مشار إليه نبيل إسماعيل عمر سقوط احلق يف اتخاذ اإلجراء دار اجلامعة اجلديدة دون طبعة ص 79. مشار إليه نبيل إسماعيل عمر مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص

59 دراسات وأبحاث قانونية أي أن امليعاد احلتمي هو امليعاد الذي يحدده القانون ويحدد اجلزاء املقرر قانونا ) ( 59 وذلك ألنه روعي يف تنظيم هذه املواعيد املصلحة العامة أساسا وبالتالي ال يجوز لألفراد مخالفتها ولو باتفاقهم )60(. وتنقسم املواعيد احلتمية إلى مواعيد تتعلق بالنظام العام كمواعيد الطعن ومواعيد ال تتعل ق بالنظ ام الع ام وتكون مقررة ملصلحة اخلصوم فال يك ون للمحكمة أن تقضي بالس قوط والبطالن من تلقاء نفس ها مبجرد فوات امليعاد إمنا يجب أن يتمسك بذلك اخلص م صاحب املصلحة بدفع ش كلي يكون ع ادة يف بداية النزاع ومن أمثلة املواعيد احلتمية التي ال تتعلق بالنظام العام كميعاد إعالن صحيفة الدعوى )61(. وجتدر املالحظة أن املواعيد احلتمية يجب أال تتأثر بالوقت االتفاقي للخصوم فإذا اتفق اخلصوم على وقف اخلصومة مثال ومت هذا االتفاق بعد صدور حكم يف املوضوع يقبل الطعن فإن هذا االتفاق ال يؤثر على سريان ميعاد الطعن يف هذا احلكم )62(. ب. املواعيد التنظيمية: ويقصد باملواعيد التنظيمية بأنها هي: «املواعيد التي ال يترتب على مخالفتها بطالن أو سقوط أو ال يترتب على مخالفتها أي جزاء على اإلطالق«)63(. وقد ينص املش رع صراحة على أن البطالن ال يترتب على مخالفته كما هو الش أن يف ميعاد حضور أطراف اخلصومة للمثول أمام القاضي خالل أسبوعني من تاريخ اإلحالة )64( وه ذا م ا نصت عليه املادة )70( من قانون أصول احملاكمات الفلس طيني على أن: «يحدد القاضي جلسة يدعو فيها أطراف اخلصومة املثول أمامه خالل أسبوعني من تاريخ اإلحالة«ويالحظ أن املواعيد التنظيمية تكون موجهة إلى اخلصوم ويجب عليهم مراعاتها )65( أمينة النمر مرجع سابق ص مصطفى عياد مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص 151.

60 دراسات وأبحاث قانونية المطلب الثاني األحكام العامة في احتساب المواعيد والمدد وانقضائها يقتض ي البح ث يف ه ذا املوضوع تقس يم هذا املطلب إلى فرع ي ني نخصص األول لدراس ة األحكام العامة يف احتس اب المواعيد واملدد ونخصص الثاني للبحث يف امتداد املواعيد واملدد وانقضائها. الفرع األول األحكام العامة يف احتساب المواعيد واملدد تن اول قان ون أص ول احملاكمات املدني ة والتجارية رقم )2( لس نة )2001( وقانون املرافع ات املص ري قواعد وأحكام عامة حلس اب وتنظيم املواعيد واملدد س واء كانت مواعيد قانونية أو تنظيمية أو أي نوع من أنواع هذه املواعيد وذلك حلسن سير إجراءات التقاضي وحسن أداء العدالة. 1. اعتماد التقومي امليالدي نصت املادة )21( فقرة )2( من قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية الفلسطيني على أن:»املواعيد املعينة بالشهر أو السنة حتسب بالتقومي الشمسي )66( «وكذلك نصت املادة )10( فقرة )4( من قانون املرافعات املصري على «وحتسب املواعيد املعينة بالشهر أو بالسنة ما لم ينص القانون على غير ذلك«. ويتضح من النصوص سالفه الذكر أن املشرع الفلسطيني واملشرع املصري قد اعتمد التقومي الشمسي وليس التقومي القمري. وذلك نظرا لثبات هذا التوقيت يف حس اب الش هور أو الس نني س واء يف بدايتها أو نهايتها خالفا للتقومي القمري ما لم ينص القانون على خالف ذلك )67(. 60 ويجب أن يتم حساب املواعيد بالوحدة الزمنية التي يحدد بها أو على أساسها فإن 66 كذلك نصت املادة )480( من قانون إجراءات اجلزائية الفلسطيني على «يوم العقوبات أربع وعشرون ساعة والشهر ثالثون يوما والسنة اثنا عشر شهرا وفقا للتقومي الشمسي«. 67 مصطفى عياد مرجع سابق ص 56.

61 دراسات وأبحاث قانونية كان باأليام فال يحسب بالشهور مثل مواعيد الطعن وإن كان بالسنني فال يحسب باأليام كمواعيد التقادم ويجب مالحظة أن حس اب الش هر ثالثون يوما وحس اب السنة فهو ثالثمائة وخمسة وستون يوما ) 68 ( سواء كانت سنة حبيسة أو كبيسة )69(. وإن كان املشرع الفلسطيني واملصري قد اعتمدوا التقومي امليالدي يف حساب املواعيد فإنني أرى أنه من الواجب األخذ باملواعيد الهجرية وذلك لعدة أسباب: 1. أن اإلس ل الم هو الدين الرس مي يف فلس طني ومصر وهذا ما نصت عليه املادة )4( من القانون األساس ي «اإلس ل الم هو الدين الرس مي يف فلس طني ولسائر الديانات السماوية احترامها وقدسيتها«)70(. 2. أن مبادئ الشريعة مصدر رئيس للتشريع. 3. أن املواعي د الهجرية تتس م بالثب ات خصوصا بعد اعتم اد التقدير الفلكي أو احلساب والتطور يف دقة احلسابات أليام الشهر والسنة الهجرية. 4. إعماال لقوله تعالي «. )71(» 5. أن هن اك م ن القوان ي ني ما تعتمد يف حس اب املواعيد الش هور الهجرية وليس امليالدية كقانون األحوال الشخصية. 2. حساب بداية املواعيد ونهايتها: نصت املادة )21( من قانون أصول احملاكمات على أنه: 61»1. إذا كان امليعاد مقدرا باأليام أو األسابيع أو الشهور أو بالسنني فال يحسب منه ي وم التبلي غ أو حدوث األم ر املعتبر يف نظر القانون مجري ا للميعاد فإذا كان مم ا يج ب انقضاؤه قبل اإلجراء فال يجوز حص ول اإلجراء قبل انقضاء اليوم مي عصفور مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق القانون األساسي الفلسطيني املادة 4. سورة التوبة اآلية )36(. 71

62 دراسات وأبحاث قانونية األخير من امليعاد أما إذا كان ظرفا يجب أن يحصل فيه اإلجراء ينقضي امليعاد بانقضاء اليوم األخير فيه. 2. املواعيد املعينة بالشهر أو بالسنة حتسب بالتقومي الشمسي. 3. إذا صادف آخر امليعاد عطلة رسمية امتد إلى أول يوم عمل بعدها«. ويقابلها نص املادة )15( من قانون املرافعات املصري والتي نصت على أن:»1. إذا عني احلضور أو حلصول اإلجراء ميعادا مقدرا باأليام أو الشهور أو بالسنني ف ل ال يحس ب منه يوم اإلع ل الن أو حدوث األمر املعتبر يف نظ ر القانون مجديا للميع اد أم ا إذا كان امليعاد مم ا يجب انقضاؤه قبل اإلجراء فال يجوز حصول اإلجراء إال بعد انقضاء اليوم األخير من امليعاد. 2. وينقضي امليعاد بانقضاء اليوم األخير منه إذا كان ظرفا يجب أن يحصل فيه اإلجراء. 3. إذا كان امليعاد مقدرا بالس اعات كان حس اب الس اعة التي يبدأ منها والساعة التي ينقضي بها على الوجه املقدم«. يتض ح م ن النصني الس ابقني أنهم قد حددوا الطريقة الت ي يتم اخلضوع لها عند احتس اب املواعيد واملدد على نحو نايف للجهالة وذلك خلطورة وأهمية املس ألة وعلى ذلك سوف نتعرف إلى هذه القاعدة الواجب إعمالها يف حساب بداية املواعيد ونهايتها على النحو اآلتي: أوال : م ن حي ث بداية املواعيد: تعد القاعدة األساس ية يف حتديد بدء املواعيد على اختالف أنواعها أن امليعاد يبدأ من اليوم التالي لإلجراء فإذا كان اإلجراء مقررا باأليام أو بالش هور فال يحس ب اليوم الذي يحصل فيه اإلجراء وإمنا ي حتسب من اليوم التالي له وإذا كان اإلجراء مقررا بالساعات فال حت سب الساعة التي 62 يحصل فيها اإلجراء إمنا من الساعة التالية له. )72(. فمثال إذا كان ميعاد الطعن باألحكام يبدأ من تاريخ صدور احلكم أو تاريخ التبليغ 72 منذر احللو مرجع سابق ص

63 دراسات وأبحاث قانونية إلى اخلصم إذا كان احلكم غيابيا فال يحتس ب يوم صدور احلكم أو التبليغ إمنا يبدأ حساب امليعاد من اليوم التالي لصدور احلكم أو التبليغ أي أن العد الزمني حلساب مدة الطعن تبدأ من اليوم التالي لصدور احلكم أو للتبليغ وال يحسب اليوم الذي وقع فيه )73(. وتكمن العلة وراء عدم احتساب اليوم األول أو الساعة األولى التي مت فيها اإلجراء أو الذي حدث فيها األمر الذي يعتبره القانون مجريا للميعاد أن ال يتحول امليعاد املقرر باأليام أو بالشهور أو باألعوام إلى ميعاد يحسب بالساعات وأن ال يتحول امليعاد املقرر بالساعات إلى ميعاد يحسب بالدقائق )74( أي لتجنب كسور األيام وكسور الساعة )75(. وتتبع هذه القاعدة بالنس بة جلميع املواعيد س واء كانت مقررة بالساعات أو األيام أو الشهور أو السنني وبيان ذلك على النحو االتي: 1. إذا كان امليعاد محددا باأليام فإنه ال يحس ب اليوم األول ال ذي مت فيه العمل أو الواقعة بداية امليعاد ويبدأ احلساب من اليوم التالي: أ. وتطبيق ا عل ى بدء امليعاد الكامل احملدد باأليام م ا نصت عليه املادة )62( من قانون أصول احملاكمات والتي أعطت املدعى عليه فترة خمس ة عش ر يوما من تاريخ تبل غه بالئحة الدعوى لكي يقدم جواب عليها كتابيا وبالتالي فال يستطيع رئي س القلم أو القاضي تعيني جلس ة للنظر يف الدع وى إال بعد انقضاء ثالثة أيام من تاريخ تبليغ املدعى عليه للمدعي أو يف اليوم التالي النقضاء األجل )76( فمثال إذا أ بلغ املدعى عليه بالئحة الدعوى يوم 2 فبراير فإن مدة خمسة عشر يوما لتقدمي الئحة جوابية تبدأ ب 3 فبراير وتنتهي يوم 17 منه. ب. وتطبيقا على بدء امليعاد الناقص احملدد باأليام ميعاد الطعن يف احلكم القضائي فال يحسب اليوم الذي صدر فيه احلكم أو الذي جرى يف تبليغ هذا احلكم إذا 73 حسني أحمد املشاقي الوجيز يف شرح قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية الفلسطيني دار الثقافة 63 والتوزيع الطبعة األولى 2011 ص 175: )وانظر كذلك نقض مدني_ رام اهلل رقم 145_2010 وصادر بتاريخ 2010/10/17(. 74 أحمد السيد صاوي املرجع السابق ص مصطفى عياد مرجع سابق ص مي عصفور مرجع سابق ص 20.

64 دراسات وأبحاث قانونية كان غيابي ا وإمنا يحس ب ميعاد الطعن من الي وم التالي لصدور احلكم أو من اليوم التالي لتبليغه فمثال إذا كان ميعاد استئناف ثالثون يوما وصدر حكم يف 2 مارس فإن ميعاد الطعن يبدأ بتاريخ 3 مارس. ج. وتطبيقا على بدء امليعاد املرتد احملدد باأليام فتجدر اإلشارة إلى أن املشرع لم يوضح كيفية حسابها غير أن الفقه يعتبرها مبثابة امليعاد الكامل فيجري عليها أحكام امليعاد الكاملة مع مراعاة ما مييز هذه املواعيد من طبيعة خاصة تقتضي حساب هذه املواعيد حسابا عكسيا ) 77 (. 2. أما إذا كان امليعاد محددا بالشهور أو بالسنوات فإن امليعاد يبدأ من اليوم التالي ثم حتس ب الش هور أو الس نني كاملة بصرف النظر عن عدد أيام الشهر أو السنة )78( وتطبيقا لذلك فإذا كان امليعاد املقرر ش هرا ويبدأ من تاريخ 16 فبراير فإنه ينتهي يف 15 مارس بغض النظر عن عدد أيام الشهر وكذلك األمر إذا كان امليعاد محددا بالس نني فال ينظر إلى عدد أيام الس نة )79( وتطبيقا لذلك فإذا كان امليعاد املقرر النقض اء اخلصومة حس ب نص املادة )137( من قان ون أصول احملاكمات املدنية والتجارية هو مضي س نتني على آخر إجراء صحيح مت فيها فإذا كان آخر إجراء صحي ح من اخلصوم كان بتاريخ 2010/02/01 م فإنه يبدأ حس اب الس نتني من 2010 م 02/02/ وتنقض ي اخلصوم ة إذا ل م يتخذ إجراء صحيح فيها من ميعاد أقصاه 2012 م. 02/01/ 3. أما إذا كان امليعاد بالساعات فإنه ال حتسب الساعة التي يتم فيها العمل أو الواقعة بداية امليعاد ويبدأ احلساب من الساعة التالية. فمثال إذا مت اإلعالن الساعة العاشرة أو العاشرة والنصف فإنه يبدأ حساب امليعاد من الساعة احلادية عشرة صباحا ) 80 (. 64 أحمد السيد صاوي املرجع السابق ص وجدي راغب مرجع سابق ص مي عصفور مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص 157.

65 دراسات وأبحاث قانونية وجتدر اإلشارة إلى أن املشرع الفلسطيني لم ينص على ميعاد الساعة رغم أهميته خاص ة أن املش رع الفلس طيني قد ذكر يف امل ادة )9( فق رة )5( )81( من قانون أصول احملاكمات ما يجب أن تش مله ورقة التبليغ تاريخ وس اعة حصوله ويكون بذلك املشرع الفلس طيني قد خالف ما نص عليه املش رع املصري يف املادة )61( من قانون املرافعات املصري والتي حددت النظر يف الطلبات املس تعجلة بأربع وعش رين س اعة ويجب أن ينتبه املشرع الفلسطيني إلى أهمية ميعاد الساعة يف املواعيد اإلجرائية )82(. وجتدر اإلش ارة أيضا إلى أن املش رع الفلس طيني قد ذكر ميعاد األسبوع من ضمن املواعيد اإلجرائية على الرغم من ذكره ميعاد األيام أيضا من ضمن املواعيد والتي يعد من السهل حسابها دون تعقيد. فإذا ما تعرضنا إلى مفهوم أو معنى األسبوع يف اللغة جنده أنه هو متام سبعة أيام وبالتال ي يك ون اليوم الثامن هو يوم اتخاذ اإلجراء وبالتالي فنحن نعود إلى عدد األيام ويكون املش رع هنا لم يأخذ وحدة زمنية خالصة مثل الش هر والسنة فالوحدة الزمنية للش هر ه ي متام الثالثني يوما بغض النظ ر عن عدد أيامه وقد نصت املادة )70( من قانون أصول احملاكمات على أن:»يحدد القاضي جلس ة يدعو فيها أطراف اخلصومة للمثول أمامه خالل أسبوعني من تاريخ اإلحالة«. فكلم ة»خ ل الل«تنص العودة إلى ذكر عدد األيام وبالتال ي ال تكون هناك فائدة من ذكر األسابيع ما دام أنه ذكر األيام )83(. 65 تنص مادة )5/9( على «يجب أن تشتمل ورقة التبليغ على البيانات اآلتية: 81 اسم احملكمة ورقم الدعوى أو الطلب. - اسم طالب التبليغ وعنوانه وصفته ومن ميثله إن وجد. - اسم املراد تبليغه وعنوانه وصفته. - موضوع التبليغ. - يوم التبليغ وتاريخه وساعة حصوله. - اسم من يقوم بالتبليغ وتوقيعه. - اسم وصفة من سلم إليه التبليغ وتوقيعه على النسخة املعادة إلى احملكمة«. - انظر تفصيل لهذا الرأي منذر احللو مرجع سابق ص انظر تفصيل هذا الرأي منذر احللو ص

66 دراسات وأبحاث قانونية ولذلك أرى أنه يجب على املشرع الفلسطيني أن يضع ميعاد الساعة ويحذف ميعاد األسبوع وبذلك يكون املشرع الفلسطيني قد ساير التشريعات األخرى. ثانيا : حساب نهاية املواعيد: والقاعدة يف حس اب انتهاء مواعيد املرافعات أيا كان نوعها هي أن املواعيد تنتهي بانتهاء آخر حلظه من حلظات العمل الرسمي يف اليوم األخير النتهاء امليعاد سواء كان ميعادا كامال أو ناقصا أو مرتدا ) 84 (. وتطبيقا لذلك فإذا مت اإلعالن يف الطلبات املس تعجلة الس اعة العاشرة صباحا من يوم 2010/1/1 م يكون ميعاد انتهاء األربع والعشرين ساعة هي الساعة احلادية عشرة من صباح 2010/1/2 م ويكون حتديد اجللسة بعد انتهاء هذه الساعة )85(. أما إذا كان امليعاد محدد باأليام كأن يحدد بخمس ة عش رة يوما وكان امليعاد يبدأ يوم 2 فبراير فإنها آخر حلظه من حلظات العمل الرسمي يوم 17 فبراير. ويت م العمل بنفس القاعدة الس ابقة حلس اب نهاي ة املواعيد واملدد يف الس اعات والشهور والسنني )86(. الفرع الثاني امتداد املواعيد واملدد وانقضائها تنوع ت احلاالت التي متتد فيها املواعيد بتنوع الس بب امل ؤدي إلى امتدادها ومن وسائل مرونة املواعيد ما يقرره املشرع من امتدادها بسبب عطلة رسمية وبسبب مسافة الطريق وبيان ذلك على النحو االتي: أوال : االمتداد للعطل الرسمية: نص ت امل ادة )21( فقرة )3( من قانون أصول احملاكمات الفلس طيني على أنه»إذا مصطفى عياد مرجع سابق ص 58. أحمد هندي مرجع سابق ص مي عصفور مرجع سابق ص

67 دراسات وأبحاث قانونية صادف أخر امليعاد عطلة رسمية امتد إلى أول يوم عمل بعدها«ويطابق النص السابق ما نصت عليه املادة )18( من قانون املرافعات املصري على االمتداد للعطلة الرسمية. ويقصد بالعطلة لغة: يقال عطل الدار )أخالها( والتعطيل )التفريغ( ويقال تعطل الرجل إذا بقى ال عمل له واالسم عطلة )87(. ويقصد بالعطلة الرس مية اصطالحا : األيام التي حتددها الس لطات املختصة يف الدول ة لتعطي ل العم ل يف مصاحلها ووزاراتها وهذه العط ل حتدد بقرار من مجلس الوزراء ويصدر بها تعميما عن ديوان املوظفني العام على كافة املؤسس ات احلكومية )88(. ويتفق املش رع الفلس طيني مع املشرع املصري على أنه إذا انتهت املواعيد من يوم عطل ة رس مية متتد إل ى أول يوم يليه من أيام العمل وتطبيق ا لذلك فلو كان ميعاد احلض ور 2010/2/7 وكان ت تواريخ ) ( عطلة رس مية فإن املدة متتد إلى 2010/2/11 وكذل ك إذا ص ادف آخر يوم يف احلكم يوم اجلمعة فإنه ميتد إلى أول يوم عمل يليه. وعل ى ذل ك فالعطل ة ال تؤثر يف امليع اد إذا جاءت يف بداية امليع اد أو خالله حيث ال متت د املواعيد بس بب أيام العطل التي تتخلل املواعي د مثل أن يكون ميعاد احلضور أسبوعني فيتخلل جمعتان فال يتأثر امليعاد بذلك )89( أي أن العبرة بتمديد امليعاد بأخر ي وم في ه )90( وال يجوز مد امليع اد أكثر من هذا اليوم حتى لو كانت العطلة يوم أو أكثر من امليعاد ويستوي يف ذلك أن تكون العطلة معلومة للكافة من قبل كعطلة رأس السنة أو عطل ة عي د العمال متى تعطلت املصالح احلكومية وتق ررت فجأة كالعطلة الناجتة عن وفاة الرئيس )91( مشار إليه منذر احللو مرجع سابق ص حجازي القرشلي ومحمد احلساينة: حقوق املوظف وواجباته سلسلة الدليل»دليل املوظف العام«سبتمبر 2006 ص منذر احللو مرجع سابق ص أحمد الصاوي مرجع سابق ص قرر مجلس الوزراء بتاريخ 2011/10/18 عطلة رسمية مبناسبة خروج األسرى فهذه العطلة من العطل التي تقرر فجأة

68 دراسات وأبحاث قانونية ويشترط لكي متتد املواعيد بسبب العطلة الرسمية الشروط اآلتية )92( : أن تأتي العطلة يف آخر امليعاد فال يتأثر امليعاد إذا جاءت العطلة يف بدايته أو خالله فإذا تخللت العطلة امليعاد فإنها حتسب من ضمن امليعاد )93(. ال ميت د امليع اد للعطلة إال ملدة يوم واحد فقط فيمتد امليعاد إلى أول يوم عمل بعد العطلة وذلك مهما كان عدد أيام العطلة )94(. وميتد امليعاد بس بب العطلة ولو كان ممتدا بس بب املس افة لقيام ذات العلة يف هذا االمتداد بشرط أن تقع يف آخر يوم من ميعاد املسافة ال يف آخر يوم من امليعاد األصلي )95(. وتكم ن العل ة من وراء امت داد املواعيد تعويض صاحب املصلح ة عن اليوم املفقود إعماال ملبدأ املساواة بني اخلصوم )96(. ويسري االمتداد على جميع املواعيد سواء كان مقدرا باأليام أو الشهور أو بالسنني أو بالس اعات وس واء كان امليعاد كامال أو ناقصا أما املواعيد املرتدة فال يتصور أن متتد ألن االمتداد يرد على نهاية امليعاد وليست بدايته ونهاية امليعاد محددة سلفا ) 97 (. ثانيا : ميعاد املسافة: نصت املادة )18( فقرة )2( من قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية الفلسطيني على أن: «إذا أم رت احملكم ة بإجراء التبليغ حس ب الفقرة )1( من هذه املادة حتدد املدة التي يترتب على املراد تبليغه تقدمي دفاعه وحضوره أمام احملكمة مراعية يف ذلك بعد املسافة وسبل االنتقال وظروف االستعجال«وكذلك نصت املادة )86( من قانون البينات الفلسطيني على أنه «إذا رفض الشاهد احلضور وجب على احملكمة تكليفه باحلضور ألداء الشهادة قبل التاريخ لسماعه بأربع وعشرين ساعة على األقل عدا مواعيد املسافة«. أنور طلبة موسوعة املرافعات املدنية والتجارية اجلزء األول منشأة املعارف باالسكندرية 1990 ص أحمد هندي مرجع سابق ص تفصيل 1983/6/16 طعن رقم منذر احللو مرجع سابق ص مي عصفور مرجع سابق ص أحمد السيد صاوي مرجع سابق ص

69 دراسات وأبحاث قانونية كما ونصت املادة )16( من قانون املرافعات املصري على أنه:«1. إذا كان امليعاد معينا من القانون للحضور أو ملباشرة إجراء فيه زيد عليه يوم لكل مس افة قدرها خمس ون كيلو مترا بني املكان الذي يجب االنتقال إليه وما تزيد من الكس ور على الثالثني كيلو مترا يزاد له يوم على امليعاد وال يجوز أن يجاوز ميعاد املسافة أربعة أيام«. 2. ويكون ميعاد املسافة خمسة عشر يوما بالنسبة ملن يقع موطنه يف مناطق احلدود«. يتضح من النصوص السابقة أن كال من املشرع الفلسطيني واملشرع املصري قد أخذ بنظام امتداد املواعيد )ميعاد املسافة( ويقصد مبيعاد املسافة بأنه:»عبارة عن ميعاد إضايف يزداد على املواعيد املعينة يف القانون للحضور أو مباشرة إجراء ما وذلك حاله ما إذا كان هناك مسافة بني املكان الذي يجب االنتقال منه واملكان الذي يجب االنتقال إليه«)98(. فإذا حدد القانون ميعادا التخاذ إجراء خالله أو للحضور وكان املوطن األصلي للملتزم بامليع اد يبع د ع ن املقر الواجب اتخاذ اإلجراء في ه أو احلضور إليه كان له احلق يف إضافة ميعاد مسافة إلى امليعاد احملدد له )99(. 69 ويتضح من النصوص السابقة كذلك أن املشرع الفلسطيني وإن كان قد أخذ مبيعاد املس افة إال أنه لم يحدد املدة التي يجب أن تضاف عن كل مس افة على عكس املش رع املصري الذي حدد املدة عن كل مس افة والذي بدوره أعطى األش خاص الذين يكون موطنهم يف مصر يوم لكل خمس ي ني كيلومتر على أال يتجاوز ميعاد املس افة أربعة أيام باس تثناء مناطق احلدود الذي أعطاهم خمس ة عش ر يوما ) 100 ( فيكون ميعاد املس افة بالنس بة لهم خمس ة عشر يوما ) 101 ( كما أعطى األش خاص الذين يكون موطنهم خارج جمهورية مصر ميعاد مسافة بالنسبة لهم ستون يوما. 98 مي عصفور مرجع سابق ص أنور طلبة مرجع سابق ص املناطق احلدودية هي مناطق احلدود وهي مناطق نائية تقع بالقرب من احلدود السياسية بني دولتني وال تربطهما باملدن ووسائل مواصالت منتظمة. 101 وجدي راغب مرجع سابق ص

70 دراسات وأبحاث قانونية ويالح ظ أن ميعاد املس افة ليس ميعادا قائم ا بذاته وإمنا هو امتداد قانوني مليعاد آخ ر ولذا فإنه عندما يض اف إليه ويتحد معه يصبحان ميعادا واحدا )ميعاد أصلي+ ميعاد مسافة = ميعاد واحد( وتكون العبرة بهذا امليعاد املركب )102(. على أنه ال ي عمل مبيعاد املس افة على أس اس موطن األصيل إذا كان اإلجراء قد اتخذ يف مواجه ة وكيل ه ويف موطنه الواقع بدائرة احملكمة وكان لهذا الوكيل الس لطة الكاملة يف اتخاذ اإلجراءات ومتابعتها ففي هذه احلالة يقيد مبوطن الوكيل ال مبوطن األصيل )103(. وكذلك ال ي عمل مبيعاد املس افة ملن يقيم يف اخلارج إذا أعلن لش خصه يف مصر أو فلسطني أثناء وجوده بها النتفاء احلكمة من منحه امليعاد وإمنا يتمتع باملواعيد املقررة ملن يكون موطنه يف مصر أو فلسطني )104(. ويضاف ميعاد املس افة إلى امليعاد األصل س واء كان مقدرا باأليام أو بالش هور أو باألعوام أو بالس اعات وس واء كان امليعاد كامال أو ناقصا أو قانونيا أو قضائيا أما يف املواعيد املرتدة فال يضاف إلى امليعاد االتفاقي ميعاد املس افة على أس اس أنه راعي عند االتفاق مالئمة املستبعد له )105(. ويالحظ أنه إذا كان للمعلن إليه موطن مختار فتكون العبرة يف موطنه املختار وذلك ألن القانون قد قصد بإلزامه بتعيني موطن مختار الس رعة يف إعالن األوراق الالزمة وألن اخلصوم يكونون قد تنازلوا ضمنا عن ميعاد املسافة. ولك ن إذا مت اإلع ل الن يف املوطن األصلي بدال من املوطن املختار فإن طالب اإلعالن يكون قد تنازل عن ميزه اعطاها له املش رع ويضاف ميعاد املس افة خلصمه محس وبا من املوطن األصلي )106(. وإذا تسلسلت اإلجراءات وتوالت معها املواعيد فإنه ال يجوز أن مي نح إال ميعاد مسافة واحد ي ضاف إلى امليعاد األول إذ بذلك تتحقق املصلحة يف متكينه من مباشرة اإلجراء 102 مي عصفور مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص أحمد السيد صاوي مرجع سابق ص أحمد السيد صاوي مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص

71 دراسات وأبحاث قانونية األول وال معنى بعد ذلك ملنحه ميعاد مسافة يف كل مرة )107(. ويالحظ أن ميعاد املس افة بعد إضافته للميعاد األصلي يلتحم به ويصبحوا ميعادا جديدا فإذا كان آخر يوم منه عطلة رسمية ميتد إلى اليوم الذي يليه )108(. وتكمن احلكمة من وراء هذه املواعيد هو حتقيق العدالة على الوجه األكمل بحيث مينح م ن يبع د موطنه عن املكان الذي يتعني في ه احلضور أو اتخاذ إجراء فيه فال يتميز عليه خصمه الذي يقيم يف املوطن الذي يتعني احلضور منه أو الذي سيتم اتخاذ اإلجراء فيه )109(. ثالثا : انقضاء ووقف املواعيد: ليست هناك ساعة محددة ينقضي بها امليعاد فامليعاد ينقضي بانقضاء آخر يوم من أيامه ألن هذه الساعة هي التي تفصل اليوم عن اليوم الذي يليه )110(. على أنه يجب مراعاة أنه إذا كانت اإلجراءات املطلوبة مما تس تلزم مباش رتها من قل م احملكم ة فإن امليعاد ينقضي بانقضاء الس اعة التي تقف ل فيها هذه األقالم طبقا للوائح تنظيم العمل أما بالنسبة النقضاء موعد تسليم اإلعالنات )التبليغ( فإنه ينقضي بانقضاء الس اعة التي يصح فيها اإلعالن وهي الس ابعة مساءا طبقا لنص املادة )8( من قانون أصول احملاكمات أو بانقضاء الساعة التي أذن القاضي باإلعالن فيها )111(. وإذا انقضى امليعاد ترتب على ذلك بطالن اإلجراء املتخذ أو سقوط احلق يف إتخاذ اإلجراء أما احلق املوضوعي فال يسقط. أما عن وقف امليعاد فإن املواعيد تتأثر بصفة عامة إذا ما وجدت ظروف غير عادية تخل بس ير احلياة العامة كما إذا وقعت بعض الكوارث الطبيعية أو أثيرت فنت داخلية أو وقع اعتداء خارجي وما إلى غير ذلك من مظاهر القوة القاهرة )112( منذر احللو مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص مي عصفور مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص أحمد السيد صاوي مرجع سابق ص 684.

72 دراسات وأبحاث قانونية فالق وة القاه رة توقف املواعي د احلتمية إذ تقضي العدالة عدم س ريان هذه املواعي د إل ى حني زوال املانع أما إذا امليعاد لم يكن بدأ أصال فإنه ال يبدأ إال بعد زوال املانع )113(. ويقص د بالق وة القاهرة: )114(»بأنها حادث ال ميك ن للخصم أن يتوقعه وال ميكن أن يدفعه وخارج عن إرادته ويترتب عليه أن يصبح هذا اخلصم يف حالة استحالة مطلقة حتول بينه وبني اللجوء إلى القضاء للمطالب ة بحقوق ه ومراكزه القانونية أو للدفاع عنها أو اتخاذ اإلجراءات الالزمة حلمايته ا أو تنفي ذ الواجبات واالعباء اإلجرائية امللقاة عل ى عاتقه يف امليعاد الذي حدده املشرع )115(. ويتضح من هذا التعريف بأنه لوجود القوة القاهرة الشروط اآلتية )116( : - الشرط األول: أن يك ون احلادث غير متوقع ف إذا أمكن توقع احلادث فإنه ال يعتب ر قوة قاهرة حتى لو اس تحال دفعه ويقدر ش رط ع دم التوقع وفقا ملعيار موضوعي ال شخصي. - الشرط الثاني: أن يكون احلادث مستحيل دفعه والتغلب عليه من قبل اخلصوم ولذلك يجب على اخلصم أن يبذل كل ما يف وسعه للمحافظة على حقوقه ومركزه القانون ي يف امليعاد احملدد ويقدر ش رط ع دم التوقع وفقا ملعيار موضوعي ال معيارا شخصيا. 113 أحمد هندي مرجع سابق ص وهناك جانب من الفقه بني القوة القاهرة واحلادث الفجائي واختلفوا حول ميعاد التفرقة بينهما فذهب رأي إلى أن القوة القاهرة هذا احلادث الذي ال ميكن دفعه أما احلادث الفجائي فهو احلادث الذي ميكن توقعه. وذهب رأي آخر إلى أن القوة القاهرة يستحيل دفعها استحالة مطلقة أما احلادث الفجائي فيستحيل دفعه استحالة نسبية. ذهب رأي ثالث: إلى أن القوة القاهرة ترجع إلى أمور خارجية كاحلرب أو الزالزل أو الصواعق فيرجع إلى أمور داخلية تتصل بنشاط املدين كإنفجار عجلة السيارة أو انفجار آلة. إال أن الرأي الراجح يف الفقه ال يفرق بني القوة القاهرة واحلادث الفجائي. 115 مشار إليه منذر احللو مرجع سابق ص منذر احللو مرجع سابق ص

73 دراسات وأبحاث قانونية - الشرط الثالث: أن يكون احلادث أجنبيا خارجا عن إرادة اخلصوم أي ال دخل إلراداتهم يف هذا احلادث وال يد لهم فيه ولم يكن نتيجة تقصيرهم أو إهمالهم. - الشرط الرابع: أن يترتب على الذي يتمسك به اخلصم استحالة مطلقة للقيام باإلجراء يف ميعاده املقدر قانونا وتكون االستحالة هنا استحالة مطلقة وليست نسبية. فإذا توافرت هذه الشروط كان احلادث قوة قاهرة وبالتالي يظل امليعاد موقوفا طوال فترة قيام املانع ويتم حساب املدة التالية )املوقوفة( بعد زوال املانع ويضاف إليها املدة التالية )املوقوفة( مما يؤدي إلى استكمال قدر امليعاد )117(. ويالحظ أن املشرع الفلسطيني وكذلك املشرع املصري لم يستخدموا صراحة تعبير القوة القاهرة يف قانون أصول احملاكمات الفلس طيني أو قانون املرافعات املصري )118( وال يعني هذا أن املشرعني الفلسطيني واملصري ال يعتدوا بهذه الفكرة التي استخدمها كال من املشرعني تدل على القوة القاهرة. فقد نصت املادة )197( من قانون أصول احملاكمات الفلسطيني على أنه»يترتب على وفاة احملكوم عليه أو إعالن إفالس ه أو فقد أهليته أو زوال صفة من كان ميثله قانونا خ ل الل ميع اد الطعن انقطاع هذا امليعاد وال يعود للس ريان إال م ن تاريخ تبليغ احلكم لورثته أو من يقوم مقامه«. ويقابلها وبنفس املعنى املادة )216( من قانون املرافعات املصري»يقف ميعاد الطعن مبوت احملكوم عليه أو بفقد أهليته للتقاضي أو بزوال صفة من كان يباش ر اخلصومة عن ه وال ي زول الوق ف إال بعد إعالن احلكم إلى من يقوم مق ام اخلصم الذي توفى أو فقد أهليته للتقاضي أو زالت صفته«)119( واحلقيقة أن انقطاع اخلصومة ليس إال صورة من صور الوقف أو بعبارة أخرى هو وقفها ألسباب معينة أحمد هندي مرجع سابق ص نصت املادة )181( من القانون املدني الفلسطيني. إذا أثبت الشخص أن الضرر قد نشأ عن سبب أجنبي ال يد له فيه كقوة قاهرة أو خطأ من املضرور أو خطأ الغير كان من غير امللزم بتعويض هذا الضرر ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك«. 119 مع وجود اختالف بسيط حيث استخدم مشرع مصري كلمة وقف املعيار بينما مشرع فلسطيني استخدم كلمة انقطاع معيار.

74 دراسات وأبحاث قانونية خاص ة وأن املش رع رت ب على االنقط اع نفس األث ر املترتب عل ى الوقف يف كون اإلجراءات تتوقف ويف أنه ال يجوز اتخاذ أي إجراء خالل فترة الوقف وتستأنف اخلصومة سيرها من عند هذه النقطة )120(. هذا وال يعتبر من قبيل القوة القاهرة احلادث الفجائي اخلاص بشخص معني فإذا أصيب الشخص يف حادث فال ميكن التسليم بوقف امليعاد احلتمي الذي يسري يف حقه لعدم إمكانية إثبات أو إحكام هذه املسألة )121(. كذلك ال يعتبر تغير املوطن من قبيل القوة القاهرة الذي يوقف سريان امليعاد )122( كما ال يعتبر وفاة احملامي )123( من قبيل القوة القاهرة أيضا. وجتدر اإلشارة أخيرا أنه عند احتساب امليعاد بعد زوال القوة القاهرة يجب االعتداد باملدة السابقة عليها وبالتالي ميكن استئناف السير يف اخلصومة من النقطة التي كانت عليها قبل االنقطاع )124(. وهنا ال توجد أي زيادة يف قدر امليعاد )125( وإمنا هي مجرد تأخير يف إتخاذ اإلجراءات وهذا التأخير يقاس باملدة التي استغرقتها القوة القاهرة )126(. 120 منذر احللو مرجع سابق ص أحمد هندي مرجع سابق ص )نقض مصري بتاريخ 1968/2/20 م مشار إليه لدى: أحمد هندي مرجع سابق ص نص املادة )3/128( على أنه»ال ينقطع السير يف الدعوى بوفاة حالتي الوفاة والتنحي«. 124 منذر احللو مرجع سابق ص ذهب جانب من الفقه على اعتبار القوة القاهرة سبب من أسباب امتداد املواعيد. 126 أحمد هندي مرجع سابق ص

75 دراسات وأبحاث قانونية الخاتمة تناول ت يف ه ذا البحث موضوع املدد واملواعيد املقررة قانونا وقمت بتقس يمه إلى مطلبني. تناولت يف املطلب األول ماهية املواعيد واملدد وأنواعها وذلك من خالل فرعني تناولنا يف الف رع األول تعري ف املواعيد واملدد لغ ة واصطالحا وتوصل إلى أن املواعيد واملدد هي: «الفترة الزمنية الواجب العمل خاللها للقيام باإلجراء أو البدء أو االنتهاء منه أو االمتناع عن القيام به خاللها أو البدء بالعمل بعد انقضائها واحملددة عادة بالسنني أو الشهور أو األسابيع أو األيام أو حتى بالساعات التي أوجب القانون إتباعها وإال ترتب على عدم مراعاتها س قوط احلق أو احلكم ببطالنه«وبينا أهداف املدد واملواعيد من خالل أهمية املدد واملواعيد. وتناول ت يف الف رع الثاني من املطلب األول أنواع املدد واملواعيد فإذا ما نظرنا إلى املواعيد من حيث طبيعة املصدر جندها تنقس م إلى مواعيد قانونية ومواعيد قضائية وإذا ما نظرنا إلى املواعيد من حيث كيفيه احتس ابها جندها تنقس م إلى ثالث ة أنواع وه ي املواعيد الناقصة واملواعيد الكامل ة واملواعيد املرتدة وإذا ما نظرن ا إل ى املواعي د من حيث اجل زاء املترتب على مخالفتها جندها تنقس م إلى مواعيد تنظيمية ومواعيد حتمية. 75 وتناول ت يف املطل ب الثاني األحكام العامة يف احتس اب املواعيد واملدد وبينا كيفية حساب بداية املدد واملواعيد ونهايتها من خالل بيان القواعد التي حتكم بداية املواعيد ونهايته ا وبيان كيفية احتس اب املواعيد الناقصة واملواعيد املرت دة واملواعيد الكاملة كما وتناولت يف الفرع الثاني امتداد املدد واملواعيد وانقضائها وبينا كيف يكون امتداد املواعي د س واء كان امتداد لعطله س واء كانت رس مية أو تقررت فج أة امتد امليعاد للمس افة وبينا كيف ينقضي امليعاد بانقضاء آخر يوم من أيام امليعاد وكيف تؤثر القوة القاهرة على وقف املواعيد.

76 دراسات وأبحاث قانونية التوصيات نوصي املش رع الفلس طيني باألخذ بالتقومي الهجري بدال م ن التقومي امليالدي وذلك ألن الدين الرس مي يف فلس طني هو الدين اإلسالمي وأن الشريعة اإلسالمية مصدر من مصادر التش ريع وهناك قوانني أخذت باملواعيد للشهر الهجرية كقانون األحوال الشخصية. نوصي املش رع الفلس طيني بأن يأخذ مبيعاد الساعة ويحذف ميعاد األسبوع وذلك ألنه إذا ما تعرضنا إلى مفهوم أو معنى األسبوع يف اللغة جنده أنه هو متام سبعة أيام وبالتال ي يك ون اليوم الثامن هو يوم اتخاذ اإلجراء وبالتالي فنحن نعود إلى عدد األيام ويكون املشرع هنا لم يأخذ وحدة زمنية خالصة مثل الشهر والسنة. المراجع أوال : الكتب: 1. أحمد السيد صاوي الوسيط يف شرح قانون املرافعات املدنية والتجارية طبعة أحمد هندي قانون املرافعات املدنية والتجارية دار اجلامعية للنش ر دون طبعة دون دار نشر. 3. أمينة النمر أصول احملاكمات املدنية الدار اجلامعية دون طبعة دون دار نشر. 4. أن ور طلب ة موس وعة املرافع ات املدني ة والتجاري ة ج زء أول منش أة املعارف باإلسكندرية حس ي ني أحم د املش اقي الوجيز يف ش رح قان ون أصول احملاكم ات املدني ة والتجارية الفلسطيني دار الثقافة والنشر والتوزيع الطبعة األولى. 6. دليل املوظف العام صادر عن ديوان املوظفني. 7. عبد احلميد الشواربي مواعيد اإلجراءات القضائية منشأة املعارف طبعة ثانية مصطفى عياد الوسيط يف شرح قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية الكتاب الثاني مكتبة القدس الطبعة األولى. 9. وجدي راغب املوجز يف مبادئ القضاء املدني دار الفكر العربي الطبعة األولى

77 دراسات وأبحاث قانونية ثانيا : األبحاث والرسائل العلمية: 1. من ذر رش دي احللو املواعيد اإلجرائية م ن قانون أصول احملاكم ات املدنية والتجارية الفلسطيني معهد البحوث والدراسات القانونية مي عصفور املواعيد واملدد من قانون اإلجراءات اجلزائية الفلس طيني جامعة األزهر غزة 2010 م.. 3. س اهر الوليد- بحث بعنوان املعاجلة التش ريعية للمواعيد اخلاص ة بإجراءات التحقيق االبتدائي- مجلة جامعة األزهر-غزة سلسلة العلوم اإلنسانية 2011 املجلد 13 العدد) 1 ( ثالثا : القوانين: - القانون األساسي الفلسطيني املعدل 2005 م. - قانون البينات يف املواد املدنية والتجارية رقم )4( لسنة 2001 م. - قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية رقم )2( لسنة 2001 م. - قانون اإلجراءات اجلزائية الفلسطيني رقم )3( لسنة 2001 م. - القانون املدني الفلسطيني رقم )4( لسنه 2012 م. 77

78 علم الفرائض )الميراث( القاضي صالح ابو زيد رئيس املكتب الفني يف املجلس االعلى للقضاء الشرعي قاضي احملكمة العليا الشرعية

79 دراسات وأبحاث قانونية تعريف علم الفرائض: الفرائض: جمع فريضة وهي مشتقه من الفرض ويعني التقدير. واصطالحا : تقدير سهام الورثة يف امليراث. علم الفرائض: هو فقه املواريث وحس ابها. وس مي علم الفرائض الش تماله على احلقوق املفروضة أخذا من قوله تعالى :} نصيبا مفروضا{. امليراث )التركه(:- ما تركه امليت من أموال وحقوق يستحقها مبوته الوارث الشرعي. اركان امليراث: - املورث: امليت حقيقة أو حكما )املفقود الذي حكم مبوته(. - الوارث: احلي الذي ينتمي الى امليت بسبب من اسباب االرث. - املوروث: التركه)ما يخلفه امليت ماال او حقا (. أسباب امليراث: 1. النسب )القرابه( وهي من ثالث جهات: - جهة األصول وهم من ينتمي اليهم امليت )آباء أمهات أجداد جدات(. - جهة الفروع:- وهم من ينتمون الى امليت االوالد وأوالدهم. - جهة احلواشي:- وهم من ينتمون الى أبوي امليت وأجداده من االخوة وأوالدهم واألعمام وأوالدهم. 2. النكاح:- وهو عقد الزوجية وبه يتوارث الزوجان ولو لم يكن دخول أو خلوة. - ويتوارث الزوجان يف الطالق الرجعي )أجماعا ( ما دامت الزوجه يف العده وترثه زوجته يف عدة الطالق البائن كبرى ان طلقها يف مرضه املخوف)أي الذي مات فيه( بقصد حرمانها من امليراث معامله له بنقيض مقصوده. 3. ال والء:- وهي عصوبه س ببها نعمة املعتق على عتيق ه بالعتق.ويورث به من جانب واحد فالس يد هو الذي يرث عبده الذي أعتقه وال يرث العبد س يده إال بعد فقد جهات التعصيب االخرى او قيام مانع بها.

80 دراسات وأبحاث قانونية شروط امليراث: 1. موت املورث حقيق أو حكما )املفقود(. 2. حتقق حياة الوارث ولو للحظه بعد موت املورث. 3. عدم وجود مانع من موانع االرث. موانع اإلرث 1. الرق )فال يرث و اليورث..(. 2. القتل: اذا قتل الوارث مورثه فإنه يحرم من امليراث لقوله صلى اهلل عليه وسلم )ليس للقاتل من تركة املقتول شيء( ويشمل القتل املوجب لقصاص أو الكفاره. 3. اختالف الدين: قال صلى اهلل عليه وسلم) ال يرث املسلم الكافر وال يرث الكافر املسلم(. احلقوق املتعلقة بالتركه:- يتعلق بالتركة حقوق أربعه مرتبه حسب أولويتها إن ضاقت التركه عن استيعابها:- 1. جتهيز امليت للدفن. 2. قضاء ديونه ان مات مدينا. 3. تنفيذ ما أوصى به قبل موته يف احلد املقرر شرعا. 4. توزيع ما بقي على الورثة. - قال تعالى: }من بعد وصية يوصي بها أو دين{. ظاهر اآلية الكرمية يدل على أن الوصية مقدمة على الدين مع أن األمر بالعكس وهو أن الدين مقد م فتقضى ديون امليت ثم تنفذ وصاياه وهكذا قضى رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم. - وروي ع ن عل ي رض ي اهلل عنه أنه ق ال : )انكم لتقرأون ه ذه اآلية:} من بعد وصية يوصي بها أو دين{ وان رس ول اهلل صلى اهلل عليه وس لم قضى بالدين قبل الوصية(. 80

81 دراسات وأبحاث قانونية - وجه احلكمة: لعل احلكمة يف هذا التقدمي أن الدين ثابت يف الذمه قبل الوفاة وبعدها وله مطالب من قبل الناس )وهو الدائن( يطالب به الورثة ويالحقهم بخ ل الف الوصي ة فإنها تبرع محض وليس هناك مطالب بها من البش ر فلئال يتهاون الناس يف أمرها وتش ح نفوس الورثة بأدائها قدمها اهلل تبارك وتعالى يف الذكر. سبب نزول آية املواريث: روي يف سبب نزول آية املواريث روايات عديدة منها ما هو يف البخاري وسلم )يف الصحيحني( وهي أن امرأة سعد بن الربيع جاءت رسول اهلل صلى اهلل عليه وس لم بإبنتيها من س عد. فقالت:يا رس ول اهلل هاتان ابنتا س عد بن الربيع قتل أبوهم ا مع ك يف أحد ش هيدا وأن عمهم ا أخذ مالهما فلم ي دع لهما ماال وال تنكح ان إال مب ال. فقال صلى اهلل عليه وس لم: يقض ي اهلل يف ذلك. فنزلت آية املواريث }يوصيكم اهلل يف أوالدكم للذكر مثل حظ األنثيني{ فأرس ل رس ول اهلل صلى اهلل عليه وسلم الى عمهما: أن أعط ابنتي سعد الثلثني. وأمهما الثمن وما بقي فهو لك(.. تصرف العم هنا: حسب ما كان سائدا يف اجلاهلية حيث كانت املرأة ال تعطي شيئا من اإلرث بحجة انها ال تقاتل وال تدافع عن حمى العشيرة. وكان العربي يقول: )كيف نعطي املال من ال يركب فرسا وال يحمل سيفا وال يقاتل عدوا(. فكانوا مينعونها من االرث كما مينعون الصغير. وملا نزلت آيات املواريث كبر ذلك على العرب فكانوا يود ون أن ينسخ ذلك احلكم ألنه كان يخالف ما اعتادوه و ألفوه. 81 أصحاب الفروض:- أصحاب الفروض )سواء بنص الكتاب أو بالسنة أو باإلجماع( اثنا عشر نفرا اربعة من الرجال وثمانية من النساء. أما األربعة من الرجال فهم :- 1. االب. 2. اجلد الصحيح )أب االب( 3. االخ الم. 4. الزوج.

82 دراسات وأبحاث قانونية وأما الثمانية فهن:- 3. االخت الشقيقه 2. البنت. 1. االم 6. األخت الم 5. األخت ألب. 4. بنت االبن وان نزلت. 8. اجلده الصحيحة )سواء كانت ألب أو الم(. 7. االم. أوال :- حاالت ميراث األب لألب أحوال ثالثة: السدس وهو الفرض املطلق وهو اذا كان للميت ابن فأكثر او ابن ابن فأكثر وان نزل. - السدس والباقي- )وهو الفرض والتعصيب( وذلك اذا كان للميت بنت او بنت ابن. - التعصيب احملض- وهو اذا لم يكن للميت أوالد أو اوالد ابن وان سفلوا. - أمثلة : احلالة األولى: مات فالن وترك أب وابن أو أب وأكثر من ابن ت 6 ت 2 اب 1 اب 1/6 5 5 الباقي ابن ابن ابن ت اب ابن ابن ابن ابن ابن 82

83 دراسات وأبحاث قانونية 83 أمثله على احلالة الثانية:- - مات فالن وترك أب وبنت أب وبنتني أب وبنت ابن: 2 /اختصار 6 ت 1 السدس والباقي 3 اب 1/6 1 3 بنت 1/2 3 /اختصار 6 ت 1 2 سدس الباقي اب 1 2 بنت 1 2 بنت 2/ اختصار 6 ت سدس وباقي اب 1/6 1 3 بنت ابن 1/2 6 ت سدس و باقي 1+1 أب بنت ابن 1 بنت ابن 1 بنت ابن 1 بنت ابن 1 أمثله على احلالة الثالثة:- - مات فالن وترك أب فقط. أب وزوجه أب وأم. 4 ت 3 أب 1 زوجه 1 ت 1 كل املال أب 3 ت 2 أب 1 أم ثانيا: أحوال اجلد: - اجل د كاألب يف أحواله الثالث إال أنه يحجب باألب )أي ال يرث معه(. 2 /اختصار 6 6 ت الباقي جد 1 3 1/2 بنت أمثله: 6 ت 1 جد 5 ابن 1 ت له كل املال أب م / مجوب جد 1 ت له كل املال جد ثالثا: أحوال الزوج: - للزوج حالتان: )االولى( النص ف اذا لم يكن لزوجتة املتوفاه ولد.

84 دراسات وأبحاث قانونية ت )الثانية( الربع اذا كان لزوجته املتوفاه ولد. أمثله: احلالة االولى: ماتت فالنة وتركت: اب زوج فقط زوج أب ت /2 1/2 - ماتت وتركت زوج أب جد الب. زوج أب جد ت زوج جد ت /2 1/2 محجوب 2 1 م 1/2 1/2 1 أمثله: احلالة الثانية:- ماتت فالنه وتركت زوجا وابنا. زوج ابن 4 1 1/4 الباقي ت زوج ابن ابن بنت ابن ماتت وتركت زوجا وابن ابن. ت زوج ابن ابن رابعا: أحوال الزوجة. للزوجة حالتان: الربع ان لم يكن لزوجها املتوفى ولد. 2. الثم ن- ان كان له ول د وإذا تعددت الزوجات يشتركن يف الفرض. ت أمثله على )احلالة االولى(: مات وترك زوجه وأب أو جد. زوجة جد أو أب ماتت فالنة وتركت زوجا وابنا وبنتا. 4 ت 1 1/4 زوج 2 الباقي ابن 1 بنت ت زوجه زوجه زوجه جد 84

85 دراسات وأبحاث قانونية ت ت أمثلة احلالة الثانية:مات عن زوجة وابن. زوجة بنت اب زوجة ابن ت زوجة زوجة زوجة ابن ابن ت زوجة زوجة زوجة ابن ابن = 1/6 9 الباقي خامسا : أحوال األخوة الم واألخوات الم. ولهم أحوال ثالث: يف الثلث بنص القران والتش ريك يقتضي التسوية. 3. احلج ب ان كان للميت ولد وان س فل وك ذا ان كان له أب أو جد صحيح وان عال. أمثلة احلالة األولى )السدس(. 6 ت 3 1/2 زوج 2 الباقي اخ شقيق 1 1/6 اخ الم 12 ت 3 الربع زوجة 2 السدس أخت الم 7 الباقي أخ ألب أمثلة احلالة الثانية: )الثلث( 12 ت 3 زوجة شركاء يف الثلث 2 أخت الم 2 أخ الم 5 شقيق السدس- اذا كان واحدا ذكرا كان أو أنثى. 2. الثل ث- للجم ع )وهو م ا زاد عن واح د( وال تفاض ل يف القس مه بني الذكر واألنثى لكونهم ش ركاء ت زوج أخ الم أخت الم عم شركاء يف الثلث

86 دراسات وأبحاث قانونية 4 ت 1 زوجة 2 بنت أخوة الم م /محجوبة 1 شقيق أمثلة احلالة الثالثة: )احلجب(. 2 ت 1 زوج 1 أب أخت الم م /محجوبة 4 ت 1 زوج 3 ابن أخوة الم م /محجوبة 2 ت 1 زوجة 1 جد م /محجوبة أخ الم سادسا : أحوال بنات الصلب )بنات امليت(. لبنات الصلب أحوال ثالثة: 1. النصف للواحدة. 2. الثلثان- للجمع )ملا فوق الواحدة(. 3. التعصيب مع اخوتهن على سبيل التفاضل للذكر مثل حظ االنثيني. امثلة احلالة االولى: ت بنت أب ت زوج بنت عم ت زوجة بنت شقيق نصف سدس + باقي الربع النصف الباقي الثمن النصف الباقي امثلة احلالة الثانية:- ت زوج بنت بنت أخ ألب ت زوجة بنت بنت بنت شقيق الثمن الربع الثلثني الباقي الثلثني 2/3 الباقي عدد رؤوس البنات 86

87 دراسات وأبحاث قانونية 8 ت أمثلة على احلالة األولى: 2 1 زوجة ت 1 1 6/+1 الباقي 1/2 2 2 ابن ابن جد بنت ابن ابن /6 الباقي بنت بنت بنت ت أب بنت ابن أمثلة احلالة الثالثة:- أمثلة على احلالة الثانية: 3 4 ت ت / ابن بنت بنت بنت ابن بنت ابن عم الباقي /3 سابعا : أحوال بنات االبن:لهن احوال ست: 1. النصف للواحدة. ت بنت ابن بنت ابن تكملة الثلثني 2. الثلثان للجمع. 3. السدس )أن كان للميت بنت صلبية واحدة تكملة الثلثني(. 4. يس قطن )أن كان للميت جمع من البنات(. بنت ابن شقيق الباقي أمثلة احلالة الثالثة: ت 1/2 بنت 1/6 بنت ابن 2 5. )ان كان معه ن أخ او اب ن اخ )وان عم الباقي /2 1/6 الباقي سفل( يعصبهن(. فإنهن يرثن معه بالتفاضل للذكر مثل حظ االنثيني مع وجود البنات الصلبية. 6. يسقطن اذا كان للميت اوالد ذكور. ت بنت بنت ابن بنت ابن أخ ألب

88 دراسات وأبحاث قانونية 3 أمثلة احلالة الرابعة:- ت ت ابن املال لهما بالتفاضل 1 م م م 1 1 م 1 2 م 1 2/3 محجوبة الباقي بنت بنت بنت ابن عم بنت بنت ابن بنت ابن ابن ابن محجوبون م ت بنت 2/3 بنت بنت بنت ابن محجوبة أخ شقيق الباقي أمثلة احلالة اخلامسة:- ت بنت 2/3 بنت بنت ابن الباقي ابن ابن ت بنت 2/3 بنت بنت بنت ابن الباقي ابن ابن ابن ثامنا: أحوال األخوات الشقيقات:- 1. النصف للواحدة. 2. الثلث للجمع. 3. الباق ي بالتعصي ب م ع إخوتهن بالتفاضل للذكر مثل حظ األنثيني. 4. يسقطن إذا كان للميت ابن أو ابن ابن 5. الباقي بالتعصيب مع بنات الصلب أو بن ات االب ن. عم ل ال باحلديث )اجعل وا األخ وات م ع البن ات عصبات(. أمثلة احلالة األولى )النصف(:- 2 ت 1 1/2 زوج 1 1/2 أخت 4 1 1/4 1 أمثلة احلالة السادسة:- ت ت زوجة /2 1 ابن املال له شقيقة 1 بنت ابن ابن ابن محجوبة محجوب م م عم الباقي

89 دراسات وأبحاث قانونية 89 أمثلة احلالة الثانية )الثلثني(:- 3 ت 2 2/3 شقيقه 2 شقيقه 1 1/3 أخوة الم 18 ت 4 2/3 شقيقه 4 شقيقه 4 شقيقه 3 1/6 أخ الم 3 الباقي عم أمثلة احلالة الثالثة:- 3 ت بالتفاضل بينهما 2 شقيق 1 شقيقة 6 ت 2 الباقي شقيق 1 شقيقه 1 شقيقه 1 شقيقه 1 1/6 أخ الم أمثلة احلالة الرابعة )السقوط(:- 1 ت 1 له كل املال ابن م محجوبة شقيقه 1 ت 1 له كل املال ابن ابن م محجوبة شقيقه ت أب / جد شقيقيه ت له كل املال محجوبة 1 1 م أمثلة على احلالة اخلامسة )التعصيب مع بنات الصلب وبنات االبن(:- بنت ابن/ بنت شقيقه ت بنت بنت ابن شقيقه ت بنت بنت شقيقه شقيقه 2 1 1/2 الباقي /2 1/6 الباقي /3 الباقي التاسعة: أحوال األخوات ألب:- 1. النصف للواحدة. 2. الثلثان للجمع السدس مع األخت الشقيقة. 4. الباق ي بالتعصيب مع األخوة ألب بالتفاض ل بينه م للذكر مثل حظ األنثيني.

90 دراسات وأبحاث قانونية 5. ال يرثن مع جمع األخوات ألبوين إال إذا كان معهن أخ يعصبهن فيأخذن الباقي معه بالتفاضل. 6. )الباق ي عصوبة( م ع بنات امليت وبنات أبنائه. 7. )يسقطن( - باالبن وابن االبن وان سفل. - باألب واجلد الصحيح. - األخ الشقيق. - الشقيقة إذا كانت مع بنات الصلب أو مع بنات االبن. أمثله النصف والثلثني:- 2 ت 1 1/2 زوج 1 1/2 أخت ألب 12 ت 3 2/4 زوجة 4 2/3 أخت ألب 4 أخت ألب 1 باقي عم أمثلة عدم اإلرث مع الشقيقات إذا كن جمعا :- 3 ت 1 2/3 شقيقة 1 شقيقة م محجوبة أخت ألب 1 1/3 ألخوة الم 9 ت 2 2/3 شقيقه 2 شقيقه 2 شقيقه م محجوبة أخوات ألب 3 الباقي عم أمثلة السدس: 6 ت 3 1/2 شقيقه 1 1/6 أخت ألب 2 1/3 أخوة الم 12 ت 6 1/2 شقيقه 1 1/6 أخت ألب 1 1/3 أخت ألب 4 أخوه الم أمثلة إذا كان معهن من يعصبهن:- 9 ت 3 2/3 شقيقه 3 شقيقه 2 الباقي أخ ألب 1 أخت ألب 12 ت 4 2/3 شقيقه 4 شقيقه 2 الباقي أخ ألب 1 أخت ألب 1 أخت ألب 90

91 دراسات وأبحاث قانونية أمثلة التعصيب مع البنات وبنات االبن:- أمثلة السدس: الباقي 1/2 1/2 ت بنت أخت ألب ت ابن أم الباقي 1/ /2 الباقي ت بنت ابن أخت ألب ت ابن ابن أم الباقي 1/ /2 الباقي 1/6 1 1 أمثلة السقوط:- ت ابن/ابن االبن/أب/ جد/ شقيق أخت ألب م املال له محجوبة ت بنت شقيق أم ت م م 1/2 الباقي محجوبه ت بنت شقيقه أخت ألب 1/2 بنت ابن الباقي أخ ألب 1/6 أم أمثلة ثلث الكل:- 6 ت /3 1/6 الباقي عاشرا : أحوال األم لها أحوال ثالث:- 1. السدس/ إذا كان للميت ولد )ذكر أم أخ الم عم /2 1/3 1/6 الباقي 1/3 أنث ى( أو ول د ابن وان س فل/ أو اثن ي ني من األخوة واألخوات فأكثر من أي جهة كانوا. 2. ثلث الكل / عند عدم من ذكر. 3. ثل ث الباق ي بع د ف رض أحد الزوجني مع األب. ت زوج أم أخت الم ت أب أم

92 دراسات وأبحاث قانونية أمثلة ثلث الباقي:- أمثلة السقوط:- 6 6 ت ت 5 3 زوج 1/2 ابن 1 2 أب الباقي أم أم 1/3 الباقي 1 جده )أم الم( محجوبة 4 ت 1 1/4 زوجة 2 الباقي أب 1 1/3 الباقي أم احلاديعشر:أحوالاجلداتلهنحالتان:- 1. السدس سواء كانت اجلدة )ألب أو الم( واحده كانت أو أكثر. 2. يس قطن ب األم جميعا وتس قط اجلدة األبوية باألب. أمثلة السدس:- 6 ت 2 ابن 2 ابن 1 بنت 1 جده )أم الم( 6 ت 2 1/2 ابن 1 الباقي بنت 1 بنت 1 بنت 1 1/6 جده )أم ألب( ت أب جده )أم ألب( ت أب جده )أم الم( الباقي 1 1 محجوبة /6 ملحق - األخوة األشقاء /يقال لهم )بنو األعيان( ويسقطون ب:- 1. االبن. 2. ابن االبن وان سفل. 3. األب. 4. اجلد الصحيح وان عال. - األخوة ألب: يقال لهم )بنو العالت( ويسقطون مبن ذكر وبالشقيق.وهم من كان أبوهم واحد وأمهاتهم شتى. - وقيل عن األنبياء:أنهم أبناء عالت واملعنى )أن دينهم واحد وشرائعهم شتى(. 92

93 دراسات وأبحاث قانونية 93 - األخوة الم: يقال لهم )بنو األحياف( وقد تقدم بيان أحوالهم. - وأحياف تعني: مختلفون )أمهم واحدة واآلباء شتى(. العول تعريف العول: )زي ادة يف مجموع الس هام ونق ص يف انصب اء الورثة(. وذلك عند تزاح م الفروض وكثرتها بحيث تس تغرق جمي ع التركة ويبقى بعض أصحاب الفروض بدون نصيب م ن امليراث. فنضطر إلى زيادة أصل املس ألة حتى تستوعب التركة جميع أصح اب الف روض وبذل ك يدخ ل النقص إلى كل واحد من الورثة ولكن بدون أن يحرم أحد من امليراث فالزوج ال ذي يس تحق النص ف ق د يصبح نصيبه الثلث يف بعض احلاالت كما إذا عالت املسالة من )6( إلى )9( فعوضا عن أن يأخذ 3/6 وهو النصف يأخذ 3/9 وه و الثلث. وهك ذا بقية الورثة يدخل عليهم النقص يف انصبائهم يف حالة عول املس ألة وبذلك يتضح لنا معنى قول الفرضيني يف تعريف العول «هو زيادة يف السهام املفروضة ونقص يف أنصباء الورثة«. متى وقع العول لم يقع العول يف زمن النبي صلى اهلل علي ه وس لم وال يف زمن أب ي بكر رضي اهلل عنه وإمنا حصلت أول قضيه يف زمن الفاروق )عمر( )رضي اهلل عنه. وقد انعقد اإلجماع على هذا. أول حادث ه وقع ت يف عه د عم ر: )أن ام رأة خل ف ت ( زوج ا وأخت ي ني ش قيقتني( فال زوج فرض ه النص ف واألختان الش قيقتان فرضهما الثلثني( وق د زادت الفروض. ج اء الزوج يطلب نصيبه كامال وجاءت الشقيقات يطلبان نصيبهم ا كامال. فقال عم ر: ما أدري م ن أقد م منك م يف العطاء ومن أؤخر فاستش ار الصحابة فأشار عليه ( زيد بن ثابت( رض ي اهلل عنه بالعول. فقال عمر:أعيل وا الفرائ ض وأق ر صنيعه الصحابة فأصبح ذلك إجماعا. األصول التي تعول: أصول املسائل سبعه: - ثالثة منها تعول وهي ) (. - وأربع ة منه ا ال تع ول وه ي.) (

94 دراسات وأبحاث قانونية األصول التي تعول: - )السته( تعول إلى 7(.) )االثنان عشر( تعول إلى )13 17( )األربعة وعشرون( تعول إلى )27 فقط(. أمثلة على عول )الستة(. ت 1. مات عن )أب أم بنت بنت ابن(. أب أم بنت بنت ابن ت /6 1/6 1/2 1/6 هذه املسألة ليس فيها عول فالسهام بقدر أصل املسألة. 2. ماتت وتركت )زوجا أختا شقيقه أخت الم(. زوج أخت شقيقه أخت ألم هنا عالت املسألة من ماتت عن )زوج أم أخت شقيقه أخت الم(. 8 6 ت 3 3 1/2 زوج 1 1 1/6 أم 3 3 1/2 أخت شقيقه 1 1 1/6 أخت الم هنا عالت املسألة من ماتت عن ( زوج أخوين الم أختني شقيقتني(. 9 6 ت 3 3 1/2 زوج 2 2 1/3 أخوين الم 4 4 2/3 أختني شقيقتني هنا عالت املسألة من ماتت عن ( زوج أختني ألب أختني ألم أم( ت 3 3 1/2 زوج 4 4 2/3 أختني ألب 2 2 1/3 أختني الم 1 1 1/6 أم /2 1/2 1/6 94

95 دراسات وأبحاث قانونية عالت املسألة من هنا عالت املسألة من أمثلة على عول االثني عشر:- - ماتت عن )زوجه أختني شقيقتني أم( ت 3 1/4 زوجة 4 2/3 أخت شقيقه 4 أخت شقيقه 2 1/6 أم هنا عالت املسألة من مات عن )زوجة أم أخت شقيقه أخت ألب أخت الم( ت 3 3 1/4 زوجة 2 2 1/6 أم 6 6 1/2 أخت شقيقه 2 2 1/6 أخت ألب 2 2 1/6 أخت الم هنا عالت املسألة من مات ع ن )ثالث زوج ات جدتني ثماني أخوات ألب أربع أخوات الم(. أمثله على عول األربعة وعشرين:- - هي مسألة واحدة وتسمى املسألة املنبرية. وسميت باملنبرية الن عليا بن أبي طالب حكم فيها وهو على املنبر. وصورتها كاآلتي: - م ات رج ل ع ن )زوج ة أبوين بنتني(. ت زوجة أب أم بنتني /8 1/6 1/6 2/3 عالت من مثال آخر: ت زوجة أب أم بنت بنت ابن /8 1/6 1/6 1/2 1/ عالت من /4 ت ثالث زوجات 2 جدتني 1/6 8 ثماني أخوات ألب 2/3 4 أربع أخوات الم 1/3

96 دراسات وأبحاث قانونية الرد تعريف الرد: )نقص يف أصل املسألة وزيادة يف مقادير السهام(. وهو عكس العول. فإذا زاد من التركة بعد إعطاء أصحاب الفروض فروضهم ولم يكن ثمة عصبه فإننا نرد هذا الزائد إلى الورثة املوجودين بقدر سهامهم. شروط الرد: ال يكون يف مس ألة من املسائل رد إال إذا حتققت أمور ثالثة:- 1. وجود صاحب فرض. 2. عدم وجود عاصب. 3. بقاء فائض من التركة. الورثه الذين يرد عليهم: يرد على جمي ع أصح اب الف روض م ا عدا الزوجني. 1. البنت. 2. بنت االبن. 3. األخت الشقيقة. 4.األخت ألب. 5. األم. 6. اجلدة الصحيحة. 7. األخت الم. 8.األخ الم. - أما األب واجلد وان كانا من أصحاب الفروض فإنه ال يرد عليهما ألنه متى وج د األب واجلد فال ميكن أن يكون يف املسألة رد ألنهما يصبحان عصبه حينذاك فيأخذان الباقي. ملاذا لم يرد على الزوجني ألن قرابتهما ليست قرابه نسبية إمنا هي قرابة س ببيه أي أن القرابة اكتسبت بسبب النكاح وقد انقطعت بسبب املوت ف ل ال يرد على احد الزوجني إمنا يأخذ كل منهما فرضه. أقسام الرد: ينقس م الرد إلى أربعة أقسام ولكل قسم طريقه خاصة وهذه األقسام هي:- 1. أن يك ون الورثة أصحاب فرض واحد بدون أحد الزوجني. فامليراث يقس م عل ى عدد الرؤوس ابت داء. فإذا مات إنس ان ع ن : )ث ل الث بن ات( فق ط فاملسألة من ثالث فرضا وردا. 3 ت ثالث بنات 2/3 والباقي يرد عليهن. - ول و مات عن : )ج دة وأخت الم( فاملسألة من اثنني فرضا وردا الن الفروض متحدة. 2. أن يكون الورثة أصحاب فروض متعددة بدون أحد الزوجني. فإن امليراث يقسم على عدد السهام ال على عدد الرؤوس. أمثلة تطبيقيه: - مات عن )أم أخوين الم( 96

97 دراسات وأبحاث قانونية 3 ت أمثله: /6 أم ت /4 أخوة ألم = 1/3 2/6 زوج 9 8 1/3 فاملسألة من عدد األسهم = 3. أم 3 فرضا وردا 97 - مات عن )بنت أم(. 1/6 1/2 4 6 ت 3 3 1/2 بنت 1 1 1/6 أم 5 6 ت 4 4 2/3 شقيقه عدد /6 أخت ألم 5 6 ت 4 4 2/3 بنتني 1 1 1/6 أم 5 6 ت 3 3 1/2 بنت 1 1 1/6 بنت ابن أم 1 1 1/6 3. أن يكون الورثة أصحاب فرض واحد مع وجود أحد الزوجني. فالقاعدة أن جنعل املسألة من مخرج )مقام( فرض م ن ال يرد عليه والباقي يقس م على عدد رؤوس الورثة )فرضا وردا (. ت زوج بنتني فرضا وردا /2 2/3 ت زوجه أخوين الم أخت ألم ت زوجه بنات 7 لكل بنت 4. أن يكون الورثة أصحاب فروض متعددة مع وجود أحد الزوجني فرض من ال يرد عليهم إما أن يكون: النصف أو الربع أو الثمن. فان كان النصف فمخرج املسألة من. 2 وان كان الربع فمن 4. وان كان الثم ن فم ن 8. ويف كل احلاالت يعطى مل ن ال يرد عليه س هم واحد من مخرج فرض ه والباق ي يعطى ملن ي رد عليهم بنس بة فروضهم. فإن استقام الباقي عليهم فبها وإال يجب عمل التصحيح

98 دراسات وأبحاث قانونية وذلك بأن تضرب سهام كل فريق ممن يرد عليه يف أصل املسألة ويف أسهم من ال يرد عليه ثم نضرب سهامهم يف الباقي من مخرج املسألة بعد إعطاء من ال يرد عليه سهمه منها. مثال: ت زوجة أخوين ألم جده هنا متاثل بني باقي من ال يرد عليه ومن يرد عليه. األخوة ألم أخذا الباقي فرضا وردا. هنا نوع واحد ممن يرد عليه /2 1/ ت زوجة أخت ألب جده تباين ت زوجه زوجه بنت أم تباين /8 1/2 1/6 ت زوجه بنت أم ت زوجة زوجة بنت بنت هنا تباين ال متاثل. ت 8 زوجه بنت 1/2 بنت بنت جده تباين بنت ابن 1/6 ت أم 1/6 زوجه هنا تباين. ت زوجه زوجه زوجه زوج 1/2 أخوه الم أخت الم 1/3 جده 1 أخ ألم متاثل

99 دراسات وأبحاث قانونية 99 الحجب تعريف احلجب:- - لغة : املنع واحلرمان ق ال تعالى}كال إنه م عن ربهم يومئ ذ حملجوبون{ أي أنهم ممنوعون عن رؤية اهلل تعالى يف اآلخرة. - احلاجب: الذي مينع الناس من الدخول على الرؤساء بغير إذن. - و احلاجب: الذي مينع غيره من اإلرث. - احملجوب: املمنوع من اإلرث. - أما اصطالحا : منع الوارث من اإلرث كال أو بعض ا لوجود من هو أولى منه باإلرث. احلجب نوعان: 1. حجب حرمان: وهو منع الشخص من امليراث كله. 2. حج ب نقص ان: ه و حج ب عن فرض أكبر إلى فرض أصغر. الورثة الذين ال يحجبون حجب حرمان: عددهم ستة وهم: 1. االبنان )االبن والبنت(. 2. األبوان )األب األم(. 3. الزوجان )الزوج الزوجة(. الورثة الذين يحجبون حجب حرمان:- 1. اجل د الصحيح: يحجب باألب يف جميع أحواله. 2. اجلدات: يحجب باألم من أي جهة كن وحتجب اجلدة ألب باألب. 3. ابن االبن )وان سفل( يحجب باالبن على طريقة األقرب يحجب األبعد. 4. اإلخوة واألخوات: من أي جهة كانوا يحجبون باألب واجلد والبنني وبني البنني وان سفلوا. - ف األخ ألب:- يحج ب ب األب واجلد واالبن وابن االبن وبالش قيق وباألخت الشقيقة إذا صارت عصبة مع البنت. - اب ن األخ الش قيق:- يحج ب باألب اجل د واالبن واب ن االبن والش قيق واألخ ألب و الش قيقة واألخ ت ألب إذا صارتا عصبتني مع الغير. - ابن األخ ألب:- يحجب مبن يحجب به األخ الش قيق ويزاد بأنه يحجب بابن األخ الشقيق. - األخ وة ألم يحجب ون ب األب واجل د واالب ن وابن االبن والبنت وبنت البنت )وان سفلت(.

100 دراسات وأبحاث قانونية أمثله على حجب احلرمان:- ت أب جد صحيح ت زوج ابن بنت ابن ابن بنت جده ألب 6 1 1/6 محجوب باألب الباقي 1/4 لوجود األوالد حجب من النصف إلى الربع الباقي م /6 األخ املبارك واألخ املشؤوم:- من هو األخ املبارك: مثال ت بنتان بنت ابن ابن ابن ت /3 الباقي 3 نوضح:- بنات االبن يسقطن اذا كان للمتوفى جمع من البنات ولكن وجود ابن االبن ورث بنت االبن من التركه. لذلك سمي االخ املبارك. ولو كان ابن االبن انزل منهن يف الدرجه مثل )ابن ابن ابن( يعصبهن كذلك. أختان شقيقتان أخت ألب أخ ألب 2/3 الباقي - الع م الش قيق:يحجب ب األب واجلد واالبن وابن االبن وباألخ الشقيق واألخ ألب واألخت الشقيقه واألخت ألب إذا صارتا عصبت ي ني مع البنت وبابن األخ الشقيق أو ألب. - ابن العم الش قيق:- يحجب بجمع من تقدم ذكره وكذلك ابن العم ألب ويعتبر يف جميع ذلك األقرب فاألقرب. حجب النقصان: الذي ن يحجب ون به ذا احلج ب م ن أصحاب الفروض خمسة وهم: - ال زوج:- يحجب م ن النصف إلى الربع بوجود الفرع الوارث لزوجته املتوفاة. - الزوج ة حتج ب م ن الرب ع إلى الثمن بوجود الفرع الوارث لزوجها املتوفى. - األم: حتجب من الثلث إلى السدس بوج ود ول د أو ولد اب ن أو اثنني فأكثر من األخوة واألخوات. - بنت االبن: حتجب من النصف إلى السدس بوجود البنت الصلبية. - األخ ت ألب: حتج ب من النصف إلى السدس بوجود األخت ألبوين. 100

101 دراسات وأبحاث قانونية 101 نوضح: لوال وجود األخ ألب لسقطت األخت ألب فاجلمع من األخوات الشقيقات يحجنب االخوات ألب. من هو األخ املشؤوم مثال: ت - وه و الذي ل واله لورث ت األنثى. وبوجوده س قطت فلم ترث ش يئا زوج أم أب بنت بنت ابن ت وسمي مشؤوما ألنه آذاها فلم ترث بسببه /4 1/6 1/6 1/2 1/6 )أ( )عالت الى 15 سهما ( فلو كان يف هذه املسألة ابن ابن لسقطت معه بنت االبن الستغراق الفروض. زوج أم أب بنت بنت ابن ابن ابن /4 1/6 1/6 1/2 ال شيء 0 0 )ب( هنا بنت االبن أصبحت عصبة مع أخيها والعصبة ال ترث إذا استغرقت الفروض التركه. وبالتالي سقط نصيبها لوجود العاصب ولو لم يكن موجودا ألخذت سدسها كما هو مبني يف املثال )أ(. - مالحظة: يش ترط يف هذه احلالة أن يكون املعصب من درجتها أما اذا كان أنزل منها مثل )بنت ابن وابن ابن ابن( فال يعصبها و ال تسقط بوجوده ألنها صاحبة فرض. مثال آخر: ت زوج أم أخ الم أخت شقيقه أخت ألب /2 1/6 1/6 1/2 1/6 )أ( فإذا وجد يف هذه املسألة أخ ألب تسقط االخت ألب فهو أخ مشؤوم. ت زوج أم أخ الم أخت شقيقه أخت ألب أخ ألب سقطت لوجود األخ املشؤوم /2 1/6 1/6 1/2 الباقي )ب( هنا سقطت األخت ألب لوجود االخ ألب ولواله لورثت سدسها كما هو مبني يف املثال ( أ (.

102 دراسات وأبحاث قانونية املسألة املشتركة: - هذه املس ألة التي تس مى ( املس ألة املش تركة( ق د خرجت ع ن القاعدة يف تقس يم االرث وخالف ت األص ل املتبع )وهي أن صاحب الفرض يأخذ فرض ه. وم ا بق ي يأخ ذه العصبة. واختل ف فيه ا الصحاب ة والتابع ون واألئمة املجتهدون. صورة املسألة - أن مت وت امرأة ع ن :) زوج أم أخوين الم فأكثر وأخ ش قيق فأكث ر(. فللزوج نص ف املال ولالم الس دس ولألخوين الم الثلث ولم يبق شيء للعصبة وهو األخ الشقيق أو األخوة األشقاء مع أن قرابتهم أقوى فقد ش اركوا األخوة ألم قرابتهم من جهة األم وزادوا عليهم قوة بالقرابة من جهة األب فلذلك يشاركون األخت الم يف الثلث. ويحس ب اجلميع كأنهم أخوة الم يستوي فيهم الذكور واإلناث. - اختل ف الصحاب ة يف هذه املس ألة واختل ف الفقهاء من بعدهم. وحس م األمر س يدنا عمر بن اخلطاب الذي قضى بإش راكهم مع األخوة الم. وهو املعتم د ال ذي س ارت علي ه احملاكم الشرعية. - وتسمى كذلك )العمرية( لقضاء عمر فيها وتسمى )احلمارية واحلجرية و اليميه(. -ووجه التسميه: أن عمر بن اخلطاب رفع ت إليه ه ذه املس ألة فقضى يف امل رة األولى بأنه ال ش يء لألخ الش قيق. ثم رفع ت يف العام الذي بع ده فأراد أن يقضي مبا قضى به أوال. فق ال له أحد الورثة:)يا أمير املؤمن ي ني ه ب أن أبانا حم ارا أو حج را ملقى يف الي م ألس نا أوالد أم واح دة ف ر أي عمر يف كالمه السداد والصواب فقضى بالتشريك بينهم جميعا (. صورة املسألة:- ت زوج أم أخوين الم أخ شقيق /2 1/6 1/3 ع النصف للزوج لوجود الفرع الوارث. السدس لالم لتعدد األخوة. لألخوين الم الثلث فرضا يقاسمهما فيه األخ الشقيق. ألننا نعتبره كاألخ الم فيتقاسمون الثلث بينهم بالسوية. 102

103 دراسات وأبحاث قانونية شروط املسألة املشتركة:- 1. أن يك ون األخ وة الم اثنني فأكثر )ذكورا واناثا (. 2. أن يك ون األخ ش قيقا فلو كان أخا ألب س قط باإلجم اع ال فرق بني الواحد واملتعدد. 3. أن يكون الشقيق ذكرا فلو كانت أنثى ورثت بالفرض وتعول املسألة وتبطل الشركة. نصت اآلية على نصيب كل من األبوين عند وجود أوالد للميت وهو ( الس دس ) وإن ل م يك ن للميت أوالد ف ان املال يكون للوالدين وقد ذكرت اآلية نصيب األم وهو ( الثلث ) ولم تذكر نصيب األب ففهمنا أن الباقي ( الثلثني ) هو نصيب األب فيكون ارثه بالتعصيب. أما الدليل من السنة فقوله صل اهلل عليه وسلم : )احلقوا الفرائض بأهلها فما بقي فألولى رجل ذكر ) البخاري. 103 ففي احلديث : أي أعطوا كل ذي فرض فرض ه وم ا بقي بعد ذلك م ن امليراث فادفع وه ألقرب عصبة من الذكور وإمنا ذكر يف احلديث لفظ ( ذكر ) مع أن الرجل ال يك ون إال ذك را حت ى ال يظن احد أن امل راد من لفظ الرجل هو الكبير القادر ف ان الطف ل وان رضيع ا يس تحق اإلرث بالتعصيب ويأخذ كل املال عند االنفراد وهذا هو السر يف كلمة ذكر. أقسام العصبة : تنقسم العصبة إلى قسمني : عصبة نسبية وعصبة سببية:- فالنسبية:- ه ي الت ي تكون بس بب النس ب وأما الس ببية فه ي التي تكون بس بب )العت ق ) فان الس يد املعتق يرث العصبات - عصبة الرجل: لغ ة : قرابته من جهة أبيه وتس مى القراب ة عصبات ألنهم يحيط ون بالقري ب عن د اخلط ب حلمايته والذود عنه. - اصطالحا: كل م ن حاز جم ع املال عند االنفراد ويأخذ الباقي بعد اخذ أصح اب الف روض فروضه م وهذا التفريق مشهور عند علماء الفرائض. دليل توريث العصبات : 1. م ن الكتاب: ق ال تعالى { وألبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك أن كان ل ه ولد فان لم يكن له ولد وورثه أبواه فلالم الثلث...{

104 دراسات وأبحاث قانونية عتيقه ( عبده اململوك ) الذي اعتقه إذا لم يكن له وارث من النسب فعند ذلك يرثه السيد املعتق جزاء إحسانه ومعروفه له. أنواع العصبة النسبية: 1. العصبة بنفسه 2. العصبة بغيره 3. العصبة مع الغير العصبة بنفسه: )هو كل ذكر ال يدخل يف نسبته إلى امليت أنثى وهو أربعة أصناف مقدم بعضها على بعض: 1. جهة البنوة )أبناء امليت أبناؤهم( مهما نزلوا. 2. جه ة األب وة )أب املي ت ث م ج ده الصحيح وإن عال(. 3. جه ة األخوة )وتش مل األخ الش قيق ثم األخ ألب ثم ابن األخ الش قيق ثم اب ن األخ ألب مهم ا نزل جهة األخوة قاصرة على األخوة األش قاء واألخوة ألب وأبن اء ال كل أما األخوة الم فهم أصحاب ف رض وال يكونون )عصبة( ألنهم يدلون باألم. 4. جهة العمومة )وتش مل العم الشقيق العم ألب وابن العم الشقيق ابن العم ألب مهما نزل. حكم العصبة بالنفس : 1. إذا كان منفردا يأخذ كل املال أو باقي املال بعد سهام أصحاب الفروض. 2. ال ي رث إذا اس تغرقت الف روض التركة. مثال : 2 ت 1 ½ زوج 1 ½ أخت شقيق x x أخ األب هنا استغرقت الفروض التركة ولم يبق له شيء. العصبة بغيره: هو كل انثى احتاجت يف عصبتها الى الغير وش اركته يف العصوبة وه ي منحصرة يف اربعة من الورثة وكلهن من اإلناث: أ : البن ت : تصبح عصبة مع اخيها وهو االبن ب: بنت االبن: تصبح عصبة مع اخيها او ابن عمها وهو ابن االبن س واء كان يف درجتها او انزل منها اذا لم ترث بغير ذلك. ج: االخت الشقيقة: تصبح عصبة مع اخيها وهو االخ الشقيق. 104

105 دراسات وأبحاث قانونية د: االخت ألب: تصبح عصبة مع اخيها وهو االخ الب. واخلالصة ان العصبة بالغير هن : ( البنات مع االبناء وبنات االبن مع ابن االبن واالخوات الشقيقات مع االخوة األشقاء واألخوات ألب مع األخوة ألب. وجه التسمية: س مي هذا النوع من العصبات ( عصبة بالغير ) الن عصبة هؤالء االربع من النساء ليست بسبب قرابتهن للميت وامنا هي بسبب وجود الغير وهو العاصب بنفسه فإذا وجد تعصبت به وإذا لم يوجد ورثن بطريق الفرض. العصبة مع الغير: وهي تختص باالخوات ( الشقيقات او الب مع البنات اذا لم يكن معهن اخ يعصبهن ) وهذا معنى قول الفرضيني:) اجعلوا األخوات مع البنات عصبات ). وامنا كانت االخوات مع البنات عصبات ليدخل النقص على االخوات دون البنات فإننا لو فرضنا لالخوات لعالت املسالة ونقص نصيب البنات وال ميكن اسقاط االخوات فجعلن عصبة ليدخل النقص عليهن. مثال : 5 4 ت 1 1 زوج ¼ 2 2 بنت ½ 2 2 اخت شقيق ½ هنا عالق املس ألة وجرى النقص على نصيب البنت فجعلن االخت عصبة مع الغير لتفادي النقص. مثال : ¼ ت زوج 2 بنت الباقي 1 أخت شقيق -----

106 دراسات وأبحاث قانونية تنبيه هام : إذا أصبحت األخت للشقيق عصبة مع الغير فإنها تصبح كاألخ الشقيق فتحجب األخوة ألب ذكورا كانوا أو إناثا وحتجب من بعدهم من العصبة وكذلك األخت ألب إذا ص ارت عصب ة م ع البن ات فإنها تصبح يف ق وة األخ ألب فتحجب بني األخوة ومن بعدهم أما العصبة مع الغير : يأخذن الباقي بعد أن يأخذ أصحاب الفروض فروضهم. الوصية الواجبة - تعريف الوصية : لغة تطلق على معان عدة : كأن يقال : وصيت إلى فالن مبال أي جعلته له. أو يقال : أوصيته بولده أي استعطفته عليه. أو يقال : أوصيت الشيء بالشيء إذا وصلته به فكأن املوصي مل ا أوصى باملال وصل ما بعد املوت مبا قبله. - تعريف الوصية اصطالحا : عرفت الوصية بعدة تعريفات نختار منها تعريف احلنفية بأنها ( متليك مضاف إلى ما بعد املوت بطريق التبرع ). القانون املدني األردني عرف الوصية يف املادة 1125 بأنها ( تصرف بالتركة مضاف إلى ما بعد املوت ). الوصية الواجبة : إذا تويف بعض األبناء يف حياة أبيهم ولألب أوالد آخرون فإنه ال حق لذرية األوالد الذين توفوا يف حياة أبيهم يف ميراث جدهم والن األوالد يحجبون أبناء األبناء حجب حرمان وقد ارت أي مدونوا األحوال الشخصية يف هذا العصر استحداث حكم سموه بالوصية الواجبة أوجبوا فيه إعطاء األحفاد الذين تويف آباؤهم يف حياة جدهم مقدار حصة أبيهم من امليراث بحيث ال تتعدى ثلث التركة. 106

107 دراسات وأبحاث قانونية وأول قان ون ص در متضمنا ه ذا احلكم قانون رقم 7 لس نة 1947 يف مصر وقد تتابعت الدول العربية على إصدار قوانني مشابهة يف هذه املسألة. حكمة تشريع الوصية الواجبة : إن القول مبشروعية الوصية الواجبة له حكم متعددة منها : 1. احملافظة على كيان األسرة موحدة ومتماسكة فحينما يعطى أبناء االبن الذين م ات أبوه م قبل جدهم يجع ل هؤالء األبناء راضون ع ن أعمامهم وال يوغر صدورهم على جدهم أو أعمامهم مما يجعل األسرة متماسكة. 2. إقامة العدل ورفع الظلم الواقع بأبناء املتويف بس بب حرمانهم من امليراث مع أن أباهم املتويف قد يكون له اليد الطولى يف جتميع ثروة األسرة. 3. حتى ال يجتمع على األحفاد مصيبتان ( اليتم واحلرمان من التركة ). وقد جاءت األحكام املتعلقة بالوصية الواجبة يف قانون األحوال الشخصية األردني رقم 1976 / 61 يف املادة 182 ونصها : )إذا تويف احد وله أوالد االبن وقد مات ذلك االبن قبله أو معه وجب ألحفاده هؤالء ثلث تركته الشرعية وصية باملقدار والشروط التالية : 1. الوصي ة الواجبة له ؤالء تكون مبقدار حصة أبيهم من امليراث فيما لو كان حيا على أن ال يتجاوز ذلك ثلث التركة. 2. ال يستحق هؤالء األحفاد وصية إن كانوا وارثني ألصل أبيهم جدا كان أو جدة أو كان قد أوصى أو أعطاهم يف حياته بال عوض مقدار ما يستحقون بهذه الوصية الواجبة فان أوصى لهم بأقل من ذلك وجبت تكملته وان أوصى لهم بأكثر كان الزائد وصية اختيارية وان أوصى لبعضهم فقد وجب لآلخر مبقدار نصيبه تك ون الوصي ة ألوالد االب ن وألوالد اب ن االبن وان نزل واح د كانوا أو أكثر للذك ر مث ل ح ظ األنثيني يحجب كل أصل فرعه دون ف رع غيره ويأخذ كل فرع نصيب أصله فقط. 4. هذه الوصية الواجبة مقدمة على الوصايا االختيارية يف االستيفاء من ثلث التركة.

108 دراسات وأبحاث قانونية طريقة استخراج الوصية الواجبة : إذا أردنا أن نستخرج الوصية الواجبة فال بد من اتخاذ اخلطوات التالية : 1. نفرض أن االبن الذي مات يف حياة أبيه حي وبالتالي نعطيه نصيبه. 2. نخ رج مق دار الوصي ة ونقارنه بالثلث فان كان أكثر نعطي ه الثلث وان كان اقل نفرضه له. 3. يحسم مقدار الوصية من أصل املسألة ويوزع الباقي على الورثة دون متييز. 4. نفرض أن االبن الذي مات يف حياة أبيه غير موجود أصال ونحل املس الة على هذا األساس. 5. نقارن بني أصل املسالة )مسالة عدم وجود االبن( وبني املسالة التي قبلها )الذي حسم فيها مقدار الوصية الواجبة من أصل املسالة( ونستخرج املسالة اجلامعة بإجراء عملية الضرب بني )أصل مسالة عدم وجود االبن( )وبني املسالة األولى( بعد إدراك العالقة بني أصل املسالتني هل هي توافق أم تباين. بناء على التوضيح السابق نحل املسائل االتيه : - املسالة األولى : )الوصية الواجبة اقل من الثلث(. تويف رجل عن )زوجة ثالثة أبناء بنتني ابن ابن تويف والده حال حياة أبيه( زوجة ابن ابن ابن بنت بنت x X ابن ابن 14 الوصية الواجبة

109 دراسات وأبحاث قانونية وقد يتردد هنا سؤال : ملاذا ال نبحث أوال فيما إذا كان نصيب االبن أو األبناء الذين ماتو يف حال حياة أبيهم مس اويا للثلث أو اقل أو أكثر فإذا كان مس اويا للثلث أو اقل يعطي ذلك النصيب ألصحاب الوصية وان كان أكثر نعطيهم الثلث فيقتسمونه اجلواب : جاء احلل بهذه الطريقة لنستخرج نصيب أبناء االبن على أساس انه وصية ال ميراث والوصية حتسم من التركة قبل توزيعها على الورثة ليدخل النقص على جميع الورثة بنسبة الوصية أما إذا جعلنا ألبناء االبن نصيب أبيهم كما لو كان حيا فان الذي سنقص نصيبه هو الذي يشارك امليت يف جهة امليراث. ففي املسالة السابقة نصيب الزوجة هو 8/1 التركة وهو يساوي 80/10 أو 64/8 ولكن بعد حسم الوصية كان نصيبها 2560/264 وهذا اقل من الثمن الن الثمن يساوي. 2560/320 - املسالة الثانية: )الوصية الواجبة أكثر من الثلث فترد إلى الثلث( تويف عن ( زوجة ابن بنت ابن ابن وبنت ابن ) x زوجة ابن بنت X 14 ابن ابن 14 الوصية الواجبة 4 28 x بنت ابن 109 فالعمود األول _ املسالة األصلية والعمود الثاني رد الوصية الواجبة إلى الثلث والعمود الثالث باقي التركة بعد إخراج الوصية والعمود الرابع املس الة اجلديدة فيما لو لم يكن يف املس الة أبناء ابن والعمود اخلامس املس الة اجلامعة والعمود السادس املسالة اجلامعة بعد قسمتها على. 7 - املسالة الثالثة: )الوصية الواجبة ثلث التركة( تويف عن )ابن بنتني ثالثة أوالد ابن تويف والدهم يف حال حياة أبيه )

110 دراسات وأبحاث قانونية ابن بنت بنت ابن ابن ابن ابن ابن ابن الوصية الواجبة حسن علي زوجة بنت ابن ابن بنت ابن ابن ابن ابن ابن زوجة بنت ابن ابن بنت ابن - املسالة الرابعة: )ال وصية إذا كان األحفاد وارثني أصال(. مات عن ( زوجة بنت ابن ابن بنت ابن ). أوالد االب ن هن ا ال حاجب لهم وهم هنا عصبة فيأخذون الباقي وال يس تحقون وصية يف هذه احلالة. - املسالة اخلامسة: )إذا كانوا أوالد أبناء متعددين وال حاجب لهم( 110 فيرثون الباقي ويقسم عليهم كأنهم أبناء رجل واحد.

111 دراسات وأبحاث قانونية مثال : مات عن ( زوجة بنت ابن ابن وبنت ابن ( والدهم حسن ) وابن ابن وابن ابن )والدهم علي ) ). حي ث أن أبن اء االبن وارثون أصال فنقس م عليهم الس هام كما ل و كانوا أبناء رجل واحد. أما إذا اخذوا وصية فلكل حصته ( ويأخذ كل فرع نصيب أصله ). - املسالة السادسة :)إذا كانوا أوالد أبناء متعددين واستحقوا الوصية فلكل أوالد ابن حصته املستقلة ) مثال : مات عن ( زوجة ثالثة أبناء بنتني ( ابن ابن بنت ابن ) ( ابن ابن بنت ابن ) ) زوجة ابن ابن ابن بنت بنت ابن ابن/ بنت ابن ابن ابن/ ابن ابن 14 كل أوالد ابن اخذوا نصيبهم مستقال عن اآلخر. 111 جاء يف األس باب املوجبة لتش ريع الوصية الواجبة : إن الوصية الواجبة ثبت أصلها يف قوله تعالى: ( كتب عليكم إذا حضر أحدكم املوت إن ترك خيرا الوصية للوالدين واألقربني باملعروف حقا على املتقني ( وقد ذهب جمع عظيم من فقهاء التابع ي ني وم ن بعدهم إلى أن املنس وخ يف هذه اآلية الكرمي ة هي الوصية للوارث من األقربني وبالتالي بقاء الوصية لغير الوارث وقد قال ذلك سعيد بن املسيب واحلس ن البصري وطاووس بن كيس ان واإلمام احمد بن حنبل والطبري وابن حزم الظاهري ).

112 دراسات وأبحاث قانونية مراجع هذه الكراسة : 1. كتاب املواريث يف الش ريعة اإلس ل المية يف ضوء الكتاب والس نة حملمد علي الصابوني. 2. كتاب الواضح يف شرح قانون األحوال الشخصية األردني د. عمر األشقر. 3. كتاب امليراث يف الشريعة اإلسالمية م.»محمد موسى» حمادة قنيبي. 4. كتاب الفريدة يف حساب الفريضة القاضي محمد نسيب البيطار. 5. األحوال الشخصية مقرر جامعة القدس املفتوحة. 5. القضايا واألحكام يف احملاكم الشرعية احمد محمد علي داوود. 112

113 التأمين العقاري وتنفيذ الدين و اإلجراءات المتبعة في دوائر تسجيل األ راضي في فلسطين إعداد احملامي عبدالرحمن دعاس ذياب

114 دراسات وأبحاث قانونية المقدمة: أن العمل القانوني يف فلس طني خضع لعدة مراحل انس ياقا مع طبيعة الوضع السياس ي التي مرت به البالد وذلك باحلقب التاريخية التي عاش تها فلسطني منذ الثالثينات من القرن املنصرم من تاريخ الدولة العثمانية إلى اإلس تعمار البريطاني إلى احلكم األردني و مرحلة اإلحتالل اإلسرائيلي وصوال ملرحلة الدولة الفلسطينية و لكل حقبه كان لها حيثياتها و منوذجها يف التشريع و القانون نظرا لطبيعة الظروف يف حينه و تركيبة املجتمع آنذاك و من خالل موضوع بحثنا يساق بنا احلديث عن األراضي و التشريعات التي حتكمها يف فلسطني و الوضع اإلستثنائي الذي نعيشه يف فلس طني بوجود دولة فلس طينية و إحتالل و ما لها من تابعيات ففي األراضي هن اك م ا يقارب )49( قانون مطبق و س اري املفع ول ناهيك عن أن هناك قوانني مطبق ة يف غ زة غير نافذة يف الضف ة الغربية وفقا للمواق ع اجلغرافية ففي غزة هن اك قوان ي ني مصرية و يف الضفة قوانني أردني ة يف الطابع العام من هنا جاءت ضرورة تشريع قوانني جديدة مواكبه للتطورات احلاصلة يف املجتمع الفلسطيني و منساقة مع خصوصيته. رج وعا لعنوان بحثنا سوف نحاول يف هذا البحث بعد التوكل على اهلل أن نقدم للقارئ اإلجراءات العملية املتبعة يف تأمني األراضي و تنفيذ التأمني عليها يف فلسطني يف حالة تخلف املدين عن س داد ما يف ذمته من ديون مترصدة للدائن متبعني املنهج التحليلي للنصوص و القوانني والتعليمات و املتبعة يف هذا النوع من املعامالت التي تتولى دوائر تسجيل األراضي تنفيذها و فقا للقانون واهلل ولي التوفيق. 114

115 دراسات وأبحاث قانونية خطة البحث مقدمة - املبحث األول: الرهن العقاري - املطلب األول: ماهية الرهن العقاري - املطلب الثاني: أركان الرهن العقاري - املطلب الثالث: اإلجراءات القانونية املتبعة يف الرهن العقاري لدى دائرة تسجيل - األراضي املبحث الثاني: تنفيذ الدين - املطلب األول: تعريفه - املطلب الثاني: شروط و إجراءات تنفيذ الدين - اخلالصة - المبحث األول الرهن العقاري س نحاول من خالل هذا املبحث معرفة ماهية الرهن العقاري و ش روطه و عناصره م ن خ ل الل املطلب األول تعريف الرهن واملطل ب الثاني عناصر الرهن و املطلب الثالث اإلجراءات القانونية املتبعة يف الرهن العقاري أمام دوائر تسجيل األراضي يف فلسطني. 115 املطلب األول: ماهية الرهن العقاري عرفت املادة رقم )701( من مجلة األحكام العدلية الرهن بأنه «حبس مال وتوقيفه يف مقابلة حق ميكن اس تيفاؤه منه ويس مى ذلك املال مرهونا ورهنا.«إن الرهن بشكل عام ينعقد بإيجاب و قبول الطرفني الراهن واملرتهن ما لم يتم تسليم املال املرهون إلى

116 دراسات وأبحاث قانونية الراه ن ال يق ع الرهن و يجوز للراهن واملرتهن التراجع عن الرهن وهذا ما أكدت عليه املادة رقم )706( التي جاء النص بها «ينعقد الرهن بإيجاب وقبول من الراهن واملرتهن لكن ما لم يوجد القبض ال يتم وال يلزم فللراهن أن يرجع عن الرهن قبل التسليم.«إال أن هناك إجراء ش كلي يعتبر أساس ي يف رهن األموال غير املنقولة وهو أن يتم إجراء و تس جيل الره ن يف دائرة تس جيل األراضي املختصة التي تقع األم وال غير املنقولة ضم ن واليته ا وس جالتها محفوظة لديها حيث جاء يف نص امل ادة رقم )2( من قانون وضع األموال غير املنقولة تأمينا للدين قم )46( لسنة )1953(»يجوز وضع األمالك و األراضي األميرية واملوقوفة واملس قفات واملس تغالت الوقفية تأمينا للدين وال فرق بني أن يكون املؤمن به الدين العقار بكامله أو حصة مشاعية فيه«كما أفرد القانون تنظيم سندات التأمني لدوائر تسجيل األراضي دون غيرها و توقيعها و تسجيلها على صفحة وقوع ات األم وال غي ر املنقولة التي يرغبون أصحابها رهنه ا ومعتبرا أن ما يتم خارج دائرة تس جيل األراضي من إجراءات لتأمني قطعة أراض هي باطلة و غير منتجه ألية آث ار بح ق أطرافها حيث جاء يف نص املادة رقم )06( من القانون املذكور أعاله»تتولى دوائر تسجيل األراضي تنظيم سندات اإلدانة املتعلقة مبعامالت التأمني والتصديق عليها و إعط اء كل م ن الدائن واملدين نس خة منها بعد أن يكون ق د أخذ تقريرهما بحضور الشهود وعينا محل إقامتهما لسهولة التبليغ«املطلب الثاني: أركان الرهن العقاري أن إكتم ال الره ن يتطلب وجوب حضور جمي ع مكوناته والتي هي الراهن واملرتهن واملال املرهون و مقابل الرهن والركن الرابع هو الشكل أي أن يفرغ يف صورة معينة من تنظيمه وتسجيله لدى دائرة األراضي املختصة حسب القانون. - الركن األول الراهن واملرتهن: أوجب القانون أن يكونا عاقلني وال يشترط أن يكونا بالغ ي ني و إذا كان الراه ن و/أو املرتهن ش خص اعتباري يج ب أن يكون مصرح له إج راء التأم ي ني يف الدولة ألنه قد يكون أجنبيا و أن يكون هذا التصريح منصوص عليه صراحة يف النظام الداخلي لهذا الشخص اإلعتباري حيث جاء يف نص املادة رق م )708( م ن مجلة األحكام العدلية»يش ترط أن يكون الراهن واملرتهن عاقلني 116

117 دراسات وأبحاث قانونية وال يشترط أن يكونا بالغني حتى جاز رهن الصبي املميز و ارتهانه«من هذا النص يتضح جواز رهن مال القاصر املميز إال أن اإلجراءات املتبعة أمام دوائر تسجيل األراضي يف فلس طني ال ميكن رهن مال قاصر إال بحضور وليه و إحضار إذنا من احملكمة املختصة برهن ماله غير املنقول إنسياقا بإجراءات بيع مال القاصر تتطلب إذن ا من احملكمة الش رعية بالبيع وفق ا للقاعدة الفقهية»القاضي ولي ملن ال ولي لديه«حيث أن مجلة األحكام العدلية هي مبثابة القانون املدني كما هو معروف يف باقي الدول عندنا يف فلس طني إال أن نصوصها جاءت يف الغالب منس اقة مع واقع احلال يف تلك احلقبة التي صدرت فيه الركن الثاني املال املرهون: يجب أن يكون املال املرهون معلوما علما تنتفي به اجلهالة قيم ة و مقدارا و من األش ياء التي يجيز القان ون رهنها و هنا يف هذا البحث بطبيعة احل ال نتح دث عن األموال غي ر املنقولة املجاز رهنها مبوافقة األطراف و بالش كلية التي يحددها القانون حيث يتولى أطراف الرهن حتديد املال املرهون قيمة وشكال و مقدارا حيث جاء يف نص املادة رقم )709( من املجلة»يشترط أن يكون املرهون صاحلا للبيع فيلزم أن يكون ماال موجودا متقوما و مقدر التسليم وقت الرهن«فعند رهن مال غير منقول يتوجب على املرتهن والراهن أن يكون على علم تنتفي به اجلهالة عن موقع األرض و رق م القطع ة واحل وض والبلدة التي تتبعها تل ك األرض و مقدار احلصص املرهونة و أنه ال يوجد للغير أية حقوق على احلصص املراد رهنها و إن كانت خاضعة لإلج ارة أم ال حي ث نص ت املادة رقم )5( من قانون وضع األموال غير املنقولة تأمينا للدين املشار إليه أعاله «عندما يطلب وضع عقار تأمينا للدين يجب أن تقدم وثيقة من مرجع مختص تتضمن بيان ما إذا كان ذلك العقار مأجورا أم ال مع بيان مدة إيجاره فإذا كان مأجورا وكانت مدة إيجاره تزيد عن مدة املداينة فترتب على املستأجر أن يعطي تعهدا بإخالء العقار عند حلول أجل املداينة أو أن يعطي الدائن تعهدا بأن ال يطلب بيع ذلك املال إال عند إنتهاء مدة اإلجارة...«- الركن الثالث مقابل الرهن: كما أوجب القانون أن يكون املال املرهون معلوما لدى الراهن واملرتهن يسار بذلك إلى مقابل الرهن يجب أن يكون محددا قيمة و مقدارا

118 دراسات وأبحاث قانونية و مضمونا حيث جاء نص املادة رقم )710( من املجلة»يشترط أن يكون مقابل الرهن ماال مضمونا...«- الركن الرابع الشكل: وضع القانون تنظيم س ندات الرهن بشكل معني موك ال ذلك إلى دوائر تس جيل األراضي تنظيمها حسب القانون بشكل خاص دون غيرها فيما يخ ص األم وال غير املنقولة حيث جاء يف نص املادة رقم )06( من القانون املذكور أعاله»تتولى دوائر تسجيل األراضي تنظيم سندات اإلدانة املتعلقة مبعامالت التأمني والتصديق عليها و إعطاء كل من الدائن واملدين نس خة منها بعد أن يكون قد أخذ تقريرهما بحضور الش هود وعينا محل إقامتهما لس هولة التبليغ«. أي أن بخالف ما جاء يف نص القانون فإن أي تأمني على أموال غير منقولة يوجد بها تسوية تتم خارج دائرة تسجيل األراضي هي باطلة وغير منتجه ألي أثر بحق أطراف التأمني و بوجه الغير كذلك. املطلب الثالث: اإلجراءات املتبعة يف تنفيذ الدين لدى دوائر تسجيل األراضي تخضع إجراءات العمل يف دوائر تس جيل األراضي لقوانني األراضي املتعددة و النافذة وفقا للحقبة الزمنية التي مرت بها البالد من زمن الدولة العثمانية وصوال إلى يومنا هذا و لتعليم ات األراض ي وفقا للصالحيات التي خولها القانون ملصدريها يف احلق يف إصدارها ملعاجلة األمور اليومية التي تواجه دوائر األراضي تداركا لألمور التي ال يوجد نص صريح يف القانون لها و تكون منساقة مع القانون حيث أن هذه اإلجراءات التي جتري على األراضي و ما يقام مقامها حس ب ما عرفتها املادة رقم )02( من قانون تس وية األراضي واملياه رقم )40( لس نة )1953( هي حكرا على دوائر تس جيل األراضي إال أن ما يتم من إجراءات حالي ا ل دى دوائر األراضي حتكمه التعليمات بش كل كبير حيث نصت املادة رقم )02( من األمر العسكري بشأن الصفقات العقارية )منطقة الضفة الغربية( رقم )25( لسنة (»ال يجوز ألي ش خص أن يعقد صفقة تتعلق بالعقارات س واء بنفس ه أم بواسطة ش خص آخر بصورة مباش رة أو غير مباش رة إال برخصة من الس لطة املختصة. «حيث يتضح من مضمون نص املادة أن يجب أن يتم ترخيص الصفقة ابتداء و من ثم يس ار إلى الس ير بها من الس لطة املختصة موضحني أن هذا اإلجراء يتم اآلن يف األراضي الواقعة 118

119 دراسات وأبحاث قانونية ضمن املناطق املصنفة»C«أما األراضي املصنفة»A«ال يوجد ما يسمى بطلب ترخيص حي ث تتولى دائرة تس جيل األراضي الس ير بالصفقة من مرحل ة فتحها حتى إنهائها دون الرج وع إل ى اإلدارة العامة التي تتبعها تلك الدائرة للحصول على طلب الترخيص كما كان سائد يف مرحلة وجود اإلحتالل اإلسرائيلي من هذا فإن اإلجراء املتبعة لدى دوائر تسجيل األراض ي فيم ا يخص معامالت التأمني و تنفيذ الدي ن تخضع لعدة معاير وفقا ألطراف الصفقة حيث سوف نتولى يف هذا املقام تقسيم ذلك كالتالي: أوال: أطراف الصفقة: الراهن واملرتهن - الراهن : هو الش خص املالك للعقار الذي يرغب يف رهنه و قد تكون امللكية كاملة و/أو جزء كحصص مشاعية - املرتهن: هو الشخص الذي قبل أن يوضع الرهن ملصلحته مبقابل مالي يدفع للشخص الراهن قد يكون شخص طبيعي و/أو اعتباري. - الكفيل : هو الشخص الذي يكفل بعقاره الراهن بدفع ما عليه من مال لدى اجلهة املرتهن ة عند طلب س داد مبلغ املديوني ة أن متنح األموال التي يلتزم املرتهن دفعها للراهن بكفالة عقار الكفيل وقد يكون الراهن هو نفسه الكفيل بأن توضع األموال غير املنقولة التي ميلكها الراهن تأمينا للدين بإعتبارها ضمانا بأن يقوم بس داد مبلغ املديونية املتفق عليه يف سند التأمني و يف حالة تعثره عن الدفع عن حلول أجل الس داد أو مطالب ة الدائن له حتال احلص ص املرهونة إلى الدائن وفقا إلجراءات قانونية سوف نبحثها يف اجلزء الثاني من هذا البحث. ثانيا : املبرزات املطلوب تقدميها 1. سجل األموال غير املنقولة يكون للراهن و/أو الكفيل اسما فيه وثائق إثبات ش خصية ألطراف التأمني )جواز س فر هوية ش خصية ش هادة تسجيل إذا كان الراهن و املرتهن شخص معنوي (. 3. أية وكاالت عدليه إذا من الراهن و/أو املرتهن يوجد فيها نص صريح بأن يخول الوكيل بإجراء التأمني و فكه.

120 دراسات وأبحاث قانونية 4. براءة ذمة من اجلهات املختصة للمالك. 5. إقرارا عدلي من املالك بأنه ال يوجد على احلصص املراد وضعها تأمينا للدين حق ا للغي ر و/أو مؤجرة و/أو مرهونة و/أو مباعة مبوجب وكاالت عدلية و أنه يتحمل كافة املسؤولية القانونية إذا ظهر خالف ذلك. 6. سندات تأمني عدد أربعة يتم تعبئتها من قبل مأمور التسجيل يحدد فيها مقدار احلصص املرهونة وقيمة املديونية و أوصاف العقار املرهون و درجة التأمني و اس م الراهن واملرتهن والكفيل أجل الس داد بأن يعطى لكل من الدائن واملدين نسخه منها و حتفظ يف ملف الصفقة نسختني. 7. بعد إحضار جميع اإلثباتات واملبرزات املشار إليها أعاله يتم فتح صفقة عقارية و عم ل طل ب يس مى»طلب تأمني«يوق ع عليه الراهن واملرته ن والكفيل إما بصفتهم الشخصية توضع فيه جميع املبرزات. 8. يتم تدقيق امللف من قبل املوظف املختص مبطابقة كل املبرزات من أرقام األحواض والقط ع و أرق ام هويات أطراف املعامل ة و إن كان هناك وكاالت عدلية التأكد من أنها تخول الوكيل إجراء التأمني و إن كان الراهن و/أو املرتهن شركة يجب دراس ة النظام الداخلي للش ركة للتأكد من حقها الرهن و االرتهان أم ال بحيث يجب أن يكون هناك نص صريح للقيام بهذا اإلجراء. 9. يتم وضع مقدار الرسوم على املعاملة والبالغ )1 ( من قيمة مبلغ املديونية. 10. يت م دفع مبلغ الرس وم لدى صن دوق الدائرة بحيث إن كان قيمة املبلغ أعال من )50( دينار أردني يأخذ أصحاب العالقة وصل الدفع لدفعه يف البنك. 11. م ن ث م يتم حتويل املعاملة إلى مأمور التس جيل للتوقيع النهائي على س ندات اإلدان ة بحضور ش اهدين اثنني و يتم نقل بيان ات التأمني على دفتر التأمينات 120 احملفوظ يف الدائرة. 12. بعد توقيع الدائن واملدين والشهود ومصادقة املأمور على ذلك يتم حتويل املعاملة إلى قسم التسجيل يف الدائرة بحيث يتم إعطاء رقم تسلسلي للمعاملة و تسجل يف سجل خاص باملعاملة املنتهية والتي يجب تسجيلها

121 دراسات وأبحاث قانونية 13. يتم وضع إشارة التامني ورقم السند و تاريخ اإلشارة على صفحة الوقوعات لدى سجل األموال غير املنقولة 14. تس ليم س ند تس جيل للمرتهن يوجد عليه إش ارة التأمني وبهذا اإلجراء تكون معاملة التامني قد انتهت. المبحث الثاني تنفيذ الدين كما أس لفنا يف الس ابق أن قوانني األراضي املطبقة يف فلس طني بالضفة الغربية حتدي دا هي قوانني أردنية حيث أفرد املش رع األردني قانون ا خاص مبوضوع األموال غير املنقول تأمينا للدين و هو قانون وضع األموال غير املنقولة تأمينا للدين قم )46( لسنة )1953( ملحقا بذلك تعليمات األراضي حتدد إجراءات السير يف تنفيذ الدين. إذا اس تحق الدي ن بانقضاء أجله أو بتحقيق ش روطه يف العقد يكس به صفة الدين املعجل ولم يدفع مبوعد اس تحقاقه أو إمتناع املدين عن س داد ما يف ذمته من مس تحقات ماليه للدائن فإنه و مبوجب القانون يعطي احلق للدائن الس ير يف إج راءات بي ع األموال غي ر املنقولة اخلاضعة للتأمني يف امل زاد العلني التي أفرد القانون إختصاص تنظيمه بدوائر تسجيل األراضي دون غيرها حيث أننا سنحاول بهذا املبحث أن نوضح للقارئ ماهية تنفيذ الدين يف املطلب األول و ماهي أركانه و مقوماته يف املطلب الثاني و ما هي اإلجراءات القانونية العملية املتبعة يف فلسطني يف املطلب الثالث. 121 املطلب األول: تعريفه تنفي ذ الدي ن هو حق قانوني معلق على ش رط مينحه القانون للدائن يف املباش رة بتحصيل الدين املترتب يف ذمة املدين عن املال الذي قدمه إليه من خالل عالقة املديونية التي مت تنظيمها يف دائرة تسجيل األراضي بني الدائن واملدين عن طريق رسمها القانون وهي بيع العقار املرهون يف املزاد العلني وفقا إلجراءات حددها القانون

122 دراسات وأبحاث قانونية املطلب الثاني: شروط و إجراءات تنفيذ الدين إن إج راء تنفي ذ الدي ن حتى يأخ ذ الطابع العملي يجب أن تتوف ر جميع مكوناته ليرتب آثاره القانونية املرجوة منه بحيث يجب على أن يتم إتباع اخلطوات التالية يف ذلك اخلطوة األولى: تقدمي طلب إلى دائرة تسجيل األراضي حيث يتم تقيم طلب من أصحاب العالقة لدى دائرة تسجيل األراضي بخصوص البدء يف إج راءات تنفي ذ الدين وفتح ملف يحفظ لدى الدائرة موضوعه»تنفيذ دين«يعطى رق م طل ب يب رز فيه باإلضافة إلى طل ب أصحاب العالقة براءة ذم ة ملالك العقار كتاب من اجلهة الدائنة يحدد فيه مقدار املديونية املترصدة يف ذمة املدين حتى تاريخ تقدمي الطلب كذلك سند التسجيل و األوراق الثبوتية لطالب التنفيذ من صور)هوية و وكاالت عدلية إن وجدت و النظام الداخلي للدائن إن كان شخص معنوي(. اخلطوة الثانية: تسجيل الطلب بعد جتهيز الطلب يتم تسجيله يف سجل الطلبات لدى الدائرة يحدد نوع املعاملة و رقم احلوض والقطعة و اسم الدائن واملدين وتاريخ فتحها. اخلطوة الثالثة: استيفاء الرسوم يسار إلى حتويل الطلب إلى صندوق الدائرة لدفع رسوم تنفيذ الدين حسب القانون البالغ )500( دينا كحد أقصى وفقا للقرار بقانون رقم )02( لسنة )2012( ما جاء يف املادة رقم )01( منه اخلطوة الرابعة: تسطير اإلنذار األولي وبعد ذلك تتولى دائرة تس جيل األراضي تس طير إنذار يسمى»اإلنذار األولي«إلى املدين بدعوته بس داد الدين املترصد يف ذمته ملصلحة الدائن و إمهاله مدة أس بوع من تاريخ التبليغ يرسل منه نسختني إلى مدير عام الشرطة يف املنطقة التي يقطن فيه ا املدي ن و لتبليغه حس ب األصول يبدأ املهل ة املعطاة إلى املدين من ثاني يوم تبليغة ورقة اإلنذار وفقا للمادة )02( من تعليمات األراضي أوجبت طرق معينة تتبع يف التبليغ سوف نقوم بتوضيحها أدناه: 122

123 دراسات وأبحاث قانونية - احلالة األولى: تبلغ املدين اإلخطار إذا ما مت تبلغ املدين اإلخطار و عودة النسخة الثانية عنه إلى الدائرة باإلضافة إلى كتاب توضيحي من اجلهة التي تولت التبليغ حتدد فيه آلية الطريقة التي مت تبليغه فيها يسار إلى انتظار مرور مدة اإلخطار و من ثم السير بالتنفيذ من النقطة التي وصلت إليه كما جاء يف نص الفقرة )و( من تعليمات األراضي أنه«إذا كان املدين يقيم يف قضاء أو لواء غير القضاء الكائن فيه األموال غير املنقولة املوضوعة تأمينا للدين فعلى مأمور التس جيل إرس ال اإلنذار إلى مأمور تس جيل ذلك القضاء أو اللواء من أجل أن يتولى أمر تبليغه«- احلالة الثانية: عدم تبلغ املدين اإلخطار و إذا كان املدي ن غي ر موج ود و أقتضى األمر تبليغ مح ل إقامته فيوقع واحد من أفراد عائلته غير املنفصلني عنه و املقيمني معه يف بيت واحد أما أفراد العائلة فهم )والد املدين و إخوته و زوجته أوالده الذين بلغوا الثامن عش ر من العمر حس ب ما جاء يف الفقرة رقم )د( من تعليمات األراضي أما إذا امتنع املدين عن تبلغ اإلنذار جاء يف الفقرة رقم )ه( من تعليمات األراضي أن ه»عل ى مأمور التبليغ أن ينظم ضبطا مبينا في ه أن املدين قد امتنع عن التبليغ وذلك بحضور هيئة اختيارية القرية و إذا تعذر وجود الهيئة املذكورة فيوقع الضبط من شاهدين معرفني من املنطقة التي يقطن فيها املدين و من مأمور التبليغ ويعاد اإلنذار مع الضبط إلى دائرة تسجيل األراضي«123 كم ا ج اء يف الفقرة رقم )ز( من تعليمات األراضي»إذا ثبت لدى مأمور التس جيل ع ن طريق الس لطات اإلدارية أو العس كرية أو بناء عل ى مضبطة موقعة من هيئة اختياري ة القري ة و مصدقة م ن احلاكم اإلداري أن املدين مجه ول محل اإلقامة فيج ب أن ينظم إنذار جديد تعلق نس خه من ه يف موقع بارز من محل إقامة املدين األخير و أخرى يف دائرة تس جيل األراضي املختصة و تنش ر نسخة ثالثة يف إحدى

124 دراسات وأبحاث قانونية الصحف احمللية ينص فيها على وجوب دفع الدين خالل ثالثني يوم من تاريخ نشر هذا اإلنذار«- احلالة الثالثة: وفاة املدين عند رجوع اإلخطار موضحا فيه وفاة املدين يجب يف هذه احلالة الطلب من الدائن إحضار حجة حصر إرث للمدين و من ثم يسار إلى تبليغ الورثة بالطريقة املشروح عنها أعاله. - احلالة الرابعة: املدين شخص معنوي نص ت الفق رة رقم )ح( من تعليمات األراضي أن ه «إذا كان املدين مجلس بلدي أو مجلس قروي أو ش ركة أو هيئة أو مؤسس ة مس جلة يف دولة فلس طني مبقتضى القانون فيجب أن يبلغ اإلنذار إلى رئيس ذلك املجلس أو تلك الش ركة او الهيئة أو املؤسسة«. اخلطوة اخلامسة: إجراء كشف وضع اليد يكلف الدائن بدفع رس وم الكش ف احلسي لدى صندوق الدائرة البالغ )10( دنانير أردنية و من ثم تسطر إخطارات إلى مساح مرخص )مخمن عقاري( يسميه الدائن و إلى مختار املنطقة التي يقبع فيها العقار املرهون و إلى املدين والدائن بإعالمهم عن موعد إلجراء الكشف احلسي على العقار املوضوع تأمينا للدين و يكلف املساح املرخص بإعداد تقرير واضح يشمل كل ما على العقار من إنشاءات و يحدد حدوده ويقدر قيمة املتر املربع فيه و يزود الدائرة به حسب األصول والقانون. اخلطوة السادسة: نشر اإلعالنات بعد إمتام تنظيم تقرير اخلبير من تعليمات األراضي تتولى دائرة تسجيل األراضي نش ر ثالث ة إعالنات متتابعة يف اجلريدة الرس مية أو يف إح دى الصحف احمللية عن بيع األموال غير املنقولة املوضوعة تأمينا يف املزاد العلني على أن يعلق نس خة من اإلعالن يف مكان وجود العقار و آخر يف دائرة تسجيل األراضي املختصة و يف مكان يزدحم فيه الناس على أن يكون املدة لكل إعالن خمس ة عش ر يوم تبدأ من 124

125 دراسات وأبحاث قانونية ثان ي يوم لنش ر اإلعالن على أن يذكر فيه أن األم وال غير املنقولة مطروحة للبيع يف امل زاد العلن ي مل دة خمس ة و أربعون يوم و يف اإلعالن الثان ي ملدة ثالثني يوم و يف اإلعالن الثالث ملدة خمس ة عش ر يوم كما أكدت مضمون نص املادة )03( من تعليمات األراضي. اخلطوة السابعة: املناداة أثن اء اإلع ل الن يتول ى دالل يعينه الدائن مهمة املناداة عل ى أن يتم تزويده بقائمة امل زاد عل ى أن األموال غير املنقولة املوضوعة تأمين ا للدين مطروحة للبيع باملزاد العلني بواقع مرة واحدة كل أسبوع يف دائرة تسجيل األراضي يوقع املأمور يف احلقل اخلاص يف قائمة املزاد بأن اإلجراء مت حسب القانون و مرة واحدة كل خمسة عشر يوم يف مكان العقار يزدحم فيه الناس على أن تدرج كيفية املناداة على ظهر قائمة املزاد داللة على وقوع املناداة يوقع مختار املنطقة على صحة املناداة يف موقع العقار يف اخلانة اخلاصة بذلك يف قائمة املزاد. إذا دخل أحد املزاد مببلغ مالي ينقص نقصا فاحشا غير معقولة عن القيمة املقدرة للعق ار املوض وع تأمينا للدين يتم جتديد املزايدة ملدة خمس ة و أربعون يوما يعلن عنها يف أحد الصحف احمللية وفقا للفقرة )ج( من املادة رقم )05( من التعليمات. اخلطوة الثامنة: الدخول يف املزاد 125 أثناء مرحلة اإلعالنات يحق ملن ش اء أن يدخل يف املزاد على أن يوضع يف صندوق الدائ رة مبل غ )10 ( من القيمة املق درة للمال غير املنقول املوض وع تأمينا للدين بإستثناء الدائن نفسه يعفى من وضع هذه القيمة لدى صندوق الدائرة و يشترط للشخص األجنبي سواء كان معنوي أو طبيعي يرغب يف الدخول إلى املزايدة احلصول على موافقة مجلس الوزراء )إذن شراء(. و إذا ل م يظه ر طالب لألموال غي ر املنقولة املوضوعة تأمينا للدين س واء الدائن نفس ه أو ش خص آخر خالل مدة اخلمسة و أربعون يوم املوضحة أعاله يسار إلى اإلعالن عن املزايدة مره أخرى ملدة خمسة و أربعون يوم

126 دراسات وأبحاث قانونية اخلطوة التاسعة: قرار اإلحالة املؤقتة بعد إنتهاء مدة اخلمس ة و أربعون يتولى مأمور التس جيل إحالة احلصص املوضوعة تأمينا للدين إحالة مؤقته إلى الطالب األخير بأن يفرغ ذلك بكتاب بعنوان قرار إحالة مؤقتة يذكر فيه ما مت من إجراءات على معاملة تأمني الدين مقررا يف اآلخر أنه تقرر إحالة احلصص املؤمنة إحالة مؤقتة إلى الطالب األخير و إعالن ذلك يف أحد الصحف احمللية ملدة خمسة عشر يوم على أن يتم إحالتها قطعيا بعد مرور مدة اخلمسة عشر يوم ما لم يتقدم مزاود آخر حيث يتم املناداة من قبل الدالل مرة يف مقر دائرة التسجيل و مرة واحدة يف مكان العقار و يعلق اإلعالن كذلك على لوحة إعالنات دائرة تسجيل األراض ي و م كان إزدحام الناس. على أن يذك ر يف اإلعالن أن الضم )3 ( من قيمة ب دل املزاي دة األخير أي من يرغم يف الدخول للمزاد أن يدفع ما يزيد عن قيمة املبلغ الطالب األخير مببلغ )3 ( من قيمة بدل املزايدة األخير. اخلطوة العاشرة:اإلنذار النهائي عند إنتهاء مدة إعالن اإلحالة املؤقتة )انتهاء مدة املزايدة( يس طر إنذار نهائي إل ى املدي ن أن ه عليه دفع الدين و ما مت من مصاريف على معاملة تنفيذ الدين خالل مدة ثمانية أيام حتس ب من اليوم الثاني من تاريخ تبليغ املدين و إذا كان مجهول محل اإلقامة يعلن ذلك يف اجلريدة الرسمية أو إحدى الصحف احمللية ملدة ثالثني يوم. وإذا ظهر مزاود آخر أثناء سريان مدة اإلنذار النهائي يقبل منه ذلك على أن يكون مقدار الضم )10 ( و تتم املزايدة بينه و بني الطالب األخير وال يقبل بعده أي ضم. اخلطوة احلادية عشر: قرار اإلحالة القطعية بع د إنته اء مدة إعالن اإلنذار األخير يقرر إحال ة احلصص املؤمنة إلى الطالب األخير إحالة قطعية و إش عاره بذلك أنه عليه بدل املزايدة خمس ة أيام من تاريخ التبليغ أما إذا كان الشخص الذي أحيلت له األموال غير املنقولة املوضوعة تأمينا للدين هو الدائن فال حاجة لتبليغه بذلك 126

127 دراسات وأبحاث قانونية اخلطوة الثانية عشر: التسجيل بعد أن يتم إحالة احلصص إلى الطالب األخير و دفع قيمة الدين و املصاريف حسب األصول يتم حتويل املعاملة من قبل املأمور إلى التس جيل على أن تس جل على اسم الش خص التي أحيلت إليه قطعيا و يوضع على صفحة الوقوعات لصحيفة قطعة األرض بأن احلصص املس جلة على اس م الشخص الذي أحيلت إليه منع التصرف بهذه احلصص ملدة سنة كاملة حتسب من تاريخ تسجيلها على اسمه. الخالصة يف نهاي ة ه ذا البح ث املتواضع نأمل أن نكون قد وضعن ا القارئ العزيز يف صورة حقيقية للرهن العقاري وتنفيذ الدين و إجراءاتهما املتبعة أمام دوائر تسجيل األراضي يف فلس طني عل ى الرغ م أن طبيعة العمل يف دوائر تس جيل األراض ي أنه يخضع إلى تعليمات املس ؤول بنس بة عالية لتغطية الثغرات التي تفرضها قدم القوانني الس ارية وبطبيع ة احل ال إن منظومة القوانني يف أي دولة توضع بن اء على عادات وتقاليد تلك الدولة بتفاوت يف درجة تصنيفها بإعتبارها مصدر من مصادر التش ريع يف فلس طني و أن ه ذه الع ادات والتقاليد تتغير بتغير الزم ان حتت ظل الطبيعة الكونية للمجتمعات يف كل زمان و مكان. 127

128

129 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها

130 حكم رقم 2012/158 عدل عليا موضوعه الطعن بالترقية

131 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها 2012/158 عدل عليا دولة فلسطني السلطة القضائية محكمة العدل العليا القرار الصادر عن محكمة العدل العليا املنعقدة يف رام اهلل املأذونة بإجراء احملاكمة وإصدار احلكم باسم الشعب العربي الفلسطيني الهيئة احلاكمة: برئاسة القاضي السيد هشام احلتو وعضوية القاضيني السيدين هاني الناطور ومصطفى القاق املستدعي: القاضي الشرعي رائد سبتي يوسف سليمان املستدعى ضدهم: وكيله احملامي احمد الصياد/ رام اهلل 1. رئيس دولة فلس طني رئيس اللجنة التنفيذية ملنظمة التحرير الفلس طينية- رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية باإلضافة لوظيفته. 2. املجلس األعلى للقضاء الشرعي باإلضافة للوظيفة. 3. رئيس املجلس األعلى للقضاء الشرعي باإلضافة للوظيفة. 4. القاضي الشرعي جاد علي عرابي اجلعبري/ اخلليل. 131 اإلجراءات بتاريخ 2012/08/05 تقدم املستدعي بهذه الدعوى بواسطة وكيله للطعن يف القرار الصادر عن املستدعى ضده األول بتاريخ 2012/06/20 بناء على تنسيب من املستدعى ضده الثاني بتاريخ 2012/05/29 والقاضي بترقية املس تدعى ضده الرابع الى درجة عضو محكمة استئناف شرعية.

132 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها يستند الطاعن يف طعنه إلى أن القرار املطعون فيه مخالف لألصول والقانون ومشوب بعيب اساءة استعمال السلطة. يف جلسة 2012/10/07 كرر وكيل املستدعي الئحة الطعن وقدم بينته ضمن حافظة املستندات املبرز ع/ 1 والتمس إصدار القرار املؤقت املتفق مع االصول والقانون ويف ذات اجللس ة قررت احملكمة توجيه مذكرة إلى املستدعى ضدهم لبيان األسباب املوجبة إلصدار القرار املطعون فيه أو املانعة من الغاءه ويف حال املعارضة تقدمي الئحة جوابية ضمن املدة القانونية. بتاريخ 2012/12/02 قدم رئيس النيابة العامة ممثال عن املس تدعى ضدهم األول والثاني والثالث الئحة جوابية طلب بنتيجتها رد الدعوى. يف جلسة 2013/01/16 كرر رئيس النيابة العامة الالئحة اجلوابية وقدم بينته ضمن حافظة املستندات املبرز ن/ 1 وختم بينته وصرح وكيل املستدعي بأنه ال يرغب يف تقدمي بينة مفندة وقدم مرافعة خطية طلب بنتيجتها احلكم له حس ب الئحة الدعوى وقدم رئيس النيابة العامة مرافعة خطية طلب بنتيجتها رد الدعوى. يف جلس ة 2013/05/08 ولتب دل الهيئة احلاكمة حي ث تبني لها عدم تبليغ املدعى عليه الرابع الئحة الدعوى والقرار التمهيدي وموعد اجللسة حيث متت االجراءات بدونه وقررت احملكمة الغاء االجراءات التي متت يف الدعوى منذ تاريخ 2013/01/16 والسير يف الدعوى بحضور املدعى عليهم جميعا حسب االصول. بتاريخ 2013/05/27 قدم وكيل املس تدعى ضده الرابع احملامي عبد اهلل ابو صاع الئحة جوابية طلب بنتيجتها رد الدعوى. يف جلس ة 2013/06/03 كرر وكيل املستدعى ضده الرابع الالئحة اجلوابية وطلب مس اعد النائب العام اعتماد البينات املقدمة يف الدعوى من قبله يف حني طلب وكيل املس تدعى ض ده الراب ع اعتم اد البينات املقدمة م ن النيابة العامة كبين ة له يف هذه الدعوى وصرح وكيل املستدعي بأنه ال يرغب يف تقدمي أية بينة مفندة والتمس اعتماد املرافعة املقدمة منه من الس ابق وطلب مس اعد النائب العام اعتماد مرافعته السابقة وطلب وكيل املستدعى ضده الرابع اعتماد بينة ومرافعة النيابة العامة بينة ومرافعة له. 132

133 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها احملكمة بالتدقي ق واملداول ة وبعد االط ل الع على الئحة الدعوى واللوائ ح اجلوابية والبينات املقدم ة وس ماع مرافعات االط راف يتبني للمحكمة أن املدعي ق د أقام هذه الدعوى للطعن يف ترقية املدعى عليه الرابع القاضي جاد علي عرابي اجلعبري إلى درجة عضو محكمة اس تئناف ش رعية وهو أقدم منه بالتعيني وحاصل على مؤهل علمي أعلى منه وانه أحق منه بالترقية. 133 تنص املادة 1/9 من قانون تشكيل احملاكم الشرعية رقم ]19[ لس 1972 نة املعدل بالقانون رقم ]18[ لس 1973 نة على أن يجري ترفيع القضاء بتنس يب من املجلس وقرار من رئيس الدولة على أساس األهلية والكفاءة املستمدتني من التقارير الواردة عنهم ويف حالة التس اوي يرجح األقدم وهذا يعني أن الهدف الذي وضعه املش رع يف قانون أصول احملاكمات الشرعية يف ترقية القضاة قد حصره يف ناحيتني فقط وهما الكفاءة واألهلية ولم يتعرض لألقدمية وهي س لطة تقديرية منحها املش رع لصاح ب االختص اص يف ترقية القض اة وبالتالي فإنه ال يجوز لإلدارة أو صاحب االختصاص يف الترقية أن يس تخدم االجراء إال يف تنفيذ الغرض الذي اس تهدفه الن ص القانون ي وأن وجود س لطة تقديرية لإلدارة معناه أن يكون لإلدارة س لطة اتخ اذ املوقف الذي تراه مناس با عند حتقق احلال ة التي هدف إليها القانون وأن محكم ة الع دل العليا ال متلك حق الرقابة على الس لطة التقديرية ما لم تدل على وجود اس اءة يف اس تعمال السلطة وأن املدعي لم يقدم أية بينة على االطالق تبني ماهية اساءة استعمال السلطة ولم يورد أية أدلة على أن القرار املطعون فيه مشوب بهذا العيب كما أن مجلس القضاء الش رعي يس تقل بتنس يب وترش يح القضاة للترقية حسب األهلية والكفاءة وتقدير مدى مالئمة وكفاءة كل واحد منهم أو عدم مالئمتهم وال معقب عليه يف ذلك متى كانت الوقائع التي اس تند إليها يف إصدار التنسيب صحيحة ومستقاة من وقائع ثابتة تهدف إلى املصلحة العامة وحسب ما هو واضح من حافظة املستندات املبرز ن/ 1 أن هناك تقرير صادر عن نائب رئيس املجلس االعلى للقضاء الش رعي يدل على كفاءة املدعى عليه الرابع القاضي جاد

134 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها عل ي عراب ي اجلعبري مما يدل على أن القرار املطعون فيه جاء متفقا مع األصول والقانون ومس تندا إلى الس لطة التقديرية التي يتمتع بها صاحب االختصاص وان ما استند إليه املدعي يف دعواه غير وارد ومستوجب الرد. تقرر احملكمة رد الدعوى لهذه األسباب قرارا صدر وتلي علنا باسم الشعب العربي الفلسطيني وأفهم يف 2013/07/10 الكاتب/ع.ن الرئيس 134

135 تعليق على الحكم الصادر عن محكمة العدل العليا الفلسطينية في الدعوى رقم 2012/158 بقلم احملامي الدكتور جودت مساعدة/ األردن

136 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها 1. بتاريخ 2012/8/5 أقام املس تدعي القاضي الش رعي رائد شبلي يوسف سليمان الدعوى رقم 2012/158 لدى محكمة العدل العليا املنعقدة يف رام اهلل ضد املستدعى ضدهم:- 1. رئيس دولة فلس طني / رئيس اللجنة التنفيذية / رئيس الس لطة الفلس طينية وباإلضافة لوظيفته -2 املجلس األعلى للقضاء الشرعي باإلضافة لوظيفته -3 رئيس املجلس األعلى للقضاء الشرعي باإلضافة لوظيفته -4 القاضي الشرعي جاد علي عرابي اجلعبري. 2. أقيم ت الدعوى أع ل اله للطعن بالقرار الصادر عن املس تدعى ضده األول بناء على تنس يب من املس تدعى ضده الثاني بتاريخ 2012/5/29 والقاضي بترقية املستدعى ضده الرابع إلى درجة عضو محكمة استئناف شرعية واستند بدعواه عل ى أن الق رار املطعون فيه مخالف لألصول والقانون ومش وب بعيب اس اءة استعمال السلطة. ولغاي ات التعلي ق على احلكم املذكور فإنه يتطلب عرض وقائع الدعوى وحس بما أوردتها احملكمة يف حكمها سالف الذكر ليكون ذلك مدخال للتعليق على احلكم. وبالرجوع للوقائع التي أوردتها احملكمة يف حكمها جند أنها تتلخص مبا يلي :- 1. إدعى املس تدعي يف اس تدعاء دعواه بأنه هو األحق بالترقية إلى درجة عضو محكمة استئناف شرعية من القاضي الشرعي جاد علي اجلعبري لكونه أقدم منه بالتعيني وحاصل على مؤهل علمي أعلى منه. 2. يف جلسة 2012/10/7 كرر وكيل املستدعي استدعاء الدعوى وقدم بينته ضمن حافظة مستنداته وميزت باملبرز ( ع/ 1 ) ويف ذات اجللسة قررت احملكمة توجيه مذكرة للمستدعى ضدهم لبيان األسباب املوجبه إلصدار القرار املطعون فيه أو املانعه من الغائه ويف حال املعارضة تقدمي الئحة جوابية ضمن املدة القانونية. 3. بتاريخ 2012/12/2 قدم رئيس النيابة العامة بصفته ممثال عن املستدعى ضدهم األول والثاني والثالث الئحتة اجلوابية وكررها بتاريخ 2013/1/16 وقدم بينته ضمن حافظة مستندات أبرزت وميزت باملبرز ( ن/ 1 ) وختم بينته 136

137 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها 4. صرح وكيل املستدعي بأنه ال يرغب بتقدمي بينه مفندة وقدم مرافعته كما قدم رئيس النيابة العامة مرافعته. 5. يف جلس ة 2013/5/8 ق ررت احملكمة لتبدل الهيئة احلاكم ة إلغاء اإلجراءات التي متت من الهيئة الس ابقة لعدم تبليغ املس تدعى ضده الرابع الئحة الدعوى والق رار التمهيدي وموعد اجللس ة ومتت اإلجراءات بغيابه والس ير بالدعوى بحضور جميع أطرافها. 6. بتاريخ 2013/5/27 قدم وكيل املستدعى ضده الرابع الئحة جوابية على الدعوى وكررها يف جلس ة 2013/6/3 وطلب اعتب ار البينات املقدمة من رئيس النيابة العامة بينه ملوكله وصرح وكيل املستدعي بأنه ال يرغب بتقدمي بينه مفندة. 7. طلب وكيل املستدعي ورئيس النيابة العامة اعتماد بياناتهم ومرافعاتهم السابقة وطل ب وكيل املس تدعى ضده الرابع اعتماد بين ه النيابه العامة ومرافعتها بينه ومرافعه ملوكله. 137 قررت احملكمة استنادا ألحكام املادة ( 9 /أ ) من قانون تشكيل احملاكم الشرعية رقم 1972/19 واملعدل بالقانون رقم 1973/18 رد الدعوى لكون ترفيع القضاة يتم بتنسيب املجلس األعلى للقضاء الش رعي وبقرار من رئيس الدولة على أس اس األهلية والكفاءة املستمدتني من التقارير الواردة عنهم ويف حال التساوي يرجح األقدم ولم يتعرض القانون املذكور لألقدمية بالترفيع وهي سلطة تقديرية منحها املشرع لصاحب اإلختصاص يف ترقية القضاه وأن محكمة العدل العليا ال متلك حق الرقابة على السلطة التقديرية ما لم تدل على وجود اساءة استخدام السلطة وأن املستدعي لم يقدم أية بينه على اساءة اس تعمال الس لطة مما يدل ذلك على أن القرار جاء متفقا مع األصول ومس تندا إلى السلطة التقديرية التي يتمتع بها صاحب اإلختصاص وإن ما استند إليه املستدعى يف دعواه غير وارد.

138 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها التعليق بالتدقيق مبا جاء باحلكم أعاله فإننا جند أنه ال ينجو من النقد حيث كان يتوجب أن يشتمل احلكم على أمور عديدة مت إغفالها وهي أساسية وضرورية لكون احلكم هو نهائي وعنوان للحقيقة ويعتبر سابقة قضائية ومن أهم املالحظات عليه ما يلي : 1. ل م يتطرق احلكم فيم ا إذا قدمت الدعوى بالطعن باحلكم خالل املدة احملددة قانونيا للطعن بالقرارات اإلدارية أم ال وكان عليها وبعد تالوة اللوائح أن تقرر قبولة شكال لتقدميه ضمن املدة القانونية بعد أن تتأكد من أن املستدعي قد تبلغ بالقرار أو علم به عن طريق النشر وأقام الدعوى خالل املدة القانونية احملددة للطعن بالقرارات اإلدارية وهي )60( يوما من تاريخ التبليغ أو نشر القرار وأن ذلك من واجبات احملكمة ويجب عليها ان تتصدى لذلك من تلقاء نفسها ولو لم يتم إثارته من املستدعى ضدهم لكون ذلك من النظام العام. 2. لم تبني احملكمة ماهية البينه التي قدمت من طريف الدعوى وكان عليها أن تبسط بينة الطرفني وتناقشها ال سي ما وأن أسباب الطعن بالقرار املطعون به قد إنصبت على عيب مخالفة القانون واساءة استعمال السلطة حيث أن الشخص الذي يقوم بقراءة احلكم يجد به نواقص عديدة من بينها عدم التطرق للتقارير الس نوية للمس تدعي واملستدعى ضده وكفاءة كل منهما وذل ك على ض وء امللف الوظيفي لكل منهما والذي يعتبر الوعاء الطبيعي للحياة الوظيفية للموظف كما لم تتطرق لدرجة كل منهما الوظيفية وتاريخ حلول ه بتل ك الدرجة وال احملكمة التي كان يعمل بها مكان عمل كل منهما بتاري خ ص دور القرار حيث أن األهليه والكفاءة للموظف تتوصل اإلدارة إليها من مصادر مختلفة من بينها ملف املوظف الوظيفي وتقاريره السنوية علم ا أن املؤه ل العلمي واألقدمية هي من بني األس س واملعايير للتوصل إلى أهلية وكفاءة املوظف ويتعذر التوصل إليهما مبعزل عن املؤهل العلمي واألقدمية للموظف. 138

139 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها 3. لم تبني احملكمة يف حكمها املقصود بالترقية وتخطي أو جتاوز املوظف لزمالئ ه بترقيت ه دونهم حيث أن الترقي ة هي نقل املوظف من وضع وظيف ي أق ل إلى وضع وظيف ي أكبر ولو لم يترتب عل ى ذلك زيادة يف املرتب )1(. 4. لم تتطرق احملكمة للدرجة التي يتطلبها القانون توافرها لدى القاضي إلشغال وظيفة قاضي استئناف باحملكمة الشرعية وشروط ترفيع القاضي ليشغل هذه الوظيفة. 5. كان على احملكمة ولغايات الفائدة ويف بداية حكمها أن تتوصل للتكييف القانوني السليم للقرار املطعون به هل هو قرار ترفيع أم قرار نقل إذ يوجد فرق كبير بينهما حيث كما أسلفت ليس بالضرورة أن يترتب على الترفيع أو النقل زيادة رات ب املوظ ف ال ذي تقرر ترفيع ه أو نقله وإن كان لهما أث ر على املوظف من الناحية املعنوية أحيانا 6. كان على احملكمة أن تقرر يف الفقرة احلكمية من احلكم رد الدعوى ش كال عن املس تدعى ضدهم الثاني والثالث والرابع وتضمني املستدعي املصاريف وأتع اب احملام اة حي ث أن اخلصومة يف دعاوى اإللغ اء توجه إلى مصدر الق رار اإلداري وه و اخلصم احلقيقي فيها وأن الق رار املطعون به صدر عن املس تدعى ضده األول ولم يصدر عن املس تدعى ضدهم اآلخرين كما كان عليها أن تقرر رد الدعوى موضوعا عن املستدعى ضده األول وتضمني املس تدعي املصاري ف واتع اب احملاماة م ا دام أنها توصلت إل ى أن القرار املطعون به موافق لألصول والقانون. 139 )1( د. جودت مساعدة / حقوق املوظف العام يف التشريعات األردنية / دراسة مقارنة / رسالة دكتوراة / معهد البحوث والدراسات قسم الدراسات القانونية صفحة )234( / القاهرة / سنة. 2005

140 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها وعليه تأسيسا على ما تقدم فإن ما توصلنا إليه من مالحظات على احلكم املطعون ب ه ال يقل ل من اجلهد ال ذي بذلته احملكمة به وإن التعليق هو لغاي ات الفائدة للجميع واإلس تفادة منها مس تقبال يف األحكام التي س تصدرها احملكمة وذلك وصوال لتحقيق العدالة التي ينش دها اجلميع حيث أن األحكام القضائية تعكس مدى إلتزام الدولة بأحكام القانون واحترامها له وأضيف أن للقضاء اإلداري دور كبير يف اإلصالح التشريعي واإلداري والسياس ي لكونه يكش ف العيوب التش ريعية ويوجه السلطة التشريعية س واء كان ذلك من حيث مخالفة أي تش ريع للدستور أو قصور تلك التشريعات وكذلك األمربالنسبة لإلصالح اإلداري. إذ أن القضاء اإلداري هو قضاء إبداعي يكشف عيوب اإلدارة و ي ق و م إعوجاجها وأخطائها ويرشدها ويوجهها التوجيه القانوني السليم ويعتبر حماي ة وضمانه للحقوق واحلريات وذلك للوصول بالدولة إلى دولة قانون ومؤسس ات حقا وصدقا. 140

141 التعليق على حكم محكمة العدل العليا الفلسطينية رقم / تعليق الدكتور خالد عبد الفتاح/مصر

142 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها 2012/158 بسم اهلل الرحمن الرحيم املوضوع الدكتور خالد عبد الفتاح/مصر اقام القاضي الش رعى.. الدعوى رقم 158 لس نة 2012 بأيداع عريضتها قلم كتاب احملكمة ضد كل من :- 1. رئيس دولة فلس طني رئيس اللجنة التنفيذية ملنظمة التحرير الفلس طنية رئيس السلطة الوطنية رئيس السلطة الوطنية الفلسطنية باألضافة لوظيفة. 2. املجلس األعلى للقضاء الشرعى باألضافة لوظيفة 3. رئيس املجلس للقضاء الشرعى باألضافة لوظيفة 4. القاضي الشرعى... وذل ك بتاري خ 2012/8/5 وطل ب يف ختامها احلك م بالغاء الق رار الصادر بتاريخ 2012/5/29 بترقية املدعى عليه الرابع لدرجة عضو محكمة استئناف شرعية وتدولت الدعوى باجللس ات وبجلس ة 2013/7/10 اصدرت احملكمة حكمها القاض منطوقة :- تقرر احملكمة رد الدعوى حيث اسس ت أس باب حكمها على أن القرار محل الطعن ال يش وبه عيب اس اءة استعمال السلطة وأن الترقية يف الدرجات القضائية تقوم عل ى األهلي ة والكفاءة وأن ترقية املدعى عليه الرابع قد متت وفق صحيح حكم القانون ومن صاحب االختصاص ومن ثم فقد خلت الدعوى من السند الصحيح لها وأنتهت إلى رفض الدعوى. التعليق 142 متهيد أن من أسمى مهام الدولة يف العصر احلديث بث الطمأنينة يف نفوس املواطنني وتأمينيهم على حياتهم وحقوقهم وأنه ال سبيل إلى ذلك األ باألحتكام إلى سيادة القانون

143 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها ال ذي يتع ي ني أن يس ري على احلاكمني واحملكومني جميعا وعل ى الدولة وعلى األفراد على حد سواء أن القوانني مهما كان حظها من السمو لن تبلغ الغاية منها اال اذا توفر عل ى تطبيقه ا قضاء يتغيا إدارك مراميها وفرض س لطاتها على الكافة دون متيز وقد وصف األمام عالء الدين الطرابلس وظيفة القضاء بأنها من اجل العلوم قدرا وأعزها مكانا واشرفها ذكرا. لذلك حرصت التش ريعات العربي ة واألجنبية على وضع قانون خاص ألعضاء الس لطة القضائي ة ينظ م امورهم من حيث ش روط وأجراءات التعي ي ني والترقية وتقاري ر الكفاية والندب واألعارة واألجازات وكذلك انهاء اخلدمة وذلك على نحو مستقل عن القوانني التي حتكم الوظيفة العامة يف الدولة ومن ذلك دولة فلسطني والتي خصصت قانون. لتشكيل احملاكم الشرعية رقم 19 لسنة 1972 واملعدل بالقانون رقم 18 لسنة 1973 والذي نظم أمور القضاه خاصة من حيث الترقية. واحلك م محل التعليق قد ش ابه بعض العيوب الش كلية وبع ض العيوب املوضوعية وذلك على النحو التالي :- أوال : من حيث األجراءات الشكلية :- أس تقر قض اء النقض على أن اعالن صحيف ة الدعوى للمدعى عليه اجراء الزما ألنعق اد اخلصوم ة بني أطرافها حتقيق ا ملبدأ املواجهة بني اخلص وم اذا تخلف هذا الشرط زالت اخلصومة التي بدأت معلقة على شرط األعالن - الطعن رقم 1434 لسنة 49 ق. بجلسه 1983/3/8 - الطعن رقم 1372 لسنة 50 ق. بجلسة 1984/1/ الطعن رقم 408 لسنة 50 ق. بجلسة 1983/11/6 - الطعن رقم 1771 لسنة 53 ق. بجلسة 1984/4/3 - وان ما استقرت عليه احكام النقض ليس اال تطبيقا ألحكام املادة 68 من قانون

144 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها املرافعات املدنية والتجارية املصري رقم 13 لسنة 1968 واملعدلة بالقانون رقم 8 لسنة 1999 و 23 لسنة بل أنه كان يجب اعتبار الدعوى كأن لم تكن بناء طلب املدعى عليه أعماال حلكم امل ادة 70 م ن ذات القانون ي واملعدلة بالقانون رقم 75 لس نة 1976 اذا لم يتم تكليف املدعى عليه باحلضور خالل ثالثة أشهر من تاريخ تقدمي الصحيفة إلى قلم الكتاب وكان ذلك ثانيا إلى فعل املدعى ولقد اكدت على أعالن املدعى عليه يف الدعوى املادة 84 من قانون السلطة القضائية املصري رقم 46 لس نة 1972 واملس تبدلة بالقانون رقم 142 لسنة 2006 حيث أوجبت املادة على قلم الكتاب اعالن اخلصوم بصور من عريضة الدعوى مع تكليفهم باحلضور يف اجللسة حتدد لتحضير الدعوى. والثاب ت م ن احلكم مح ل التعليق أن عريضه الدعوى أو دع ت بتاريخ 2012/8/5 ولم يتم أعالن املدعى عليه للحضور اال يف 2013/5/8 وكان يتعني على احملكمة عدم التص دي للدف اع املقدم من النيابة أو املدعي او قبول اي مس تندات أو اوراق حتى يتم انعقاد اخلصومة بحضور وأعالن املدعى عليهم جميعا حتقيقا لكفالة حق الدفاع ثانيا :- من الناحية املوضوعية :- استقرت األنظمة القضائية أيا كانت صورتها أو القواعد التي حتكمها على انه يجب أن يشمل احلكم على عرض موجز للوقائع وخالصة ما أستند عليه اخلصوم من حجج واقعية وقانونية مبا يتوافر به الرقابة على عمل القاض والتحقق من اس تيعابه لوقائع النزاع ودفاع أطرافه والوقوف على أسباب قضاء احملكمة فيه - الطعن رقم 758 س 49 ق. جلسة 1982/4/5 - الطعن رقم 270 س ق. جلسة 1982/11/ الطعن رقم 270 س 49 ق. جلسة 1982/11/7 - الطعن رقم 2062 ش 51 ق. جلسة 1982/12/5

145 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها كما أس تقر قضاء النقض على أن احلكم يجب ان يقام على أس باب تطمئن املطلع عليه على أن احملكمة قد فحصت األدلة التي قدمت إليها وحصلت منها على ما تؤدي إليه وبذلت كل الوسائل التي من شأنها أن توصلها إلى ما ترى انه الواقع. - نقص الطعن رقم 194 س 49 ق. جلسة. 1982/11/25 - نقض الطعن رقم 958 س 49 ق. جلسة 1983/4/13 - نقض الطعن رقم 2340 س 52 ق جلسة 1982/11/24 وه ذا املعن ى هو ما أكدت ه املواد واملعدلة بالقانون رقم 13 لس نة 1973 من قانون املرافعات املدنية والتجارية املصري. وأي اخالل بأحدى هذه الدعائم الالزمة للحكم يجعله معيبا مستوجب االلغاء ومن تلك العيوب القصور يف التس بيب والفس اد يف االستدالل بان تكون محكمة املوضوع لم حت ط مبضم ون املس تندات واألوراق املقدمه اليها من املدعي تأيي دا لدفاعه ومن ثم لم تفطن لداللتها وبالتالى لم تواجه هذا الدفاع مبا يقضيه ولم تقسطه يف التمحيص والتحقيق حتى يتس نى لها الوقوف على صحيح الواقع والقانون يف ش أنه مبا يعيب احلكم - الطعن رقم 1230 لسنة 51 ق. جلسة. 1983/5/3 - نقض الطعن رقم 997 لسنة 50 ق. جلسة. 1983/5/17 - نقض الطعن رقم 1469 لسنة 72 ق. جلسة. 1986/2/12 كذلك من عيوب التسبيب والتدليل مخالفة القانون واآلخالل بحق الدفاع الطعن رقم 62 س. 5 ق. جلسة 1983/4/28 - نقض الطعن رقم 77 س. 751 جلسة 1984/6/28 - نقض الطعن رقم 1220 س 49 ق جلسة 1983/3/31 واذا كان مقط ع النزاع واألس اس الذي أس تندت عليه احملكمة يف أس باب حكمها

146 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها محل التعليق هو ترقية أحد أعضاء احملكمة الش رعية لدرجة عضو محكمة أس تئناف شرعية باملخالف للقانون رقم 19 لسنة 1972 وتعديالته وكانت قواعد الترقية حتكمها املادة 1/9 من هذا القانون والتي جرى نصها على أن يجري ترفيع القضاء بتنسيب من املجلس وقرار من رئيس الدولة على أساس األهلية والكفاءة املستمد من التقارير الوارده عنهم ويف حالة التساوي يرجح األقدم ومن حيث ان املس تفاد من النص املتقدم أي املش رع حدد ش روط البد من توازها للنظر يف ترتبه القضاه وهي :- 1. توافر األهلية الالزمة للترقية. 2. توافر الكفاءة وحدد معيار لها وهو تقارير الكفاية التي توضع سنويا ويف حالة التساوي يف هذين الشرطني يتقدم أو يرجح األقدم يف التعيني ويالحظ أن تلك الش روط واملعيار الذي أقره القانون رقم 39 لس نة 1972 قد ورد النص عليه يف تشريعات الهيئات القضائية املختلفة من ذلك املادة 4 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لس نة 1972 والتي نصت على أنه يجب ترقية رجال القضاء الش رعي الذين يحل دورهم يف الترقية باألقدمية إلى الدرجات املالية التالية لدرجاتهم.. وكذلك املادة من ذات القانون واملس تبدلة بالقانون رقم 142 لس نة 2006 والتي نصت على أنه... يكون التعيني يف وظيفة مستشار )أ( من الفئة )أ( أو... بطريقة الترقية من الوظيفة التي تسبقها مباشرة يف القضاء أو النيابة. وكذل ك امل ادة 49 م ن القانون والت ي نصت عل ى أن يكون اختيار قض اة احملاكم األبتدائية من الفئة ب بطريقة الترقية من بني اعضاء النيابة على أساس األقدمية من واقع اعمالهم وتقارير التفتيش عنهم وتكون ترقية القضاه من الفئتني ب أ و... على 146 أساس االقدمية مع األهلية. وكذلك املادة 84 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لس نة 1972 واملس تبدلة بالقانون رقم 50 لسنة 1973 والتي جرى نصها على أن يكون أختيار النواب من الفئة ب بطريقة الترقية من بني املندوبني على أساس األقدمية ومن واقع أعمالهم وتقارير التفتيش عنهم

147 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها وتكون ترقية النواب من الفئتني ب أ واملستش ارين املس اعدين من الفئتني ب أ على أس اس األقدمية مع األهلية... وفيما عدا ذلك يجري األختيار يف الوظائف األخرى على أساس درجة األهلية وعند التساوي تراعى األقدمية وكذلك املادة 17 من قانون هيئة قضايا الدولة رقم 75 لسنة 1963 واملضافة بالقانون رق م 10 لس نة 1986 والت ي نصت على أن تعيني األقدمية وفق ا لتاريخ القرار الصادر بالتع ي ني أو الترقي ة واذا عني عضوان أو اكثر يف وقت واحد وفى الدرجة عينها أو رقوا إليها حسب أقدميهم وفقا لترتيب تعينهم أو ترقيتهم... وكذلك املادة 38 مكررا من القرار اجلمهوري بقانون رقم 117 لسنة 1958 بأعادة تنظيم النيابة االدارية واحملاكمات التاديبية واملضافة بالقانون رقم 39 لسنة 1974 واملستبدلة بالقانون رقم 12 لسنة 1989 والتي تنص على أن يكون شأن اعضاء النيابة االدارية فيما يتعلق بشروط التعيني واملرتبات والبدالت وقواعد الترقية والندب واالعارات واالجازات واالستقالة. شأن أعضاء النيابة العامة ومن حيث أن املستفاد من التشريعات القضائية املشار إليها أنها تكاد جتمع على ضرورة توافر عنصري األهلية والكفاءة كشرط للترقية مع ترجيح األقدمية كمعيار عن ملن يتساوى مع الغير يف هذين العنصرين. بل أن قانون نظام العاملني املدنني بالدولة رقم 47 لسنة 1978 املصري قد تطلب يف املادة 24 منه وما بعدها االقدمية كشرط للترقية واألفضلية يف حالة التساوي يف طلب الترقية ويالحظ أن الترقيه لها صورتان أو نوعان الترقية باألختيار والثاني الترقية باألقدمية واألول يجوز الترقية باألختيار وتخطي القدم إلى األحدث مادام األخير ظاهر الكفاية وهي ليست مجال للبحث هنا 147 ويالحظ أن حتديد األقدمية هنا هي أقدمية العامل يف ش غل الوظيفة املرقى منها ال أقدمية التعيني مطلقا - فتوى اجلمعية الترقية العمومية لقس مي الفتوى والتش ريع ملجلس الدولة رقم 802/3/86 جلسة 1991/4/3 - الطعن رقم 2037 لسنة 32 ق. عليا جلسة 1994/5/7

148 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها - الطعن رقم 2146 لسنة 37 ق. عليا جلسة 1997/4/5 ويالح ظ أن املرض هو س بب خ ارج من ارادة املوظف وال يج وز ان يكون مانع من الترقية مادام أنه كان أهال يف ذاته لتلك الترقية. - الطعن رقم 80 لسنة 21 ق. عليا جلسة 1981/2/22 - الطعن رقم 1252 لسنة 25 ق. عليا جلسة 1981/5/24 - الفتوى اجلمعية ملف رقم 762/3/86 جلسة 1989/4/5 كما ال يجوز األعتداء مبجموع درجات التقدير يف ذات مرتبة الكفاية الطعن رقم 230 لسنة 35 ق. عليا جلسة 1996/12/28 وم ن حي ث أنه ملا كان ما تقدم وكان البني من احلكم محل التعليق أن املدعي يطعن يف ترقية زميل له بدرجة عضو محكمة أستئناف شرعية رغم أنه أقدم منه يف الدرجة الت ي تس بق املرق ى عليها ولم يوجد من األوراق ما ينال م ن أهليته أو كفايته حيث أن احملكم ة ل م تتطرق ملدى تس اوي املدعي مع املطعون على ترقيت ه من حيث األهلية أو الكفاءة وهو ما يعيب احلكم من حيث التسبيب وتفنيد دفاع املدعي إذ أن أساس املنازعة هي تساوي املدعي مع الطعون على ترقية يف األهلية والكفاءة ويتفوق عليه يف األقدمية رغم ذلك لم يتطرق إليها أس باب احلكم يضاف إلى ما تقدم أن احملكمة اس تندت يف رفض الدعوى لعدم وجود عيب أس اءة اس تعمال السلطة ذلك أن املستقر عليه يف قضاء احملكمة االدارية العليا ان ذلك العيب يجب أن يش وب الغاي ة م ن القرار األداري ذاته ب أن تكون جهة االدارة ق د تنكبت وجه املصلحة العامة التي يجب أن يتغيها القرار أو أن تكون قد أصدرت القرار بباعث ال ميت لتلك املصلحة - الطعن رقم 7113 لسنة 48 ق. عليا جلسة 2007/2/10 - الطعن رقم 798 لسنة 36 ق. عليا جلسة 1995/1/ الطعن رقم 1616 لسنة 44 ق. عليا جلسة 2001/2/6

149 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها وم ن حي ث ان القرار محل الطعن ق د صدر بترقيه من هو أحدث من املدعي دون ذكر اسباب التخطي ودون أن يوجد من األوراق ما ينال من كفاءة أو أهلية املدعي لهذه الترقي ة ف أن القرار يكون قد ص در باملخالفة للمادة 1/19 املش ار إليها لعدم أعماله ملعيار األقدمية يف مجال األفضلية للترقية ولعدم قيامه على السبب املبرر قانونا والذي يسمح للمحكمة برقابة هذا السبب من حيث مطابقته للقانون من عدمه وأثر ذلك على النتيجه التي أنتهي إليها القرار وجتد النتيجة حدها الطبيعي فيما اذا كانت مستخلصة استخالص من أصول نتيجها ماديا وقانونيا أما اذا كانت منتزعه من غير أصول موجودة أو كانت مس تخلصة من أصول ال تنتجها أصبح القرار ناقدا للسبب ووقع مخالفا للقانون. - الطعن رقم 3205 لسنة 40 ق. عليا جلسة 2001/7/8 - الطعن رقم 385 لسنة 741 ق. عليا جلسة 1995/3/12 األمر الذي يستخلص فيه أن احلكم قد شابه العوار وما أنتهت إليه من منطوق. 149

150 حكم رقم 2013/192 عدل عليا موضوعه االحالة على التقاعد المبكر

151 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها 2013/192 دولة فلسطني السلطة القضائية محكمة العدل العليا القرار الصادر عن محكمة العدل العليا املنعقدة يف رام اهلل املأذونة باجراء احملاكمة واصدار احلكم باسم الشعب العربي الفلسطيني الهيئة احلاكمة : برئاس ة الس يد القاضي هش ام احلتو وعضوية السيدين القاضيني رفيق زهد ومصطفى القاق املستدعي : جعفر احمد مسلم هديب الطيرة وكالؤه احملامون شكري النشاشيبي ومحمد هلسه وسالمة هلسة/رام اهلل املستدعى ضده : مجلس الوزراء الفلسطيني / رام اهلل االجراءات بتاريخ 2013/10/20 تقدم املس تدعي بواس طة وكيله بهذه الدعوى للطعن يف القرار رقم ) 15/09/07 /م.و/ر.ح( لعام 2013 الصادر عن املس تدعى ضده يف جلس ته رقم )09( بتاريخ 2013/8/20 والقاضي باحالة املستدعي على التقاعد املبكر اعتبارا من ذات التاريخ. يستند املستدعي يف طعنه الى ان القرار املطعون فيه باطل ومشوب بعيب التعسف يف استعمال السلطة. 151 يف جلسة 2013/11/4 كرر وكيل املستدعي الئحة الدعوى وقدم بينته ضمن حافظة مس تندات املبرز )س/ 1 ( وختم بينته وطلب اصدار القرار التمهيدي املتفق مع االصول والقان ون ويف ذات اجللس ة ق ررت احملكم ة توجيه مذكرة الى املس تدعى ضده لبيان االس باب املوجبة الصدار القرار املطعون فيه و/او بيان ما يحول دون الغاءه ويف حالة املعارضة تقدمي الئحة جوابية ضمن املدة القانونية.

152 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها بتاري خ 2013/12/4 ق دم مس اعد النائب العام ممثال عن املس تدعى ضده الئحة جوابية طلب يف نتيجتها رد الدعوى. يف جلسة 2013/12/10 كرر رئيس النيابة العامه الالئحة اجلوابية وقدم بينته ضمن حافظ ة مس تندات املب رز )ن/ 1 ( وختم بينته وقدم وكيل املس تدعي بين ة مفنده املبرز )س/ 2 ( وختم بينته وقدم مرافعة خطية طلب يف نتيجتها الغاء القرار املطعون فيه كما قدم رئيس النيابة العامه مرافعة خطية طلب يف نتيجتها رد الدعوى. وقد جاء يف الئحة الدعوى : 1. املستدعي اشغل منذ تاريخ 1996/2/1 منصب مدير عام وزارة الصناعة ولدى صدور قانون تشجيع االستثمار رقم 1 لسنة 98 مت تعيينه بقرار من رئيس السلطة الوطنية مديرا عاما لهيئة تشجيع االستثمار التي شكلت سندا للقانون املذكور ثم تدرج يف منصبه بحيث اصبح الرئيس التنفيذي لهيئة تشجيع االستثمار مبنصب وكيل وزارة بدرجة A1. 2. اث ر ب روز بع ض اخلالف ات ما بني املس تدعي وب ي ني وزير االقتص اد الوطني س طر رئي س مجلس ادارة الهيئة كتابا الى رئيس مجل س الوزراء يحمل الرقم )104MO/114/2013( تاري خ 2013/7/16 ينس ب في ه املوافق ة عل ى نقل املستدعي الى وظيفة مستشار لوزير االقتصاد الوطني لشؤون االستثمار بنفس درجته الوظيفية اعتبارا من تاريخ الكتاب املذكور. 3. اثر ذلك وبتاريخ 2013/7/20 سطر املستدعي كتابا الى رئيس مجلس الوزراء يحم ل الرق م ( PIP-20-07/13 01A( ب ي ني من خالله ع دم قانونية الكتاب املوجه من وزير االقتصاد الوطني. 4. وبتاريخ 2013/8/20 اصدر املستدعى ضده القرار املطعون فيه. 152

153 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها احملكمة بالتدقي ق واملداول ة وبعد االطالع على الئحة الدع وى والالئحة اجلوابية والبينات املقدم ة وس ماع مرافعات الطرفني جتد احملكمة انه يس تفاد م ن املادة )17( من قرار بقانون رقم 5 لسنة 2007 بشأن تعديل قانون التقاعد العام رقم )7( لسنة 2005 املعدلة للمادة )117( منه ان ملجلس الوزراء بصفته اعلى سلطة ادارية يف الدولة واملهيمن على مصاحلها وحسن سير االدارة احلكومية احلق الكامل والسلطة التقديرية الكاملة ودون احلاجة الى تنس يب من اي جهة كانت احالة اي موظف اكمل خمس ة عشر سنة خدمة مقبول ة للتقاع د دون ان يكون ملزما بتس بيب قراره او االفصاح عن س بب محدد وان س لطته يف ذلك س لطة تقديرية وميلك قدرا كبيرا من مالئمة القرار للمصلحة العامة التي هي هدف كل قرار اداري دون معقب عليه من احد ما دام ان قراره قد اس تهدف الصالح العام بعيدا عن البواعث الش خصية خاليا من ش ائبة اس اءة استعمال السلطة مبعنى ان قانون التقاعد لم يرسم ملجلس الوزراء طريقة معينة يسلكها او اسلوبا خاصا يتبعه عند اصدار قرار االحالة على التقاعد وال جند يف س لطة مجلس الوزراء س وى قيد حس ن اس تعماله لس لطته وفقا ملقتضيات الصالح العام وحسب ما هو واضح من القرار املطعون فيه انه جاء مستندا الى املصلحة العامة والقانون وان املصلحة العامه ال تتوازى مع املصلحة الفردية اخلاصة للمستدعي بل تعلو عليها واذا تعارضت مصلحتان عامة وخاصة ترجح املصلحة العامة على املصلحة اخلاصة ( قرار محكمة العدل العليا االردني ة رق م 77/112 صفحة 54 س نة 1987( مما يعني ان الق رار املطعون فيه جاء متفقا واحكام القانون. لهذه االسباب 153 تقرر احملكمة رد الدعوى قرارا صدر وتلي علنا باسم الشعب العربي الفلسطيني وافهم 2014/6/30 الرئيس الكاتب

154 التعليق على حكم محكمة العدل العليا الفلسطينية رقم 2013 /192 تاريخ 2014 /6/ 30 تعليق الدكتور سليم سالمة حتاملة/االردن

155 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها ملخص: يتعرض هذا التعليق ملجمل األحكام الناظمة للقرار اإلداري الصادر بإحالة املوظف الع ام عل ى التقاعد املبكر والتي تضمنه ا احلكم الصادر عن محكمة العدل العليا حي ث أن القاع دة يف قانون اخلدمة املدنية هي اس تكمال املدة القانونية يف خدمة املرف ق الع ام املس وغة يف حال انقضائها إلى إمكانية اتخاذ القرار املناس ب بحق املوظف. و تعد سلطة اإلدارة يف ذلك سلطة تقديرية ما لم يشوب القرار إساءة يف استخدام اإلدارة لسلطتها. و قد أثار احلكم محل التعليق العديد من النقاط التي تستحق التوضيح و من أهمها حتديد مشروعية القرار اإلداري من حيث عناصره و نخص بالذكر مجانبة اإلدارة للمصلح ة العام ة بقص د حتقيق مصالح و مآرب أخ رى تبتعد من خاللها عن حتقيق املصلحة العامة مما يظهر عيب االنحراف بالسلطة الذي يعتبر من العيوب األساسية يف القرار اإلداري و الذي يصعب معه ممارسة الرقابة القضائية عليه و إثباته لتعلقه ببعض املفاهيم القانونية غير محددة املعالم. و تأسيس ا عل ى ما تقدم س وف نحاول إبراز مدى دور القاض ي يف املنازعة اإلدارية من حيث التكييف القانوني التي تس بغه اإلدارة على قراراتها و مدى الرقابة على الس لطة التقديرية لإلدارة و القائمة على أساس املالئمة بني حرية االختيار و بني إجراء عمل إداري معني و تركه يف ضوء الصالح العام و ذلك حتى ال تكون السلطة التقديرية سلطة مطلقة أو حتكمية. المقدمة: 155 تع د الق رارات املتعلقة بحقوق الوظيفة و واجباته ا و التي منها قرارات اإلحالة إلى التقاعد من القرارات التي يقوم عليها حق املوظف العام يف الطعن ألن صفته كموظف جتعله يف مركز خاص مبواجهة القرار الطعني مما يخوله مصلحة كافية لطلب إلغائه. و م ن املؤك د أن اإلحال ة إلى التقاعد من أهم األس باب التي ت ؤدي إلى إنهاء الرابطة الوظيفية بني املوظف و اإلدارة لذا جند أن العديد من التش ريعات تعطي

156 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها اإلدارة احلق يف إحالة املوظف إلى التقاعد و ذلك عند بلوغه سن معينة أو إذا أكمل املوظف مدة معينة خدمة مقبولة للتقاعد. و اإلحالة على هذه الصورة إما أن تتخذ مببادرة من اإلدارة أو بطلب من املوظف. بحيث تتمتع اإلدارة ابتداء بسلطة تقديرية واسعة على اعتبار أن حسن تنظيم اجلهاز اإلداري قد يتطلب مثل هذا اإلجراء و دون أن تلتزم اجلهة املختصة ببيان األسباب أو إتباع إجراء معينا على اعتبار أن نظام اإلحالة إلى التقاعد ال يقوم على فكرة اجلزاء و من ثم ال يلزم أن يسبقها حتقيق أو أن يواجه املوظف مبخالفات أو وقائع معينة منس وبة إليه و إمنا يكفي فيها أن تكون ثمة أس باب لدى جهة اإلدارة اس تمدت منها تقديرها باستثناء اشتراط توافر مدة اخلدمة املعتبرة يف القانون بحيث ترك ملجلس الوزراء اتخاذ قراره بالش كلية التي يريد دون معقب على ذلك بحيث يعود تقدير حاجة املرفق مبا يتعلق بإحالة املوظف إلى التقاعد إلى اإلدارة باعتبارها اجلهة املسؤولية و القيمة على تسيير املرفق العام و ال يحد من سلطة مجلس الوزراء إال قيد حسن استعمال السلطة. و بناء على ما تقدم فإننا س نتناول هذا التعليق من خالل بيان أس باب احلكم و أس انيده و منطوق احلكم ثم س نقوم تاليا بالتعليق على هذا احلكم محاولني اإلجاب ة على ش روط صحة قرار اإلحالة إلى التقاعد املبك ر و اخلاص مبوظف الفئة العليا من موظفي القطاع العام. أوال _ وقائع املوضوع و أسباب ومنطوق احلكم. أ. وقائع املوضوع : 1. تقدم املستدعي بواسطة وكيله بتاريخ 2013 / 10 / 20 الدعوى للطعن باإللغاء مبواجه ة الق رار الطعني رقم ) 15/09/07 /م.و / ر.ح ) لعام 2013 و الصادر عن املستدعي ضده ( مجلس الوزراء الفلسطيني / رام اهلل( يف جلسة رقم )9( بتاريخ 2013/8 / 20 و موضوعه إحالة املستدعي إلى التقاعد املبكر اعتبارا من ذات التاريخ املستدعي من مواليد 1966 أشغل منصب مديرا عاما يف وزارة الصناعة منذ تاريخ 1996/2/1 و استنادا لقانون تشجيع االستثمار رقم )1( لسنة 1998 مت

157 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها تعيينه بقرار من رئيس الس لطة الوطنية مديرا عاما لهيئة تش جيع االس تثمار التي تشكلت سندا للقانون املشار إليه ثم تدرج يف منصبه بحيث أصبح الرئيس التنفيذي لهيئة تشجيع االستثمار مبنصب يعادل وكيل وزارة بدرجة A1 و بذلك يصن ف كأحد موظف ي الفئة العليا وفقا للمادة )9( م ن قانون اخلدمة املدنية الفلسطيني رقم 4 لسنة 1998 و املعدل للقانون رقم 4 لسنة نش أت بعض اخلالفات ما بني املس تدعي و بني وزير االقتصاد الوطني ( رئيس مجلس إدارة الهيئة ) حول عدم انتظام اجتماعات مجلس اإلدارة ألسباب تعود إلى رئيس مجلس اإلدارة حول تنفيذ قانون تشجيع االستثمار ومن حيث اإلعفاءات اجلمركي ة و الضريبي ة و تعبئ ة من اذج إقرار الذمة املالية الذي أش ار إليها املستدعي منبها رئيس مجلس اإلدارة إليها مما دعا رئيس مجلس إدارة الهيئة إلى تس طير كتاب إل ى رئيس مجلس الوزراء و يحم ل الرقم )104/114/3013 ) MO تاريخ 2013/7/16 ينس ب فيه املوافقة على نقل املس تدعي إلى وظيفة مستش ار لوزير االقتصاد لشؤون االس تثمار بنفس درجته الوظيفية اعتبارا من تاريخ الكتاب املذكور بداعي تدوير الوظيفة دون الرجوع إلى مجلس اإلدارة يف الهيئة صاحبة الصالحية. 4. و بن اء عل ى م ا ورد يف البن د الس ابق )2( س طر املس تدعي كتاب ا بتاريخ 2013/7/20 إل ى رئي س مجلس الوزراء يحمل الرقم )01/20/7/13 ) PIPA بني من خالله عدم قانونية الكتاب املوجه من وزير االقتصاد الوطني. 5. لم يس تجيب أو يأخذ مجلس الوزراء مبا جاء بكتاب وزير االقتصاد الوطني بس بب عدم ثبوت قانونيته ابتداء جلهة نقل املستدعي إلى وظيفة مستشار وزير االقتصاد عم د رئي س مجل س إدارة الهيئة )وزير االقتصاد الوطني ) عندما لم يس تجاب لطلبه إلى تقدمي شكوى بتاريخ 2013/7/22 ضد املستدعي لدى رئيس نيابة رام اهلل مدعيا بتهديده و االس تهتار به )اإلس اءة إليه ) كتابة ثم اتبع ذلك بطلب من مجلس الوزراء إحالة املستدعي إلى التقاعد املبكر استنادا إلى أحكام قانون التقاعد العام.

158 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها و بتاريخ 2013/8/20 و دون إتباع اإلجراءات الالزمة أصدر مجلس الوزراء القرار مح ل الطعن و الذي يقضي بإحالة املس تدعي على التقاع د املبكر اعتبارا من التاريخ املذكور. ب. أسباب احلكم : أوضحت محكمة العدل العليا يف منطوق قرارها و بعد التدقيق و املداولة و االطالع عل ى الئح ة الدعوى و الالئح ة اجلوابية و البينات املؤيدة للوقائع و س ماع مرافعات الطرفني جتد احملكمة أنه يستفاد من املادة )17( من قرار بقانون رقم )5( لسنة 2007 بش أن تعديل قانون التقاعد العام رقم )7( لس نة 2005 املعدلة للمادة )117( منه أن ملجلس الوزراء بصفته أعلى س لطة إدارية يف الدولة و املهيمن على مصاحلها و حس ن س ير اإلدارة احلكومية احلق الكامل و الس لطة التقديرية الكاملة دون احلاجة إلى تنسيب من أي جهة كانت إحالة أي موظف أكمل خمسة عشر سنة خدمة مقبولة للقاعد دون أن يكون ملزما بتسبيب قراره أو اإلفصاح عن سبب محدد و أن سلطته يف ذلك سلطة تقديرية و ميلك قدرا كبيرا من مالئمة القرار للمصلحة العامة التي هي هدف كل ق رار إداري دون معق ب عليه من أحد ما دام أن قراره قد اس تهدف الصالح العام بعيدا عن البواعث الشخصية خاليا من شائبة إساءة استعمال السلطة مبعنى أن قانون التقاعد لم يرسم ملجلس الوزراء طريقة معينة يسلكها أو أسلوبا خاصا يتبعه عند إصدار قرار اإلحالة على التقاعد و ال جند يف سلطة مجلس الوزراء سوى قيد حسن استعماله لسلطته وفقا ملقتضيات الصالح العام و حسب ما هو واضح من القرار املطعون فيه أن ه جاء مس تندا إل ى املصلحة العامة و القانون و أن املصلح ة العامة ال تتوازى مع املصلحة الفردية اخلاصة للمس تدعي بل تعلو عليها و إذا تعارضت مصلحتان عامة و خاص ة ترج ح املصلحة العامة على املصلحة اخلاصة مما يعني أن القرار املطعون فيه جاء متفقا و أحكام القانون. ت. منطوق احلكم: قبول الطعن شكال لقيام اخلصومة. 2. و يف األساس رد الدعوى.

159 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها ثانيا - التعليق على القرار : بادئ ذي بدء البد من اإلشارة يف مقدمة التعليق إلى أن احلكم املذكور آنفا يحتوي على مادة قانونية غنية و جديرة باالهتمام وردت يف منطوق احلكم من جانبني األول وجود مصطلحات قانونية يتوجب إبراز مفهومها لتعلقها مبوضوع القرار محل التعليق و اجلانب الثاني بيان األس اس القانوني مع اإلش ارة إلى الدفوع األساسية املؤثرة يف احلكم. أوال : أهمية حتديد مفهوم قرار اإلحالة إلى التقاعد املبكر. تع د ق رارات اإلحالة إل ى التقاعد فصال من الوظيفة بغي ر الطريق التأديبي و إخراج املوظف نهائيا من مالك الوظيفة العامة بحيث تنتهي الرابطة الوظيفية بقرار من اإلدارة املختصة أو بناء على طلب املوظف العام و يطبق هذا التدبير على املوظفني الذين بلغوا سنا معينة و قضوا يف اخلدمة املدة القانونية وفقا ألحكام و قوانني اخلدمة املدنية النافذة. و قد تبنى قانون اخلدمة املدنية الفلسطيني معاجلة احلاالت التي يفصل مبوجبها املوظ ف بغي ر الطري ق التأديبي مجاري ا بذلك قانون التقاعد املدني رقم )7( لس نة 2005 و التي منها اإلحالة على التقاعد املبكر كحالة اس تثنائية ورد النص عليها يف املادة )36 ) 117 من قانون التقاعد املدني املشار إليه سابقا. 159 و ق رار اإلحال ة على التقاعد املبكر ميكن أن يتخ ذ من قبل اإلدارة املختصة بناء على طلب املوظف العام و بإرادته املعبر عنها بعدم رغبته يف االستمرار يف الوظيفة إذا حتققت ش رائطها املنصوص عليها يف املادة )36( من القانون املش ار إليه بعد موافقة هيئ ة التقاع د املدني و بق رار من مجلس الوزراء إذا بلغت خدمة املوظف )15( س نة مقبولة للتقاعد وبلوغ س ن املوظف )55( س نة على أن يعطى راتبا تقاعديا ينخفض بنسبة 4 حتى وصول سن الستني التقاعد اإللزامي. يضاف إلى ذلك توافر ركن اإلرادة احل رة يف طل ب اإلحالة أو يف مدى س لطة اإلدارة يف قبوله ا أو عدم قبولها و هذا يعني أن إحالة املوظف بناء على طلبه هو قرار إداري يجب لصحته توافر شرطني أثنني:

160 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها تق دمي طل ب من املوظف يفصح عن رغبته يف إحالت ه على التقاعد على أن يكون وليد إرادة حرة من جانب املوظف فإذا شاب هذه اإلرادة عيب يفسدها كاإلكراه املتمثل يف إبع اد املوظ ف نتيجة تهديده بخطر جس يم محدق بالنف س أو املال أو إرهابه بهذه الوس ائل حلمله على تقدمي طلبه فإن ذلك يؤدي إلى بطالن الطلب و بالتالي بطالن قرار قبوله الذي أبتني عليه. اس تمرار املوظ ف على رغبته باإلحالة إلى حني صدور ق رار اإلحالة على التقاعد املبكر فإذا فقد هذان الشرطان أو أي منهما بطل القرار الصادر بإحالة املوظف على التقاعد النعدام األس اس القانوني من جهة و لعدم والية اجلهة اإلدارية التي أصدرته من جهة أخرى و ينبني على ذلك استمرارية العالقة الوظيفية. و ق د يص در قرار اإلحالة على التقاعد املبكر عن مجلس الوزراء بإرادته املنفردة دون أخذ موافقة املوظف العام بشرط استكمال مدة )15( سنة مقبولة للتقاعد و بلوغه سن )55( عام سندا للمادة )36(. وبناء عليه جند أن مجلس الوزراء يجوز له أن ينهي الرابطة الوظيفية جبرا تطبيقا للمادة )117( إذا كانت اإلحالة عند بلوغ السن القانونية احملددة ومدة اخلدمة املقررة لإلحالة املبكرة قد توافرت شرائطها املشار إليها. واإلحالة اجلبرية على هذا الوجه ال تتم إال بتوافر شرط السن و هو )55( سنة ومدة اخلدمة )15( سنة مقبولة للتقاعد وعلى ذلك فال يجوز اإلحالة على التقاعد قبل ذلك فما لم يقم باملوظف ش رط من هذه الش روط عد قرار اإلحالة على التقاعد املبكر يف حقيقة األمر قرار صدر على خالف القانون و كان حقيقا باإللغاء. و من املعلوم أنه ال يجوز االستناد إلى املصلحة العامة كسبب إلصدار قرار إداري و ذلك ألن املصلحة العامة تتعلق بغاية القرار ال بسببه فتوخي رجل اإلدارة املصلحة العامة يف قراره ال يغني عن وجود سبب للقرار اإلداري عندما يكون ركن السبب يف القرار غير ظاهر و معروف يف حالة عدم حتديد املشرع له فإنه يجب عدم اخللط بني س بب القرار و غايته فال يجدي اإلدارة بأن تتذرع بأنها أرادت الصالح العام فالصال ح الع ام هو رك ن الغاية و ركن الغاية ال يغني عن ركن الس بب فكل منهما مستقل عن اآلخر. 160

161 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها و بناء على ذلك فإن الس بب الذي يجوز أن يس تند إليه مجلس الوزراء يف اإلحالة عل ى التقاع د املبك ر يجب أن يكون له عالقة بالوظيفة و ب أداء املوظف لوظيفته و بالتالي فإن حتقيق املصلحة العامة يستدعي إقصاء من لم يعد وجوده يف الوظيفة محققا الهدف على الوجه املالئم. و يف هذا السياق نشير إلى أن مجلس الوزراء قد أعاد املوظف احملال على التقاعد املبكر إلى وظيفة مستشار فكيف يكون أداء املستدعي يتعارض مع املصلحة العامة ثم يطلب الوزير املختص تعيينه كمستشار له يف الوزارة يف الدرجة التي كان يشغلها عند فصله و لم يتبني من امللف الوظيفي أي تقصير أو إهمال بواجبات الثقة و االعتب ار أو ارتك ب ما ميس مقتضيات الوظيفة العامة بل العكس من ذلك فقد قام رئيس مجلس اإلدارة بالتنسيب إلى رئاسة الوزراء من أجل ترقية املستدعي ثم تبع ذلك تنسيب رئاسة الوزراء إلى رئيس السلطة الوطنية بذات املوضوع كما أن كافة التقارير و املراس ل الت املتعلقة به تش ير إلى متيزه و إبداعه مبا يكش ف عن أن املس تدعي لم يقم به س بب يقدح يف صالحيته للعمل يف احلكومة أو يبرر إقصاءه عن عمله و على مقتضى ما تقدم يكون القرار الصادر بإحالة املس تدعي على التقاعد املبكر قد صدر دون سبب يبرره مشوبا بعيب مخالفة القانون إذا ما علمنا أن املستدعي يبلغ من العمر )48( س نة و لم يكمل س ن )55( املش روطة و املنصوص عليها يف املادة )36( من قانون التقاعد املدني الفلسطيني رقم )7( لسنة ثانيا إساءة استخدام اإلدارة لسلطتها عند إصدارها قرار اإلحالة على التقاعد. 161 يعرف االنحراف يف استخدام السلطة بأنه استخدام املوظف العام لسلطاته لتحقيق هدف آخر غير ذلك الهدف الذي من اجل حتقيقه أنيط به تلك السلطات )إذن يتحقق االنحراف حيثما تستخدم سلطة إدارية إراديا صالحياتها لتحقيق هدف آخر غير ذلك الهدف الذي من اجل حتقيقه أنيط بها تلك الصالحيات(. وهو على هذا الشكل قرار صحيح من كافة أركانه لكنه معيب من ناحية ركن الغاية ويتميز بأنه عيب يقود القضاء إلى البحث عن النوايا الش خصية ملصدر القرار وحتديدا بواعثه النفس ية وهو عيب خفي يصعب على القضاء اإلداري اكتشافه ويصعب على املدعي إثباته كما يتميز عيب إس اءة اس تعمال الس لطة بأنه عيب ال يقبل االفتراض املس بق إذ يتعني أن يستخلص

162 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها من ملف وأوراق القضية ويتطلب خطأ إراديا عمديا من جانب مصدر القرار املشوب به ذا العي ب وهي إرادة واعية ومدركة الس تخدام امتيازاتها لتحقيق هدف آخر غير ذلك الهدف الذي يتمناه املشرع من منحها تلك االمتيازات. وعودة على بدء فإن احلكم قد تناول موضوع املصلحة العامة وال قيد على صالحيات مجلس الوزراء سوى قيد حسن استعمال السلطة وفقا ملقتضيات الصالح العام. وعلى ضوء ذلك فإن هذا احلكم يدل على نهج محكمة العدل العليا يف تقرير البطالن يف حالة اتخاذ قرار يجانب املصلحة العامة وذلك لتحقيق أهداف أخرى مغايرة إلرادة املشرع ويف موضوع احلكم محل التعليق قد تظهر حالة إساءة استخدام السلطة عند اس تعمال اإلدارة س لطتها يف حالة اإلحالة إلى التقاعد املبكر ذلك أن ما يهدف إليه املش رع من منح اإلدارة صالحية إحالة املوظف على التقاعد هو إبعاد من لم يعد وجوده محققا للصالح العام فإن جانبت اإلدارة هذه الغاية كان قراراها مش وبا بعيب االنحراف بالسلطة وعلى هذا األساس قضت محكمة العدل العليا األردنية أن الهدف الذي ابتغاه املشرع من إعطاء الصالحية ملجلس الوزراء بإحالة أي موظف على التقاعد عند إكماله املدة القانونية هو حتقيق الصالح العام بإقصاء من لم يعد وجوده بالوظيفة محققا لهذا الهدف على الوجه املالئم. ويث ور لدينا الس ؤال اآلتي: أين املصلحة العامة من إحال ة املدعي إذا ما علمنا انه لم يتجاوز عمره )48( س نة وان هناك خالفات قد نش بت بني املدعي بصفته الرئيس التنفيذي لهيئة تشجيع االستثمار وبني وزير االقتصاد الوطني باعتباره رئيس مجلس إدارة الهيئة حول عدم انتظام اجتماعات مجلس اإلدارة وفقا لنص املادة )16( من قانون االس تثمار وذلك ألس باب تعود إلى رئيس مجلس اإلدارة نفسه.إذ يتضح أن اإلدارة قد انحرفت باستخدام سلطة اإلحالة إلى التقاعد واستخدمت هذا اإلجراء بدال من اإلجراء التأديبي وبناء عليه كان على املس تدعى ضده أن يثبت قيام املس تدعي بأعمال تضر مبصلحة املرفق العام الذي يعمل فيه أو يأخذ عليه تصرفا غير الئق وبسببه كان عليه أن يحيل ه إل ى املجلس التأديبي أو أن ينه ي خدماته دون أن يلجا إلى نص املادة )117( من قانون التقاعد املدني املشار إليها. 162

163 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها مما تقدم يتضح لنا أن املستدعي ضده اخطأ يف تطبيق نص املادة )117( عندما قرر إحالة املس تدعي على التقاعد املبكر وعطفا على املادة )36( من ذات القانون جندها قد قررت لصحة قرار اإلحالة املبكرة على التقاعد أن يكون قد خدم املوظف مدة )15( س نة مقبولة للتقاعد وبلغ عمره )55( س نة بحيث يؤخذ بهذين الشرطني مجتمعني ش رط العمر واخلدمة وليس متفرقني إذ وجدنا أن املس تدعي ضده يف قرار اإلحالة قد اخذ بشرط اخلدمة وترك شرط السن مما أوقع اإلدارة يف خطأ تطبيق القانون. ونضيف إن على محكمة العدل العليا وكما استقر قضاؤها إذا ثبت لها بأن قرار مجلس الوزراء قد صدر بناء على تنسيب الوزير املختص وثبت لها بالبينة أن قرار التنسيب غير قائم على السبب املبرر أو أن السبب غير مشروع أو انحرافه عن الصالح العام مبا يعيبه يتم إلغاء قرار مجلس الوزراء تبعا لقرار التنسيب املعيب وعليه ومبا أن قرار الوزير بالتنسيب بإحالة املس تدعي على التقاعد كان حافزه وجود خالفات ش خصية بينه وبني املس تدعي تتعلق بس ير العمل قوامها عدم انتظام اجتماعات مجلس اإلدارة واإلعفاءات الضريبية واس تقالة عدد من أعضاء مجلس إدارة هيئة تش جيع االس تثمار فيكون بذلك التنسيب بإحالته على التقاعد املبكر قائم على بواعث االنتقام وليس بهدف املصلحة العامة ويكون واحلالة هذه غير قائم على سبب مشروع ومبا أن قرار مجلس الوزراء بإحالة املستدعي على التقاعد املبكر صدر بناء على هذا التنس يب الباطل مما يجعل قرار اإلحالة املس تند لذلك مشوبا بعيب إساءة استعمال السلطة وعليه يكون مستوجب اإللغاء. 163 أما عن وجود خالفات ش خصية بني املس تدعي والوزير املختص فإنها تعد قرينة تدور حول قرار اإلحالة قد تؤدي يف حال إثبات اساءة استعمال السلطة من جانب املستدعى ضده إلى بطالن القرار وذلك البتعاده عن املصلحة العامة إذ يستهدف مصدر قرار التنسيب من ذلك االنتقام من املس تدعي وبدافع حتقيق رغبات ونزوات ش خصية لكونه قد عارضه يف نطاق العمل وال يعدو القرار الصادر باإلحالة على التقاعد قرارا تأديبيا مقنعا. له ذا وم ن وجه ة نظرنا جن د أن احملكمة املوقرة ق د أخط أت يف تكييفها للقرار الصادر وتبع ا لذل ك أنه مما اعت ادت عليه اإلدارة يف العقد األخير على اإلعالن عن رغبته ا يف إحال ة املوظفني ممن اس تطالت مدة خدمتهم وذل ك بهدف تخفيف أزمة

164 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها البطالة و جتديد ش باب اجلهاز الوظيفي و على هذا األس اس بادر الوزراء إلى رفع تنسيباتهم إلى مجلس الوزراء إال أن القضاء اإلداري جنده قد وضع حدا لهذه املفاهيم التي تتعارض و مبادئ القضاء اإلداري من خالل أحكامه املتواترة. و علي ه ف إن طول مدة خدمة املوظف ال تعتبر س ببا كافيا يف اإلحالة على التقاعد املبكر فإذا رجعنا إلى قانون التقاعد املدني جنده يقرر جواز إحالة املوظف على التقاعد متى أكمل س تني س نة خدمة مقبولة للتقاعد وهذا األصل العام و ما حتديده ملدة التقاعد املبكر بعمر )55( سنة إال استثناء على األصل العام ولدواعي معينة. و يف ذلك قال القضاء اإلداري املصري «و من حيث أن الس ن الذي يحول بني املوظف و االس تمرار يف وظيفته هو س ن التقاعد املقرر قانونا أي س ن الستني و إمنا دون ذلك ال ميكن أن يقوم س ببا قانونيا لالس تغناء عن خدماته و إال كان ذلك خروجا على س ن التقاعد الذي ق رره القان ون و تعديال حلكم من أحكامه بأداة أدنى م ن األداة الالزمة لهذا التعديل و الذي ال يجوز إجراءه إال بقانون و إذا كان الثابت من ملف الطاعن أنه يف الثانية و اخلمس ي ني من عمره فإنه ال يجوز صرفه من اخلدمة لهذا الس بب و من حيث أن بقاء املوظف يف اخلدمة مدة طويلة ال ميكن أن يكون بذاته سببا لصرفه من اخلدمة إذ طول مدة اخلدمة تكسبه عادة خبرة يف عمله تكون سببا لإلبقاء عليه يف اخلدمة ال يف التخلص منه و صرفه من وظيفته «. و بالرج وع إل ى إرادة املش رع عندما أجاز يف املادة )117( ملجل س الوزراء أن يحيل املوظ ف عل ى التقاعد املبكر بإرادته املنفردة أو بن اء على طلب املوظف لم يقصد أن يقرر امتيازا خاصا للموظف العام يف حصول على راتب تقاعدي وهو يف س ن الش باب و العط اء و ال أن مين ح مجل س الوزراء حقا مطلقا يف إحالة أي موظف على التقاعد املبكر إذا أكمل خمس ة عش ر سنة خدمة مقبولة للتقاعد و بلوغه سن )55( من عمره و إمن ا أراد تخوي ل مجلس ال وزراء أن يحيل املوظف الذي أكمل ه ذه املدة عند توافر ح االت خاص ة منها وصول املوظف عندما يكمل هذه املدة إلى س ن يعجز معها القيام بواجب ات الوظيف ة على الوجه األفضل أو إذا أصب ح بعد هذه املدة ال يتمتع بالكفاءة الالزمة لالستمرار يف عمله أو أصيب مبرض و إن لم يبلغ معه درجة العجز عن القيام بواجباته الرس مية أثر على قيامه بالعمل الوظيفي على الوجه الصحيح. و من الثابت 164

165 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها أيضا أن وزير االقتصاد رئيس مجلس إدارة الهيئة قد نسب بنقل املستدعي إلى وظيفة مستشار بنفس درجته الوظيفية. و هنا نتساءل كيف يطعن املستدعى ضده بإمكانيات املستدعي و يقرر إحالته على التقاعد املبكر و ينسب وزير االقتصاد بتعيينه مستشارا له و بالنظر يف نطاق ممارسة محكمة العدل العليا )القضاء اإلداري ) رقابتها لركن الغاية يف قرار اإلحالة على التقاعد املبكر جند أنها رقابة مشروعية و عليه فإن االنحراف يف استخدام الس لطة حالة من حاالت عدم املش روعية التي تشوب القرارات اإلدارية و التي ميكن إثارتها و االستناد إليها قضائيا بحيث يعمد القاضي إلى البحث عن البواعث أو النوايا التي حملت مصدر القرار على إصداره ثم تقدير مدى مطابقتها للقانون و هي عملية تقتضي التقصي والبحث عن النوايا الشخصية للمستدعى ضده وقت إصداره للقرار املطعون فيه. ثالثا : السلطة التقديرية و إصدار قرار اإلحالة على التقاعد املبكر. اس تندت محكمة العدل العليا الفلس طينية يف قرارها محل التعليق على ما جاء به منط وق امل ادة )117( م ن قانون التقاعد املدني حيث نصت عل ى أنه :«ملجلس الوزراء احلق الكامل و السلطة التقديرية الكاملة و دون احلاجة إلى تنسيب من أي جهة كانت إحالة أي موظف أكمل خمس ة عش ر سنة مقبولة للتقاعد دون أن يكون ملزما بتسبيب قراره أو اإلفصاح عن سبب محدد و أن سلطته يف ذلك سلطة تقديرية «. وبناء على ما تقدم ميكننا تعريف السلطة التقديرية بأنها هامش من احلرية متارسه اإلدارة مبناسبة إصدارها لقراراتها اإلدارية يف نطاق الزمان و املكان و املوضوع املعني مع خضوعها لرقابة القضاء اإلداري. 165 و هنا يثور التساؤل اآلتي: ماهية طبيعة صالحية مجلس الوزراء إلحالة املوظف إلى التقاعد املبكر هل هي سلطة مقيدة أو سلطة تقديرية مالئمة وع ودة عل ى م ا جاءت به امل ادة )36( من قانون التقاعد املدني الت ي نصت على وجوب استكمال )15( سنة من اخلدمة احملسوبة ألغراض التقاعد املدني و بلوغ سن أل )55( عاما للموظف املشمول بأحكام هذا القانون لغايات إصدار قرار بإحالته على التقاعد املبكر.

166 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها نستخلص من منطوق هذه املادة أن االختصاص التقديري ملجلس الوزراء املشار إليه يف منط وق احلك م مح ل التعليق - اختصاص مقيد ال متل ك اإلدارة اجتاهه أدنى س لطة تقديري ة فالقواعد التي تلزم مصدر الق رار بإحالة املوظف على التقاعد املبكر واضحة و محددة بس ن معني و مدة خدمة محددة و من ثم فال متلك اإلدارة حيالها حرية االختيار أو تقدير مالئمة القرار يف أي من عناصره. و نستدل على ذلك بالقول أنه حني يتولى القانون تنظيم نشاط معني أو عناصر هذا النش اط بقواعد جامدة و آمرة كما هو حال نص املادة )36( املش ار إليها فإن اإلدارة تكون يف هذه احلالة مقيدة بااللتزام بأحكام هذه القواعد بحيث يكون هذا النشاط أو تلك العناصر مطابقة ملا فرضه القانون أو مخالفة له و بعبارة أخرى يكون اختصاص اإلدارة مقيدا عندما يكون مس لكها قد حتدد س لفا يف قواعد القانون و بالتالي فإن املرجع من متتع اإلدارة بحرية التقدير هو القانون مبعناه الواس ع أي مبجموع القواعد القانونية التي حتكم نشاط اإلدارة مبا يف ذلك املبادئ العامة للقانون. و عليه فإن سلطة محكمة العدل العليا ( القضاء اإلداري ) يف مجال مراقبة السلطة التقديرية املقيدة أو االختصاص املقيد هي سلطة عادية تستند إلى التأكد من مشروعية القرارات اإلدارية الصادرة عن السلطات اإلدارية. و على ضوء ذلك يكون قرار اإلدارة غير مش روع إذا جاء مغايرا ملا حدده القانون س لفا بحيث يتعني على القاضي اإلداري أن يبحث يف الظروف الواقعية التي حددها القانون و من ثم يفحص القرار الذي اتخذته اإلدارة للتأكد من موافقته لتلك الظروف الواقعية وهو ما يعد رقابة على مالئمة القرار و لكنها ليست مالئمة متروكة لتقدير اإلدارة و إمنا هي مالئمة قام بها القانون ذاته باعتباره )يف تقديره ) من شروط مشروعية القرار. و بالتدقيق يف مضمون احلكم محل التعليق جند أن محكمة العدل العليا املوقرة لم 166 تبحث يف تلك الظروف الواقعية و جند ذلك من خالل اآلتي : 1. من حيث عنصر االختصاص لم تراع احملكمة مدى التزام اإلدارة بتطبيق قاعدة االختصاص عن د إص دار قرار اإلحالة على التقاعد املبكر حيث أن املادة )17( من قانون الهيئة العامة

167 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها لتشجيع االستثمار نصت على أن تعيني املستدعي ( مديرا عاما للهيئة( يتم بقرار من مجلس اإلدارة و بالتالي ال ميلك الوزير بصفته رئيسا ملجلس اإلدارة منفردا اتخاذ قرار بالتنسيب إلى مجلس الوزارة بإحالة املستدعي على التقاعد املبكر و إمنا يتوجب الرجوع إلى مجلس اإلدارة التخاذ القرار املناسب بذلك تطبيقا لقاعدة توازي الشكليات. 2. من حيث عنصر الغاية ( الهدف ( لم تلتف احملكمة و لم تبحث ما جاء بدعوى املستدعي من إساءة الستخدام السلطة من حيث ثبوت وجود خالفات بني وزير االقتصاد مصدر قرار التنس يب و بني املس تدعي لهذا كان يتعني على القضاء حتديد دائرة الغاية من القرار ليصار إلى حتديد االنحراف يف استخدام السلطة و يف موضوعنا احلكم مح ل التعلي ق جند أن اإلدارة قد انحرفت باس تخدام س لطة اإلحالة إلى التقاعد املبكر و استخدمت هذا اإلجراء بدال من اإلجراء التأديبي مما يستدعي إلغاء القرار النطوائه على انحراف يف اس تخدام الس لطة و حيث أن املس تدعى ضده يأخذ على املس تدعي قيام ه بأعم ال تضر باملصلحة العامة فق د كان عليه أن يحيله إلى جلنة للتحقيق و بعد ثبوت ما نسب إليه من مخالفات يحال إلى مجلس للتأديب أو أن ينهي خدمته ال أن يلجأ إلى نص املادة )117( من قانون التقاعد املشار إليه. 3. من حيث تطبيق القانون : تبني أن مجلس الوزراء بصفته املستدعى ضده قد استند عند إحالة املستدعي على التقاعد املبكر على تطبيق الشروط الواردة يف نص املادة )36( م ن قان ون التقاعد املدني و حيث تبني أن اإلدارة خالفت القاعدة القانونية و خرجت على حكمها عندما اكتفت بتوافر ( شرط اخلدمة( و جتاهلت )شرط سن املوظ ف( يف الوق ت التي تلتزم بعدم إصدار قرار مخالف لنص قانوني وكان عليها تطبيق النص مبا تضمنه من أحكام كامال ال مجتزئا و بناء على ما سبق وبالنتيجة فإنه يف رأي الشخصي املتواضع- نأمل من محكمة الع دل العلي ا الع دول عن املبدأ القضائي الس ابق من جهة التقي د مبا ورد بقانون اخلدم ة املدني ة و قانون التقاعد و قانون هيئة تش جيع االس تثمار من حيث القواعد الناظمة لإلجراءات و االختصاص و مراعاة الهدف من القرار. و يف املجمل فإنني أخالف ما توصلت إليه محكمة العدل املوقرة يف قرارها محل التعليق.

168 تعليق على حكم محكمة العدل العليا في الدعوى رقم 192 لسنة 2013 عدل عليا الصادر في 2014/6/30 الدكتور احملامي احمد السيد موسى/مصر

169 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها اوال: وقائع املنازعة والطعن: يف 2013/10/20 تق دم املس تدعي )الطاع ن( بطعن ه عل ى الق رار رق م ) 15/09/07 /م.و.ر.ج( لع ام 2013 الص ادر يف 2013/8/20 ع ن مجل س ال وزراء الفلس طيني/رام اهلل والقاضي باحالة املس تدعي على التقاعد املبكر اعتبارا من ذات التاريخ على سند من قول او ادعاء اورده عريضة او الئحة دعواه بأن القرار املطعون فيه مشوبا بعيب التعسف يف استعمال السلطة واالنحراف بها عن هدفها احملدد قانونا وناعتا اياه بانه ال يعدو وان يكون اجراءا تأديبيا مقنعا موسوما بالبطالن املطلق ملخالفته القانون واجراءاته الشكلية امللزمة من جهة اخرى. تداولت اجللسات حيث رفعت النيابة العامة )مكتب النائب العام رام اهلل( الئحة جوابية عن املستدعى ضده بصفتها املمثلة القانونية عنه ردت فيها اخلصومة بعدد من الدفوع منها : عدم القبول ش كال لرفعها بعد املواعيد القانونية وكذا لعدم اختصاص احملكمة بنظر الدعوى هذا قبل طلب رد الدعوى موضوعا لعدم صحة اخلصومة وعدم مطابقة ما جاء بها من وقائع مجهلة للواقع واحلقيقة واخيرا عدم اس تنادها الس اس قانون ي س ليم خاصة وان الق رار الطعني كان قد جاء وفقا الح كام االصول والقانون والصالحيات القانونية وعن جهة مختصة حتقيقا للصالح العام بعيدا او خاليا عن اي عيب من عيوب القرار االداري وعلى حد قولها وعباراتها. هذا وما لبث كل من طريف اخلصومة ان عزز الئحته او دفاعه مبرافعة خطية متسك كل منهما فيها مبا س لف ان ابدياه او دفعا به عدا التعقيب على بعض وقائع املنازعة كل من وجهة نظره ومبا يقابل صالح دفاعه. يف 2014/6/30 فصلت محكمة العدل العليا يف الدعوى بالقضاء التالي: 169»تقرر احملكمة رد الدعوى«ثانيا : عن املبادئ القانونية الضابطة للمنازعة: حي ث ان موض وع التداع ي واملنازع ة ال ي دور اال حول تطبيق نص امل ادة 117 من قانون التقاعد العام رقم 7 لسنة 2005 وتعديالته والتي تتناول قواعد احالة املوظفني

170 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها العموميني بالدولة الى التقاعد او املعاش املبكر على غير رغبتهم او ارادتهم او عن غير طريق العقوبة التأديبية. هذا وتنص املادة سالفة الذكر )117 من ق 2005/7( على :»ويج وز ملجل س ال وزراء ان يحيل اي موظ ف العتبارات املصلح ة العامة الى التقاعد املبكر اذا اكمل خمس عش ر س نة مقبولة للتقاعد دون ان يخصم من مس تحقاته االلزامي ة وال يوجد ضمن هذه امل ادة ما مينع من حصول املوظف على اية تعويضات حسب االتفاق من اجلهة املشغلة وضمن احكام القانون«ويتضح من استقراء هذا النص االمور التالية: أ. تضمني قانون التقاعد العام )2005/7( من دون القانون االصيل رقم 4 لس نة 1998 اخل اص بقواع د اخلدم ة املدنية يف البالد مثل ه ذه القواعد املنظمة حلاالت االنهاء املبكر للخدمة املدنية ملوظفي الدولة بغير الطريق التأديبي. وكان م ن االوف ق ان يتضمن ه ذا القانون االخير املنظم بش كل عام لضوابط اخلدمة املدنية مثل هذه االحكام خاصة وان مواده : كانت قد تناولت شأن التقاعد املبكر االختياري بطلب ارادي من املوظف العام وبشروط عدا نصوص املواد: من والتي نظمت بدورها ذات احلالة او الشأن ولكن كعقوبة تأديبية ومبراعاة اجراءات وضمانات خاصة. واملالحظ ان هذا االجتاه او املنحى لم يكن جديدا او مس تحدثا اذ ان املش رع كان قد اورد ايضا من قبل وبقانون التقاعد املدني السابق رقم 34 لسنة 1959 ذات النص ولكن بش كل اكثر اطالقا وابعد مدى ومرونه الرادة اجلهة االدارية وذلك بتضمينه نص املادة 15 التي كانت تنص : «يج وز ملجل س الوزراء ان يقرر احالة اي موظف على التقاعد اذا اكمل خمس 170 عشر سنة مقبولة للتقاعد«ه ذا الن ص كان قد جاء خاليا من عبارة»العتب ارات املصلحة العامة! والتي ج اءت تالي ة لعبارة : ان يحيل اي موظف يف نص املادة 117 من القانون رقم 7 لسنة 2005 والتي مت تعديلها باملادة 17 من القرار بقانون رقم 5 لسنة 2007.

171 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها وكان م ن االوف ق م رة اخ رى تضم ي ني قان ون اخلدمة املدني ة صاحب االختصاص االصيل بالش أن الوظيفي للموظف العام وضوابطه هذه القواعد او ه ذا الطري ق الثالث ( بع د االرادة احلرة املنفردة للموظف العام او النصاب التأديب ي كقواعد منص وص عليها وواردة بقانون اخلدمة املدنية( والذي يعقد االختصاص الرداة مجلس الوزراء وحدها يف االحالة للتقاعد املبكر العتبارات املصلحة العامة ( بعد النص عليها مؤخرا ( تش ملها ذات الضوابط واالجراءات املش ار اليه ا بعالي ه بديال الي راد هذه القواع د الهامة واخلطي رة واملتعلقة باعتبارات خاصة يف نصوص قانون التقاعد العام املنظم الس تحقاقات مالية ومراكز قانونية متعلقة بها بالدرجة االولى. ب. ان س لطة مجلس الوزراء يف ش أن احالة املوظف العام للتقاعد املبكر بارادته املنفردة كجهة ادارة مقيد بقيدين اثنني : اولهما : وظيفي نوعي بانعقاد سلطانه او سلطته يف شأن هؤالء املوظفني الذين امضوا خدمة او مدة وظيفية ال تقل باي حال من االحوال- عن خمسة عشر سنة ميالدية فال يسري او ميتد اختصاصه يف االنهاء املبكر للخدمة باالحالة للمع اش او التقاع د ملن هم دون ذلك من مدة اخلدمة الوظيفية وقد جاء هذا النص خاليا متاما ويف صياغاته املختلفة على مدى عدة قوانني للتقاعد العام وتعديالته يف انعقاد والية جهة االدارة او مجلس الوزراء بالتصدي لهؤالء!. 171 وهذا يعني متيز صغار موظفي الدولة ممن هم دون اخلمس ة عش ر عاما من اخلدم ة املدني ة بعدم جواز احالته م للتقاعد او املعاش املبكر ب ارادة االدارة املنفردة فال يجوز التصدي ملراكزهم الوظيفية حتى وان تعارضت مع اعتبارات املصلحة العامة! وبالتالي فلن تس ري بش أنهم س وى نصوص وقواعد قانون اخلدمة املدنية س الفة االشارة اليها بعاليه والتي توفر وتتيح ضمانات قانونية حقيقية ومتعددة. وهو امر يخل مببدأ املساواة فيما بني املراكز القانونية والالئحية الواحدة ملوظفي الدولة من املدنيني جديرة بااللتفات والتعديل ان لم يقضي بعدم دستورية هذه

172 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها املادة القانونية )القدمية تشريعا ( قبل ذلك وحملاباة من هم اقل مدة خدمة من دون من امضى سنوات عدة يف خدمة الوظيفة العامة!. ثانيهما : صحة سبب قرار االحالة للتقاعد املبكر ومالئمته العتبارات املصلحة العامة فيشترط ان تتوافر احلالة الواقعية املادية املوضوعية املالئمة والقانونية التي ادت الى اعتبار احالة موظف عام ما الى التقاعد املبكر ملوافقة هذ االمر م ع اعتب ارات املصلحة العامة للمجتمع او العمل الوظيفي واملوظف احملال ويف وقت واحد ان امكن واال اعتد باملصلحة العامة للوطن كقاعدة عامة يف القانون مع اعمال الضوابط القانونية. وهذه احلالة الواقعية املوضوعية املالئمة او القانونية يلزم ان تتوافر وتتواجد قبل اصدار قرار االحالة وقبل الس عي الى حتقيق الغاية او الهدف التي تس عى جهة االدارة لتحقيقه واملتعلق باعتبارات املصلحة العامة للعمل الوظيفي ذاته كامر ملح وضروري ومالئم. هذا وترتب حالة انعدام احلالة الواقعية املوضوعية او عدم صحتها االخالل مببدأ املش روعية املجيزة للس لطة القضائية التدخل بالرقابة وااللغاء لهذا القرار االداري ايا كان ت جه ة اص داره ولو كان مجلس الوزراء حيث ال تعد قراراته يف هذه احلالة من قبي ل اعمال الس يادة خاصة وان كان ق رار االحالة وعلى ضوء احلالة الواقعية غير ملح او ضروري بدرجة كبيرة او غير عاجل او غير مالئم او متناسب. وبذلك فإن س لطة مجلس الوزراء الفلس طيني اجلوازية يف ش أن احالة املوظف العام للتقاعد لهي س لطة تقديرية غير حتكيمية تبتغي الصالح العام كغاية ومراد تخضع يف ش أن اختصاصها باصدار مثل هذه القرارات لرقابة القضاء حتققا من س ل المة القرار االداري وقيامه على اركانه االساسية واال اصبح معيبا وغير مشروع وواجب االلغاء. واذا كان املش رع ق د ن ص على هذا احل ق يف احالة املوظف العام ال ى التقاعد او املعاش املبكر ويف تشريعاته املتعاقبة واملتتالية ومنذ زمن طويل ( يعود الى اخلمسينات م ن الق رن املاضي( فإنه ال يبتغي اال حتقي ق املصلحة او النفع العام والذي نص عليه 172

173 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها صراحة يف التعديل االخير الوارد على نص هذه املادة بنص املادة 17 من القرار بقانون رقم 5 لسنة 2007 بتعديل نص املادة 117 من قانون التقاعد العام رقم 7 لسنة 2005 فاضيف ت صراح ة عب ارة:»اعتبارات املصلح ة العامة«قرين احال ة املوظف للتقاعد املبكر بواسطة مجلس الوزراء وكعبارة لم تكن موجودة من قبل ( م 15 من ق 34 لسنة 1959 س الفة االش ارة الى نصها والذي جاء خلوا من هذا االش تراط او تلك الغاية وهذا الهدف او املقصد(. وهذا ال يعني سوى اخضاع نية االدارة ذاتها ومبتغاها من اصدار القرار االداري ومدى توافقه مع املصلحة لسلطات القضاء يف الدولة حتققا من عدم خروج قرار االحالة للتقاعد املبكر عن هدفه املخصص واحملدد لسلطة مجلس الوزراء كجهة اداري ة مخول لها اصداره ابتغاء املصلحة العامة املرجوة واملأمولة وليس س بب اخر يشير الى اساءة استعمال السلطة او االنحراف بها واالتخاذ من هذه الوسيلة او هذه الس لطة االس تثنائية اعم ال اجلزاء املقنع يف حق املوظ ف العام احملال خاص ة وان العي ب الذي يلحق بالقرار االداري يف مثل هذه احلاالت االخيرة لهو من قبيل العيوب القصدية التي تتصل بنية اجلهة مصدرة القرار املعيب وابتغائها هدفا يجايف املصلحة العامة وال يتوخاها والتي تستلزم من احملكمة املختصة ان تتثب ت م ن وجودها وتوافرها يف املنازعة توصال الى التيقن من س وء نية االدارة وتنكبها احلق يف استهداف املصلحة العامة ولو كان على سبيل خطأ هذه االخيرة الغير عمدي او مقصود خالل اس تخالص او اس تبيان وجه احلقيقة يف املنازعة وسببها القانوني. 173 )يراجع يف هذا املعنى االحكام الصادرة يف الدعاوى : 2 لسنة لسنة لس نة لس نة 2002 عدل عليا فلسطيني والتي تتضمن املبادئ املذكورة بعاليه يف منازعات مطابقة ومشابهة ويف ظل نص املادة 15 من القانون 34 لسنة 1995 وال ذي كان يطل ق يد جهة االدارة او مجلس ال وزراء- يف اصدار مثل هذه القرارات باالحالة للتقاعد املبكر بال قيد او شرط مثيل الذي جاءت به تعديالت القرار بالقانون رقم 5 لسنة 2007 والسالف ذكرها(.

174 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها كما تراجع املبادئ الصادرة عن ديوان التشريع والراي رئاسة الوزراء يف هذا الشأن : - املبدأ رقم 141 لس نة 1989 عدل عليا املجلة رقم 4 لس نة 1989 واملنش ورة يف العام 1990 ص 2413 فقرات املبدأ رقم 47 لسنة 1998 عدل عليا العدد االول لسنة 1998 واملنشورة يف ذات العام ص املبدأ رقم 43 لس نة 2000 عدل عليا العدد االول لس نة 2000 واملنش ورة يف نفس السنة ص ثالثا : يف التعقيب على احلكم الصادر يف املنازعة: على ضوء مراجعة كافة اوراق الدعوى ومستنداتها ( خاصة( وما ورد بكامل اسباب احلكم القاضي يف املنازعة بالرد وعلى ضوء املبادئ القانونية الثابتة واحلاكمة ملثل هذه القضايا ميكن استظهار او استبيان االمور التالية: أ. احلك م الص ادر يف الدعوى موجزا الى حد كبير ادى الى غموض موضوع املنازعة وخاص ة يف اش اراته الى حوافظ املس تندات املتعددة املقدم ة من طريف الدعوى ملتفت ا متام ا عن التعقيب على دالالتها يف ادراك الظ روف التي احاطت باصدار القرار الطعني وتوصال الى بسط الرقابة القضائية على سبب قرار االحالة للتقاعد ومدى مالئمته للمش روعية ومس ايرة لقواعد القانون امللزمة من وجوب اش تمال االحكام على اس بابها املبتناه عليها ومن ان بقاء املس تدعي/ الطاعن يف وظيفته العامة يتعارض جديا مع مقتضيات املصلحة العامة. ب. ومن مراجعة حوافظ املستندات سالف االشارة اليها انفا يتضح ان املستدعي ويبلغ من العمر 47 س نة فقط وقت احالته للتقاعد املبكر ال يعاني من مش اكل صحية حاصل على درجة املاجس تير قادر على العمل والعطاء وتدرج يف وظيفته العامة التي شغلها منذ سبعة عشر عاما سابقة حتى تقلد او رفع الى الدرجة الوظيفية: وكيل A1 يف 2008/7/1 وابان مباش رته العمال وظيفته االخيرة كمدير عام لهيئة تش جيع االس تثمار وكان ان رش ح للترقي الى درجة وزير بواسطة وزير االقتصاد الوطني السابق يف 2010/4/

175 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها ويف 2013/7/17 طل ب وزي ر االقتصاد الوطني والذي يش غل ايضا وظيفة رئيس مجلس ادارة هيئة تش جيع االس تثمار ( والتي يعمل بها احملال للتقاعد( ترفيع هذا االخير الى وظيفة مستشار وزير االقتصاد لشؤون االستثمار وبنفس درجته احلالية ونقله اليها وهي وظيفة ووفقا لظاهر مسماها ارفع من وظيفته احلالية كمدير الحدى الهيئات احلكومية املستقلة بل وتدنو به من منصب الوزير الذي يترقبة. اال ان هذا الترشيح كان قد قوبل برفض شديد وحاد من جانب املستدعي والسباب غير مفهومة او واضحة فكان تهديده لرئيسه الوزير وتوعده له بالويل مبجرد علمه بالترشيح وذلك قبل حتريره لكتابه الى رئيس الوزراء مباشرة )ودون اتباع الي من القواع د املتبع ة يف هذا املقام( يف 2013/7/20 ويف اعقاب خطاب ترش يحه او ترفيعه مبجرد ثالثة ايام )دليل العجلة( يرفض من خالله هذا الترشيح وينكر عن رئيس ه يف الهيئة او وزير االقتصاد الوطني انعقاد اختصاصه بهذا االمر وناس با الي ه العدي د من الوقائع واالم ور ( التي لم يبادر باثارتها واالش ارة اليها اال االن( والتي لو صحت الس توجبت مس ائلته القانونية وذلك من خالل استخدام عبارات واساليب غير الئقة ان لم تكن مهينة يف حق اي شاغل لوظيفة وزير باحلكومة. ه ذا وق د تفاقم االمر بعد قيام معالي الدكتور وزير االقتصاد بابالغ النيابة العامة ( وه و ح ق واجراء صحيح ) التخاذ الالزم قانونا وذلك قبل قيامه يف 2013/8/1 بتقدمي طلب ثان الى ذات مجلس الوزراء بطلب احالة املستدعي الى التقاعد املبكر اعماال ملبدأ احلكومة وتدوير اشغال الوظائف يف مؤسسات الدولة خاصة وان املذكور يشغل وظيفته وباتصال منذ اربعة عشر سنة ماضية عدا انه ( اي املطلوب احالته للتقاعد املبكر( غير ملتزم بتعليمات ولوائح عمله الوظيفي يتنكب تقدمي املعلومات والبيانات املضللة الى رؤسائه ومسببا يف ارباكه للعمل داخل مؤسسته الوظيفية. وما لبثت جهة االدارة املختصة ان ارفقت حافظة مس تنداتها املرفوعة الى عدالة 175 احملكم ة اثن اء نظر طعن املس تدعي على ق رار احالته للتقاع د املبكر الصادر يف 2013/8/20 )وعلى النحو السالف ذكره( احتوت او تضمنت عددا من املستندات تنس ب الى احملال للتقاعد عددا من املخالفات او االتهامات املالية ماس ة باموال

176 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها اخلزان ة او امل ال العام واخرى تش ير الى انتفاع ش خصي م ن وراء تقلده ملنصبه ه ذا يف هيئ ة ذات طبيعة خاصة واالدلة على تعمد اخفاء املعلومات عن رؤس ائه وتخطيهم يف االتصال بجهات ادارية اعلى يف الدولة دون الرجوع لرؤس ائه ( وهو ما كان قد ثبت يف حق املس تدعي يف واقعة مخاطبة مجلس الوزراء بش ان ترشحه لوظيفة اعلى سبق التنويه الى تفاصيلها بعاليه وغيرها(. ويف املقابل كان املستدعي قد ارفق حافظة مستنداته ما يدلل على كفاءته الغير مختلف حولها وكذا مس تندات تشير وتشهد عليه والى تخطيه لرؤسائه فعال واتهامهم ضمنيا )مثال : مكاتبة 2013/7/21 الى معالي رئيس الوزراء بشأن االعفاءات الضريبية والتي يتهم يف صدرها رئيسه ووزير االقتصاد الوطني بالتقاعس والسباب ودوافع غير معلومة ( وعلى حد عباراته احلرفية( عن ارسالها او رفعها ملجلس الوزراء االمر الذي دفعه الى ارسالها بتوقيعه الى هذه اجلهة االخيرة متخطيا رؤسائه- او تلك املؤرخة 2013/7/23 بش أن اس تقاالت عدد من اعضاء مجلس ادارة الهيئة واملرفوع الى معالي رئيس الوزراء مباشرة بواسطة املستدعي والتي استهلها بعبارة : لقد منا الى علمي ان هناك من يقول بأن... اشارة الى رئيسه(. هذا عدا عدد اخر من املس تندات التي تش ير الى احتدام اخلالف الش خصي بني املستدعي وبني رئيسه يف العمل وزير االقتصاد الوطني وان كانت اسبابه او جوهره غير ظاهر باالوراق. ج. يس تفاد من نصوص مواد قوانني التقاعد املدني وتعديالته ان س لطة مجلس الوزراء الفلس طيني كأعلى س لطة ادارية يف الدولة تختص بتس يير املرافق العامة على وجه يحقق املصلحة العامة قد مت تخويلها س لطة احالة اي موظف عام دون تنس يب مبا يتجمع لديها من اس باب تبرر قراراها ودون افصاح مس تقاه من ملف خدمة املوظف 176 او من اي اوراق او مستندات او معلومات يقدمها رؤسائه عنه. وحملكمة العدل العليا اختصاص يف رقابة مجلس الوزراء يف قراره باالحالة للتقاعد من حيث : صدور قرار هذا االخير بناء على تنس يب الوزير املختص وان الس بب غير معيب قائم ومتوافر يؤدي الى اتخاذ القرار وهو سببا مشروعا ينبغي املصلحة

177 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها العامة ( س بق لنا اس تعراض ه ذه املبادئ يف تفصيل ) وليس بج زاء اداري مقنع تنحرف به جهة االدارة او تسئ استعمال سلطتها. وما س لف ان عرضنا له من مس تندات رفعت الى عدالة احملكمة ولم يش ر لها احلك م تش ير ال ى انها لم تنال عناي ة كاملة يف اس تيضاح احلقيقة واال لتمت التوصية باحالة امور عدة للتحقيق. واذا ما كانت هذه املستندات ايضا - ومبا حتويه من قرائن دالة وهامة يف استيضاح وجه احلقيقة يف املنازعة ( ونحن لم نعرض اال المثلة منها نظرا لضيق املقام( حتت يد احملكمة وحتت بصرها فقد كان على عدالتها ان تتيقن ويستقر اعتقادها من ان قرار احالة املستدعي للمعاش او التقاعد املبكر ماهو اال جزاء اداري مقنع مقابل ما ارتكب يف حق الس يد الدكتور وزير االقتصاد الوطني ورئيس مجلس ادارة هيئة االس تثمار التي يعمل بها احملال من جتاوزات مؤخرا او خالل االحداث املصاحبة لترش يح هذا االخير لوظيفته اجلديدة كمستش ار للوزير ( وعلى النحو الس الف تفصيله وتبينه املستندات املرفوعة لعدالة احملكمة وتدلل عليه بال مواربه(. ان س بب الق رار باالحال ة او احلالة الواقعية او ابتغ اء املصلحة العامة وكما ينص القانون غير متوافرة يف اوراق الدعوى وتتخلف مقوماتها لتحل محلها الرغبة يف مج ازاة احمل ال على ما اقترف ه من مخالفات ادارية عدي دة يف وقت قصير حيال رئيسه االداري املباشر. 177 ان ما اقترفه احملال وحسبما تظهر املستندات املقدمة من طريف اخلصومة ليعد خروجا على مقتضيات الواجب الوظيفي وارتكاب عددا من املخالفات االدارية بجانب عددا من جرائم القذف والتش هير يف حق ش خصية عامة وخروقات عدة كان يجب معاقبته عليه تأديبيا بعد التحقيق معه وسماع اقواله وبعقوبة كان ميكن ان تصل لعقاب اكبر من تلك االحالة للتقاعد املبكر او حتى االحالة للتقاعد املبكر تأديبيا وعقابا. ان ما يؤكد ان االمر ال يعدو وان يكون اجراء العقاب التأديبي هو ذاك الترشيح السابق والقريب من قبل وزير االقتصاد الوطني للمحال املستدعي الى وظيفة ارقى هذا دليل على ان بقاء هذا االخير يف الوظيفة العامة ال يناهض املصلحة العامة او يخاصمها.

178 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها وق د يذه ب راي ال ى ان غرض وزير االقتصاد الوطني من ذاك الترش يح لوظيفة مستش ار وزير االقتصاد ماهي اال وس يلة او طريقة مهذبه البعادة عن الهيئة التي يعمل بها احملال/ املس تدعي او التخلص منه خاصة بعد اكتش اف تلك املخالفات او اخلروقات املالية واالدارية يف حقه ( واملشار اليها يف حوافظ املستندات(. وهو اجتاه او راي غير موفق عدا انه غير مش روع اذا ان القاعدة القانونية تذهب الى عقاب املوظف املخالف ال مكافأته وحمايته باالبعاد الذي سيعد تطهيرا ومانعا للمحاسبة مستقبال لهذا املخالف. كما ان االبعاد يف حد ذاته عن الوظيفة بسبب ارتكاب املخالفات لشاغلها ليعد صورة من صور االضرار باملصلحة العامة اضرارا جس يما بالغا واخفاءا جلرائم محلها العدوان على املال العام تس تلزم االحالة مبجرد اكتش افها الى جهات االختصاص للتحقي ق فيه ا واتخاذ الالزم قانون ا واال عد االبعاد ( ولو يف صورة ترقية العلى( تسترا على جرائم يف حق الوطن بل ومكافأة للمخالف. هذا وقد كان على جهة االدارة ( مجلس الوزراء( قبل ان تتخذ قرارها محل الطعن قضائيا ان حتيل االمر للتحقيق خاصة وان اخلالف الشخصي بني طريف اخلصومة كش ف عن امورا تس تلزم الضبط والتدقيق )مثال: رفض عدد من رجال االعمال االعضاء من اخلارج بهيئة االستثمار يف تعبئة اقرارات الذمة املالية او االفصاح عن مراكزهم املالية جلهات مكافحة الفساد يف الدولة وهو امر من صميم اختصاص هذه االخيرة توصال الى كشف اي تربح او استفادة لهؤالء من مناصبهم احلساسة هذه. وهذا مثال اخر عدا ما سبق ان ذكرنا وهي جميعها امورا كانت واجبة االستدراك بواسطة االدارة ) وكان على عدالة احملكمة بدورها التوصية باجراء او فتح حتقيق يف هذه املخالفات التي تشير اليها املستندات املرفوعة اليها. د. اس تند احلكم الصادر عن محكمة العدل العليا الى تلك الس لطة املمنوحة ملجلس الوزراء مبوجب املادة 17 من القرار بقانون رقم 5 لس نة 2007 بش ان تعديل قانون التقاع د الع ام رقم 7 لس نة 2005 واملعدلة للمادة 117 من ه ( وهو تعديل قيد من اطالق س لطة مجلس الوزراء يف هذا االمر بش رط مراعاة املصلحة العامة وعلى النحو سالف الذكر(. 178

179 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها وق د اش ار احلكم املذكور الى ان القانون كان ق د منح مجلس الوزراء بصفته اعلى س لطة ادارية يف الدولة واملهيمن على مصاحلها وحس ن س ير االدارة احلكومية احلق الكامل والسلطة التقديرية الكاملة ودون احلاجة الى تنسيب من اي جهة كانت يف احالة اي موظف اكمل خمس ة عش ر سنة خدمة مقبولة للتقاعد دون ان يكون ملزما بتسبيب قراره او االفصاح عن سبب محدد وان سلطته يف ذلك سلطة تقديرية. اال ان احلكم قد اشار ايضا الى ( ونحن هنا نستشهد بذات عبارات حيثيات احلكم( وجوب مراعاة مالئمة القرار باالحالة للتقاعد املبكر للمصلحة العامة التي هي هدف كل قرار اداري دون معقب عليه من احد ما دام ان قراره قد استهدف الصالح العام بعيدا عن البواعث الش خصية خاليا من ش ائبة استعمال السلطة واستطرد احلكم مبينا ان قانون التقاعد لم يرسم ملجلس الوزراء طريقة معينة يسلكها او اسلوبا خاصا يتبعه عند اس تخدام س لطته يف هذا االمر عدا التقيد باستعمالها وفقا ملقتضيات الصالح العام وذل ك قب ل رد الدع وى وتأييد القرار الطعني على س ند من قول ويف عبارة عامة باستناده الى املصلحة العامة والقانون وان املصلحة العامة ال تتوازى مع املصلحة الفردية اخلاصة للمستدعي بل تعلو عليها خاصة ان تعارضت مصلحتان عامة وخاصة ترجح املصلحة العامة على املصلحة اخلاصة ( وعلى حد عبارات احلكم(. 179 والراي عندنا ان احلكم الس ابق كان قد س اير مبادئ قانون التقاعد بشأن االحالة للتقاعد املبكر قبل التعديل االخير الذي قيد سلطة االدارة املطلقة بهذا الشأن بشرط مراع اة او توخ ي املصلحة العامة وهو م ا يعني ضرورة التأكد من توافر هذه االخيرة كمقصد ومبتغى وغاية من احالة املوظف العام للتقاعد املبكر فال تستخدم هذه الوسيلة للبطش باخلصوم والتنكيل بهم بعد قضائهم مدد معتبرة يف خدمة الدولة ووسيلة للتعيش او لتصفية احلس ابات واعمالها كجزاء مقنع لتأديب كل من تس ول له نفسه االعتراض وعدم املثول والطاعة وكتهديد يلوح به يف وجه كل من يشرع يف رفع راية املخالفة وان كان ت للصالح العام ذاته او تخلصا من املس ؤولية باحال ة املخالفني الى املعاش املبكر وكتما للمشاكل والتساؤالت واملسؤولية وافالتا من العقاب. هذا وقد كان القانون قبل التعديل االخير املشار اليه يف صدر حيثيات احلكم يطلق

180 احكام صادرة عن محكمة العدل العليا والتعليق عليها ي د االدارة فع ل ال ب ل ال رقيب او تعقي ب عدا ما دأبت الرقابة القضائية على ارس ائه يف ش كل قواعد مس تقرة وردت باحكامها ( الس الف االش ارة اليها( وهو االجتاه الذي تبنته عدالة احملكمة يف هذه اخلصومة بالذات عندما اسبغت على جهة االدارة حماية مطلق ة وجاء حكمها مس تندا الى هذه احلماية فق ط ودون االلتفات الى كهنة التعديل االخي ر بابتغاء املصلحة العامة واس تهدافها وخضوع القرارات الصادرة بهذا الش أن لرقابة القضاء حتققا من مش روعية القرار وصحة الس بب وكذا التعرض الى مالئمة هذا القرار للمصلحة العامة يف ظل هذا التش ابك من مس تندات الدعوى والتي اغفل االشارة الى دالالتها. اخلالصة : مخالفة احلكم الصادر فيما انتهي اليه قضاءه برد الدعوى وذلك ملخالفته نصوص القانون وعدم بس ط رقابته على مدى مالئمة القرار الطعني للمصلحة العامة وقعوده عن اس تخالص وجه احلقيقة يف الدعوى ومن ان القرار الطعني كان قد ش ابه عيب انعدام سببه الواقعي بتوخي الصالح العام ومن ان السلطة كانت قد تعسفت يف استخدام س لطتها مبجازاة املس تدعي باحالته للتقاعد عقابا مقنعا على مس لكه الوظيفي دون حتقيق الزم. ون رى ان القرار الطعني باحالة املس تدعي للتقاعد املبكر جديرا بااللغاء بعد قبول الطعن واعادة هذا االخير الى عمله مع التوصية باجراء التحقيق الالزم فيما تضمنته االوراق من مخالفات منسوبة الى عدة اطراف. 180

181 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها الجزائية

182 حكم رقم 2012/96 نقض جزاء موضوعه جريمة الخيانة

183 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية 2012/96 نقض جزاء السلطة الوطنية الفلسطينية السلطة القضائية محكمة النقض «احلكم» الصادر عن محكمة النقض املنعقدة يف رام اهلل املأذونة بإجراء احملاكمة وإصداره باسم الشعب العربي الفلسطيني. الهيئة احلاكمة: برئاسة القاضي السيد سامي صرصور وعضوية القضاة السادة عبد اهلل غزالن إميان ناصر الدين عزمي طنجير عدنان الشعيبي الطاعن: إبراهيم سليم شاكر عودة/حبله/قلقيلية. وكيله احملامي:احمد شرعب املطعون ضده: احلق العام اإلجراءات 183 تق دم الطاعن بهذا الطعن بواس طة وكيله بتاريخ 2012/4/22 لنقض احلكم الصادر عن محكمة اس تئناف رام اهلل بتاريخ 2012/4/8 يف االس تئناف اجلزائي رقم 2011/242 املتضمن إدانة الطاعن بتهمة اخليانة املعاقب عليها باملادة 3/110 ع لس نة 60 ووضعه باألش غال الش اقة مدة ثالث س نوات ولظروف القضية وإخباره اجلهات املعنية مبا حصل معه تخفيض العقوبة ملدة سنتني. يستند الطعن لألسباب التالية :- 1. أخطأت محكمة االستئناف بإدانة الطاعن واحلكم عليه مدة سنتني إذ أنها حرمته م ن ح ق التقاضي على مرحلت ي ني ولم تعمل على إعادة الدع وى حملكمة الدرجة

184 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية األول ى خاص ة وانه قد متت تبرئته أمام محكمة الدرجة األولى وبذلك حرمته من تقدمي بينته حول العقوبة. 2. أن مخالفة محكمة االستئناف للقانون يتمثل يف أنها قد غيرت قناعة محكمة الدرجة األولى اس تنادا إلفادة الطاعن لدى النيابة العامة حيث اكتفت احملكمة بقول املتهم»الطاعن«انه مذنب دون التطرق حليثيات هذه اإلفادة حيث ذكر يف إفادته»انه قام بإعالم جهاز األمن الوقائي مبا حصل معه الذي كان على علم باالتصال واخبروه بان ال يقوم بقطع االتصال»وذلك وفق شهادة رئيس مكافحة اجلاسوسية يف األمن الوقائي الشاهد أمني أبو صفية الذي أكد أن املتهم اخبر اجلهاز بذلك وطلب منه االستمرار باالتصال مع الضابط اإلسرائيلي وإبالغه بذلك. 3. لم تعالج محكمة االستئناف البينات املقدمة يف الدعوى سواء تلك املقدمة من النيابة أو الدفاع معاجلة قانونية صحيحة وقد وقعت يف فساد يف االستدالل وان محكمة الدرجة األولى عاجلت البينات معاجلة وافية مس تفيضة وهي األقدر على تكوين القناعة خالل سماعها للبينات وسلوك الشهود أثناء تأديتهم لشهادتهم. 4. أن إدانة الطاعن بتهمة اخليانة املعاقب عليها باملادة 3/110 ع لسنة 60 قد وقع باطال وذل ك أن وقائ ع هذه الدعوى ال تنطبق على مكونات وعناصر هذه املادة خالفا ملا قررته محكمة النقض بهيئتها العامة بعدم انطباق عناصر هذه املادة بجميع فقراتها. وق د طلب الطاعن قبول الطعن ش كال وموضوع ا ونقض احلكم الطعني وإعالن براءته الطاعن. تقدم ت النياب ة العامة بواس طة النائب العام مبطالعة خطي ة بتاريخ 2012/5/2 تضمنت أن احلكم املطعون فيه متفق مع األصول والقانون وان األس باب التي أوردها الطاع ن ال تن درج ضمن أس باب الطعن بالنقض الواردة حص را باملادة 351 من قانون اإلجراءات اجلزائية وانه كان باستطاعة الطاعن تقدمي بيناته أمام محكمة االستئناف كما أن احملكمة استندت إلفادة الطاعن وسردت إفادته تفصيال وعللت حكمها وقناعتها حسب األصول وطلبت بالنتيجة رد الطعن شكال وموضوعا. 184

185 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية احملكمة بالتدقيق واملداولة وملا كان الطعن مقدما يف امليعاد تقرر قبوله شكال. ويف املوض وع وحي ث تفيد األوراق أن النيابة العام ة أحالت الطاعن حملكمة بداية نابلس بالدعوى اجلزائية رقم 2005/127 حملاكمته بتهمة اخليانة املعاقب عليها باملادتني 110 و 112 ع لسنة 60. باشرت احملكمة النظر يف الدعوى وبعد سماع البينات وأقوال ومرافعات الطرفني اخلتامية أصدرت حكمها بتاريخ 2011/4/7 الذي قضت مبوجبه إعالن براءة الطاعن «املتهم«من التهمة املسندة إليه لعدم انطباق عناصر هذه التهمة. ل م ترت ض النيابة العامة باحلك م البدائي فطعنت فيه اس تئنافا لدى محكمة اس تئناف رام اهلل يف االس تئناف اجلزائي رقم 2011/242 والتي وبعد استكمال اإلج راءات لديه ا أصدرت حكمها بتاريخ 2012/4/8 ال ذي قررت مبوجبه إدانة الطاع ن ووضعه باألش غال الش اقة مدة )3( س نوات ولظ روف القضية قررت تخفيض العقوبة ملدة س نتني األمر الذي لم يقبل به الطاعن وتقدم بهذا الطاعن لألسباب التي أوردناها آنفا. 185 وعن أسباب الطعن وعن الذي سطره احلكم الطعني وخلص إليه بإدانة الطاعن بتهمة اخليان ة املعاق ب عليها باملادة 110 ع لس نة 60 ويف ذل ك جند أن احملكمة مصدرة احلكم إذ قض ت بإدان ة الطاعن بتهمة اخليانة املعاقب عليها باملادة 110 ع لس نة 60 قد جانبت الصواب يف ما توصلت إليه وخلصت إليه يف حكمها ذلك انه وبالرجوع ملادة اإلسناد الواردة يف الئحة االتهام التي استندت إليها النيابة والوقائع التي حملت إسنادها عليها جند أنها قد أسندت للطاعن تهمة اخليانة املعاقب عليها باملادتني 110 و 112 ع لسنة 60 فيما أدانته احملكمة مصدرة احلكم بتهمة اخليانة املعاقب عليها باملادة 3/110 من ذات القانون. وحيث أن هذا الذي خلصت إليه احملكمة مصدرة احلكم ال يتفق وسالمة التطبيقات القانوني ة عل ى الوقائع الواردة يف هذه الدعوى ذلك انه وبالرجوع للمادة 110 ع لس نة 60 بفقراتها الثالث جند أنها قد نصت وحتت عنوان )حمل الس ل الح والقيام بأعمال

186 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية عدوانية ضد الدولة لصالح العدو( على ما يلي :- 1. كل أردني حمل السالح ضد الدولة يف صفوف العدو عوقب باإلعدام. 2. كل أردن ي وان ل م ينتم جليش معاد أقدم يف زمن احلرب على عمل عدواني ضد الدولة عوقب باألشغال الشاقة املؤبدة. 3. كل أردن ي جتن د بأية صفة كانت يف جيش معاد ولم ينفصل عنه قبل أي عمل عدواني ضد الدولة عوقب باألش غال الش اقة املؤقتة وان لم يكن قد اكتس ب بتجنيده اجلنسية األجنبية. وبالع ودة لوقائ ع هذه الدع وى وعلى ما هو مبني م ن األوراق أن الطاعن كان على اتص ال م ع احد ضباط الش رطة اإلس رائيلية وذلك بعلم ومعرفة اح د ضباط جهاز األمن الوقائي الذي يش غل وظيفة مس ؤول مكافحة اجلاسوسية يف اجلهاز حيث طلب ه ذا األخي ر م ن الطاعن مواصلة التعامل واالتصال مع الضابط اإلس رائيلي بعد أن كان الطاع ن ق د ب ادر من تلقاء ذاته بإعالم جهاز األمن الوقائي مبا يحصل معه وقد تأكدت هذه الوقائع بش هادة مس ؤول األمن الوقائي يف ش هادته أمام محكمة الدرجة األولى بجلسة 2010/12/19. من كل ذلك نخلص إلى أن املتهم )الطاعن( لم يأت بأي عمل من األعمال العدوانية ض د الدول ة الواردة يف املادة 110 ع لس نة 60 ويغدو م ا توصلت إليه احملكمة مصدرة احلك م بإدانت ه مبوج ب الفقرة الثالثة من هذه املادة يف غي ر محلها وفقا للوقائع التي اشرنا إليها سالفا كون الطاعن قد بادر من تلقاء نفسه بإعالم اجلهات األمنية املختصة مب ا يتع رض ل ه ومبا يحصل مع ه والتي طلبت من ه مواصلة االتص ال وإعالمها مبا ي دور يف ه ذه االتص االت وبالتالي فقد كان على احملكمة مص درة احلكم أن ال تركن لتجزئ ة إف ادة الطاعن أمام النيابة العامة وقراءتها مبعزل عن كافة مالبس ات ووقائع هذه الدعوى إذ أن الردع يتحقق مع العدل وطاملا أن الطاعن قد بادر من تلقاء نفس ه بتصوي ب م ا تعرض له وابلغ اجلهات األمنية املختصة التي كانت تقف على ما يدور يف هذه االتصاالت أوال بأول. 186

187 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية وعليه وملا كانت احملكمة مصدرة احلكم الطعني قد توصلت خلالف كل ذلك وأدانت الطاعن على غير سند من القانون فان حكمها يغدو على غير سند من القانون مستوجبا النقض. وملا كان حجز احلرية على غير سند من القانون ميس أهم احلقوق األساسية وكون الطاعن موقوفا ومحكوما على ذمة هذه القضية بغير سند قانوني. لهذه األسباب تق رر احملكمة قبول الطعن موضوع ا ونقض احلكم الطعني وإعالن براءة الطاعن إبراهيم سليم شاكر عوده من التهمة املسندة إليه واإلفراج عنه فورا ما لم يكن موقوفا على ذمة قضية أخرى. حكما صدر تدقيقا باسم الشعب العربي الفلسطيني بتاريخ 2012/5/31 الكاتب الرئيس 187

188 تعليق حول حكم النقض رقم 2012/96 الصادر بتاريخ 2012/5/31 عن محكمة النقض المنعقدة في رام الله الدكتور عبد الرحمن توفيق احمد قاضي محكمة التمييز ورئيس محكمة اجلنايات الكبرى»سابقا «ق.أ عميد كلية احلقوق جامعة عمان االهلية»سابقا «عضو اللجنة العلمية باملعهد القضائي االردني

189 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية بادئ ذي بدء فانه البد من االشارة إلى أن جرمية اخليانة )م 110 عقوبات بفقراتها الثالث وما تالها من مواد مماثلة( وهي اجلرمية التي أس ندتها النيابة العامة للطاعن وادانت ه به ا محكمة االس تئناف يف حدود الفق رة الثالثة من امل ادة املذكورة هي من اجلرائم التي تتطلب باالضافة إلى األركان الثالثة للجرمية : القانوني واملادي واملعنوي ركنا خاصا بها وهو ما يعرف بالعنصر املفترض وهو العنصر الذي يفترض قيامه وقت مباشرة فاعل اجلرمية لنشاطه اجلرمي وبغيره ال يوصف هذا النشاط بعدم املشروعية )ينظر يف ذلك استاذنا املرحوم الدكتور محمود محمود مصطفى شرح قانون العقوبات/ القسم العام طبعة 1983 ص 37 وينظر ايضا االستاذ الدكتور عبد املهيمن بكر سالم القسم اخلاص يف قانون العقوبات طبعة ص 31 وما بعدها(. والعنصر املفترض يف جرمية اخليانة )م 110 عقوبات اردني وهي مأخوذة حرفيا عن املادة 263 عقوبات سوري ويقابلها املادة 177 عقوبات مصري( هو صفة الفاعل أي صفة املواطن وذلك بان يك ون املتهم يف هذه اجلرمية أردنيا. وبناء عليه فان من غير املمكن تطبيق هذه املادة اال على املواطن االردني فاذا كان الذي حمل السالح ضد الدولة االردنية يف صفوف العدو )م 1/110( أو الذي أقدم يف زمن احلرب على عمل عدواني ضد الدولة )م 2/110( أو الذي جتند بأية صفة كانت يف جيش معاد ولم ينفصل عنه قبل أي عمل عدواني )م 3/110 وهي الفترة التي طبقتها محكمة االستئناف بحق الطاعن( غي ر اردن ي فان ه ذا النص ال يطبق بحقه )لطفا ينظر كتابنا ش رح قانون العقوبات/ القسم العام/طبعة 2012 ص 255 كتاب م حك م(. وان الطاعن يف احلكم محل التعليق وان لم يكن اردني اجلنسية باعتباره مواطن فلسطيني اال أن أحكام قانون العقوبات االردني رقم )16 لسنة 1960( تسري بحقه حيث أن هذا القانون هو املطبق حتى االن يف الضفة الغربية. 189 وان السند التشريعي لذلك هو أوال : ما جاء يف القرار رقم )1( لسنة 1994 الصادر ع ن رئي س اللجنة التنفيذي ة ملنظم ة التحرير الفلس طينية/رئيس الس لطة الوطنية الفلس طينية بناء على قرار اللجنة التنفيذية والذي جاء يف املادة االولى منه : «يس تمر العمل بالقوانني واألنظمة واألوامر التي كانت سارية املفعول قبل تاريخ 1967/6/5 يف االراضي الفلسطينية «الضفة الغربية وقطاع غزة حتى يتم توحيدها كما جاء يف املادة

190 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية الثانية من ذات القرار : «تستمر احملاكم النظامية... على اختالف درجاتها يف مزاولة أعمالها طبقا للقوانني واالنظمة املعمول بها «. وتضمنت املادة الثالثة من ذات القرار : «يستمر السادة القضاة النظاميون... وأعضاء النيابة العامة يف ممارسة أعمالهم كل يف دائرة اختصاصه وفقا للقوانني «. وجاء يف املادة الرابعة من القرار إياه : «يس ري هذا القرار اعتبارا من تاريخ 1994/5/20«. ثانيا : يتمثل السند التشريعي أيضا يف القانون رقم 5 لسنة 1995 تاريخ 1995/4/17 الصادر عن رئيس اللجنة التنفيذية ملنظمة التحرير الفلس طينية/رئيس الس لطة الوطنية الفلسطينية بشأن نقل السلطات والصالحيات والذي جاء يف املادة االولى منه : «تؤول الى السلطة الفلسطينية جميع السلطات والصالحيات الواردة يف التشريعات والقوانني واملراسيم واملنشورات واالوامر السارية املفعول يف الضفة الغربية وقطاع غزة قبل. 1994/5/19 كما جاء يف املادة الرابعة : «يلغى كل ما يتعارض مع أحكام هذا القانون «. ويف املادة اخلامسة نص على االتي : «على جميع اجلهات املختصة كل فيما يخصه تنفيذ هذا القانون. ولقد تعم دنا وضع هذه املقدمة والتوضيح يف معرض تعليقنا على احلكم محل التعليق وذل ك لغاي ات اذا ما تبادر للذهن أنه ماذا لو أثير عدم امكانية تطبيق املادة )110 عقوبات( على الطاعن كونه مواطن فلسطيني خاضع للسلطة الوطنية الفلسطينية وليس مواطنا أردنيا. الوقائع : الوقائع الثابتة يف القضية وكما جاءت يف حيثيات قرار النقض هي ان الطاعن كان على اتصال مع أحد ضباط الشرطة االسرائيلية وكان قد أعلم من تلقاء نفسه اجلهات االمنية الفلس طينية بذلك حيث طلبت إليه هذه اجلهات وعن طريق مس ؤول مكافحة اجلاسوسية يف جهاز االمن الوقائي الفلسطيني ان يستمر يف التواصل والتعامل مع ذلك الضابط االسرائيلي واعالمهم بكل ما يدور بينهما. وقد تأكد ذلك كله بشهادة مسؤول األمن الوقائي الفلسطيني يف شهادته أمام محكمة الدرجة االولى. وصف النيابة للواقعة : النيابة العامة أعطت لهذه الواقعة الوصف اجلرمي الوارد يف املادتني )110 و 112 عقوبات(. 190

191 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية حكم محكمة الدرجة االولى : محكمة الدرجة االولى )بداية نابلس( أصدرت حكمها بالبراءة لعدم انطباق عناصر تهمة اخليانة على االفعال التي قام بها املتهم )الطاعن(. وملا لم يالقي حكم البراءة قبوال من النيابة العامة طعنت به أمام محكمة االستئناف حي ث صدر احلكم االس تئنايف بادانة املته م )الطاعن( بجرم اخليان ة يف حدود املادة )3/110( عقوبات وقررت محكمة االس تئناف وضع الطاعن باالش غال الش اقة ثالث سنوات وخفضتها إلى سنتني. التعليق : يبدو أن محكمة االستئناف لم تسمع البينات وأنها أعملت الصالحيات املعطاة لها يف امل ادة )1/342( م ن قان ون االجراءات اجلزائية والتي تنص عل ى االتي : «اذا كان االستئناف مرفوعا من النيابة العامة فللمحكمة أن تؤيد احلكم أو تلغيه أو تعدله سواء ضد املتهم أو ملصلحته«. فاملشرع الفلسطيني وكما يتضح من نص هذه الفقرة لم ي لزم محكمة االس تئناف بس ماع البينات يف حال فسخ حكم البراءة واحلكم بادانة املستأنف ضده. ولذلك جند أن وكيل الطاعن قد أورد يف السبب االول من أسباب الطعن تخطئة محكمة االستئناف من هذه اجلهة النها حرمت الطاعن من حق التقاضي على مرحلتني وكان يتعني عليها اعادة القضية إلى محكمة الدرجة االولى. 191 ومما جتدر االشارة اليه يف هذا الصدد أنه ومبوجب املادة )2/264( من قانون أصول احملاكمات اجلزائية االردني )وهو القانون الذي بقي مطبقا يف الضفة الغربية الى ان صدر قانون االجراءات اجلزائية الفلسطيني رقم 3 لسنة 2001( فانه : «ال يجوز فسخ احلكم القاضي ببراءة املتهم أو الظنني أو املشتكى عليه وادانته اال بعد اجراء احملكمة مرافعة وسماع البينات «. مع مالحظة أن البينات التي تستمع هي البينات التي أ ستمعت أمام محكمة الدرجة االولى وال يشترط أن تستمع بينات جديدة. وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز أنه ال يجوز حملكمة االس تئناف فس خ احلكم القاضي ببراءة املتهم او الظنني او املش تكى عليه وادانته اال بعد اجراء احملاكمة مرافعة وس ماع البينات فاذا

192 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية ما فس خت محكمة االس تئناف ذلك احلكم واستمعت الى البينات فانه ال يعيب قرارها بالتجرمي عدم سماع بينات جديدة يف الدعوى )متييز جزاء 96/369 مركز عدالة(. اما بخصوص ما قاله السيد النائب العام يف مطالعته اخلطية بش أن الطعن يف احلكم االس تئنايف من ان أس باب الطعن التي أوردها الطاعن ال تندرج ضمن أس باب الطعن بالنقض الواردة حصرا باملادة )351( من قانون االجراءات اجلزائية فانه ومع االحت رام لوجه ة النظر هذه فانها غي ر واردة ذلك انه بالرجوع للمادة )351 إجراءات جزائية( فاننا جند أن املشرع أورد يف البند اخلامس من هذه املادة ان من أسباب الطعن : ان يك ون احلك م املطع ون فيه قد بني على مخالفة القانون أو اخلطأ يف تطبيقه.. «ويف البند السادس من ذات املادة ورد أن من أسباب الطعن : «خلو احلكم من أسبابه املوجبة أو عدم كفايتها أو غموضها أو تناقضها «. وبتدقيق ومتحيص حكم االس تئناف فان هذين الس ببني )مخالفة القانون واخلطأ يف تطبيقه وخلو احلكم من أسبابه املوجبة وتناقضها..( يردان عليه حقا. وباستطالع ما جاء يف قرار النقض موضوع التعليق فاننا جن د أن محكمة النقض قد اشارت وبحق الى ذلك بكل صراحة ووضوح حني قالت )ص 3 نهاية الصفحة( ان ما خلصت الي ه احملكم ة مصدرة احلكم ال يتفق وس ل المة التطبيقات القانونية عل ى الوقائع الواردة يف ه ذه الدع وى. ذلك أن الطاعن لم يقم ب أي عمل من االعمال العدوانية الواردة ضد الدولة وخاصة يف الفقرة الثالثة من املادة )110( عقوبات التي طبقتها محكمة االستئناف بحقه فهو لم يتجن د يف صفوف القوات االس رائيلية وال بأي صفة وال بأي ش كل من االش كال بل على العكس عندما تعر ض للضغط من ضابط الشرطة االسرائيلية للتعاون مع قوات االحتالل بادر على الفور باعالم اجلهات االمنية الفلس طينية التي طلبت إليه ان يس تمر يف تواصله وتعامله مع ذلك الضابط وان يضع األمن الوقائي الفلس طيني يف صورة ما يدور ويحدث معه. ومما جتدر االش ارة اليه يف هذا الصدد ان جرمية اخليانة والتجند لصالح العدو هي جرمية ذات قص د خ اص ويف ذلك قضت محكمة النقض السورية : «ان القصد اخلاص هو احد اركان جرم التجنيد لصالح العدو فاذا لم يثبت هذا القصد فانه ينعدم احد شروط التجرمي ويتوجب على احملكمة ان تبحث عن الوصف القانوني الصحيح للجرم يف مواد القانون االخرى وال يجوز 192

193 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية اعتباره يف الوقت نفسه سببا لتطبيق احكام املادة )274( عقوبات املتعلقة بالتجسس لئال يؤدي دون مبرر الى تشديد العقوبة مرتني من أجل سبب قانوني واحد. نقض سوري صادر بتاربخ 1975/5/21 مجموع ة ع زة ضاحي احملام ي ص «292. ( ويف تفصيالت اكثر عن املقصود بالقص د الع ام والقصد اخلاص يف ه ذه اجلرمية وعرض ملختلف االراء يف الفقه املصري والفرنسي ينظر مؤلف استاذنا الدكتور عبد املهيمن بكر سالم املشار اليه سابقا ص 58 ) 69. ومن جهة أخرى فان إس تناد محكمة االس تئناف إلى م ا ورد على لس ان املتهم )الطاعن( من حيث عبارة )انا مذنب( وتركها لباقي التفصيالت الواردة يف إفادته ولباقي البينات املستمعة يف القضية وعلى وجه اخلصوص شهادة الشاهد رئيس قسم مكافحة اجلاسوس ية يف جه از األم ن الوقائي الفلس طيني الذي أكد يف ش هادته أمام محكمة الدرجة االولى ان املتهم هو الذي بادر من تلقاء نفسه باعالمهم مبا يتعرض له من ذلك الضابط حيث طلبوا إليه )االمن الوقائي الفلسطيني/مكافحة اجلاسوسية( االستمرار يف التواصل مع ذلك الضابط والتعامل معه واعالمهم أول بأول بكل ما يدور بينهما. هذا االستناد من محكمة االستئناف الذي يقوم عل ى التجزئة غير املنطقية يف التعامل مع البينات الواردة يف الدعوى هو استناد غير مقبول يجعل حكمها يغدو على غير س ند من القانون كما قالت محكمة النقض وبحق ويكون مستوجب النقض. وبالنتيج ة ف ان قرارها باصدار احلكم ببراءة الطاعن ابراهيم س ليم ش اكر عودة من التهمة املسندة إليه يكون قد أصاب كبد احلقيقة. 193 يضاف إلى ما تقدم أن أقوال املتهم أمام املدعى العام تخضع لتقدير احملكمة شأنها شأن سائر البينات املقدمة يف الدعوى وللمحكمة استبعادها وعدم االخذ بها اذا تناقضت م ع البين ات االخرى )متييز جزاء 95/172 تاريخ 95/4/30 برنامج عدالة(. وبكلمات أخ رى ف ان اعتراف املتهم أمام املدعى العام يس تلزم احليطة واحل ذر والوقوف على الظروف واملالبس ات التي أحاطته ورافقته مبا ال يدع مجاال للش ك يف صحته )متييز جزاء 93/369 تاريخ 94/1/22 مركز عدالة(. واهلل ولي التوفيق

194 التعليق على الحكم رقم 96 لسنة 2012 نقض جزاء بقلم الدكتوره / دعاء عثمان دكتوراه العلوم اجلنائية جامعة القاهرة احملامية باإلدارة القانونية بجامعة القاهرة/مصر

195 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية تدور وقائع النزاع موضوع احلكم محل التعليق يف النقاط اآلتيه : - قدم ت النياب ة العامة الطاعن يف احلكم مح ل التعليق للمحاكمة اجلنائية أمام محكمة بداية نابلس حملاكمته بتهمة اخليانة املعاقب عليها وفقا للمادتني من قانون العقوبات الفلس طيني رقم 16 لس نة 1960 الصادر عن السلطة الوطنية الفلسطينية. - وبتاريخ 2011/4/7 قضى ببراءة املتهم ابراهيم سليم شاكر عودة من تهمة اخليانة. -يف 2012/4/8 حكمت محكمة استئناف رام اهلل يف االستئناف اجلزائي رقم 242 /2011 املقدم من النيابة العامة على املتهم باألش غال الش اقة ملدة ثالث سنوات وخ فضت العقوبة ملدة سنتني إلخبار املتهم للجهات املعنية. - وحي ث أن حك م محكمة اإلس تئناف لم يلق قبوال لدى الطاع ن مما دفعه للتقدم بطعن ه ل دى محكمة النقض والتي قررت يف 2012/5/31 بقبول الطعن موضوعا ونقض احلكم الطعني وحكمت ببراءة املتهم. - وبع د أن انتهين ا من س رد الوقائع نتن اول أهم النقاط الت ي آثارها احلكم وفقا للتفصيل التالي : - مدى اضطالع محكمة النقض بوظيفتها - أسباب الطعن من منظور نقدي مدى اضطالع محكمة النقض بوظيفتها :- 195 تتمث ل وظيف ة محكم ة النقض يف أنها تعمل على تأكيد س يادة القانون عن طريق ضمان حسن تطبيق احملاكم للقانون حتقيق ا لوحدة القضاء»ومن ثم فإن نطاق سلطة محكمة النقض يتحدد ويتقيد بإشتراط وجود خطأ يف القانون باملعنى الواسع وقع من محكمة املوضوع املطعون يف حكمها بالنقض فهذا املعنى الواسع يغطي مخالفة القانون واخلطأ يف تطبيقه أو تأويله وبطالن اإلجراءات اجلنائية «)1(. )1( د / أحمد فتحى سرور النقض اجلنائى 2003 ص 38

196 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية فمهمة محكمة النقض تقتصر على مراقبة احلكم املطعون فيه من حيث س ل المة التطبيق القانوني فحسب فهي تفصل يف احلكم وليس يف اخلصومة مبعنى أن الطعن بالنق ض ال يط رح الدع وى التي صدر فيه احلك م املطعون فيه عل ى محكمة النقض بعناصره ا الواقعية والقانوني ة لتفصل فيها من جديد وإمنا يطرح عليها فقط احلل القانوني الذي انتهت به هذه الدعوى مع التسليم بالوقائع كما أكدها احلكم املطعون فيه. ومن ثم فإن»محكمة النقض ال تبحث الوقائع من جديد وإمنا تسلم بها كما أثبتها احلكم املطع ون فيه ويقتصر بحثها على مس ألة م ا إذا كان احلكم املطعون فيه قد طبق على هذه الوقائع حكم القانون السليم أم ال وتنتهي مهمتها عند هذا احلد فهي بعد أن تنقض احلكم ال تفصل كقاعدة عامة يف املوضوع بل حتيله حملكمة املوضوع لتفصل فيه من جديد«)2(. وتفصل محكمة النقض يف موضوع الطعن عقب قبوله شكال إما برفضه موضوعا أو بنقض احلكم املطعون فيه ونقض احلكم إما أن يكون مقترن ا بتصحيح احلكم املطعون فيه أو باإلحالة إلى محكمة املوضوع. ومبطالع ة النتيج ة التي انتهي إليها احلكم مح ل التعليق من قضائه بنقض احلكم بقبول الطعن موضوعا على حد تعبيره وبراءة الطاعن يبني أن محكمة النقض قد مارست سلطتها يف نقض احلكم وتصحيحه. وتقضي محكمة النقض بنقض احلكم وتصحيح ما شابه من خطأ دون إحالة الدعوى إلى محكمة املوضوع يف حالتني : األولى : إذا كان احلكم مشوب ا باخلطأ يف تطبيق القانون باملعنى الضيق: يك ون نق ض احلكم وتصحيحه «إذا كان وجه الطع ن بالنقض هو اخلطأ يف القانون س واء كان هو قانون العقوبات أو قانون اإلجراءات اجلنائية ويفترض ذلك أن تكون جميع عناصر الواقعة ثابتة يف مدونات احلكم بحيث تستطيع محكمة النقض تصحيح اخلطأ القانوني دون اإللتجاء إلى حتقيق موضوعي ويتم تصحيح هذا اخلطأ على 196 )2( د/ أحمد السيد صاوى الوسيط يف شرح قانون املرافعات املدنية والتجارية بدون ناشر 2011 ص 1148

197 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية الوجه الذي كان يتعني على احملكمة املطعون يف حكمها أن تقضي به «)3(. وقد قضت محكمة النقض بأنه «إذا كان حكم محكمة أول درجة قد قضى بالعقوبة يف حدود القانون إال أن احملكمة اإلستئنافية عدلت هذه العقوبة على نحو مخالف للقانون فإن محكمة النقض حني تنقض حكمها تصححه بتأييد احلكم املستأنف الذي صادف صحيح القانون مادام تصحيح هذا اخلطأ ال يخضع إلى أي تقدير موضوعي«)4(. ويقتضي تصحيح اخلطأ يف قانون العقوبات احلكم يف املوضوع إما بتعديل العقوبة احملك وم به ا وفق ا للقانون وذل ك إذا كانت العقوبة املقضي به ا مخالفة للقانون أو احلكم ببراءة املتهم إذا ثبت أن الواقعة ال يعاقب عليها القانون )5(. أم ا تصحي ح اخلطأ يف قانون اإلجراءات اجلنائية فه و اليكون إال بحكم إجرائي وقد يقتصر هذا احلكم على ش كل الدعوى أو الطعن كاحلكم بعدم قبول املعارضة إذا كان احلكم املطعون فيه قد أخطأ بقبولها عن حكم حضوري )6(. الثانية : استحالة نظر الدعوى أمام محكمة املوضوع : قد يكون احلكم مشوب ا باخلطأ يف القانون إال أن محكمة النقض ترى أنه ال جدوى من إحالة الدعوى إلى محكمة املوضوع وذلك إلستحالة تطبيق القانون عليها إما ملضى مدة التقادم على الدعوى بعد صدور احلكم فيها او لصدور عفو عن العقوبة أو اجلرمي ة أو لص دور قانون أصلح للمتهم أو إذا تبينت محكمة النقض أنه قد سبق أن صدر فيها حكم حاز قوة األمر املقضي. وف ى مثل ه ذه األحوال»تصحح محكمة النقض احلك م وتقضي يف الدعوى مبثل ماكان يجب أن تقضي به محكمة املوضوع وفق ا للقانون«)7(. 197 وبتحلي ل النتيج ة التي انتهي إليها احلكم محل التعليق من خالل حملها على أس بابه )3( د/ أحمد فتحى سرور املرجع السابق ص 512 وما بعدها )4( نقض 1996/11/14 الطعن رقم لسنة 59 ق موقع محكمة النقض املصرية الرسمى / )5( نقض /1957/1 28 مجموعة األحكام س 8 رقم 18 ص 65 )6( نقض 1963/6/25 مجموعة األحكام س 14 رقم 110 ص 710 )7( د/ احمد فتحى سرور املرجع السابق ص 512 ومابعدها.

198 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية يبني لنا أنه اس تند يف براءته للطاعن على أنه قد بادر من تلقاء نفس ه بإبالغ اجلهات األمنية بإتصاله بأحد ضباط الشرطة اإلسرائيلية ومن ثم فقد توافر يف حق الطاعن عذر مخفف أوجب إعفاء من اش ترك يف مؤامرة على أمن الدولة وأخبر الس لطة بها قب ل الب دء يف التنفي ذ من العقوبة وذلك وفق ا ملا تن ص عليه الفقرة األولى من املادة 109 من قانون العقوبات الفلسطيني الصادر بالقانون رقم 16 لسنة )8( وحري بالذكر أن املادة سالفة البيان تقابل يف القانون املصري املادة 84 أ من قانون العقوبات املصري الصادر بالقانون رقم 58 لسنة )9( كما أن احلكم محل التعليق قد جانبه الصواب يف أنه لم يذكر سنده يف براءة الطاعن وه و م ا يتناقض مع دور محكمة النقض بإعتبارها احملكمة العليا التي تعمل على حس ن تطبيق احملاكم للقانون وتضمن عدم مخالفته فكان حري ا باحلكم محل التعليق أن يضرب املثل يف كيفية كتابة األحكام اجلنائية وذلك بذكر املواد القانونية التي متثل سنده التشريعي يف احلكم الذي يصل إليه فضال عن كون ذلك تطبيقا فرعي ا لضمان تس بيب األحكام والتي من بينها أن يذكر احلكم نصوص املواد املطبقة على وقائع الدعوى. حي ث اكتف ى احلكم مح ل التعليق بالقول بأن احلكم الطع ي ني إجتزأ أقوال الطاعن أمام النيابة وقرأها مبعزل عن كافة مالبس ات ووقائع الدعوى ولم يذكر أن الطاعن قد أخبر السلطات وهو األمر الثابت بشهادة مسؤول األمن الوقائي. )8( تنص املادة 109 من قانون العقوبات الفلسطيني الصادر برقم 16 لسنة 1960 على أن «العذر املخفف يف جرائم أمن الدولة : يعفى من العقوبة من اشترك يف مؤامرة على أمن الدولة وأخبر السلطة بها قبل البدء بأي فعل مهيئ للتنفيذ. إذا ارتكب فعل كهذا أو بدء به اليكون العذر إال مخففا يستفيد من العذر املخفف املتهم الذي أخبر السلطة مبؤامرة أو بجرمية أخرى عن أمن الدولة قبل إمتامها أو أتاح القبض ولو بعد مباشرة املالحقات على املتهمني اآلخرين أو على اللذين يعرف مختبأهم. ال تطبق أحكام هذه املادة على احملرض. )9( تنص املادة 84 أ من قانون العقوبات املصري الصادر بالقانون رقم 58 لسنة 1937 وتعديالته يف الباب األول من الكتاب الثاني على أن «يعفى من العقوبات املقررة للجرائم املشار إليها يف هذا الباب كل من بادر من اجلناة بإبالغ السلطات اإلدارية أو القضائية قبل البدء يف تنفيذ اجلرمية وقبل البدء يف التحقيق. ويجوز للمحكمة اإلعفاء من العقوبة إذا حصل البالغ بعد متام اجلرمية وقبل البدء يف التحقيق. ويجوز لها ذلك إذا مكن اجلانى يف التحقيق السلطات من القبض على مرتكبى اجلرمية اآلخرين أو على مرتكبى جرمية أخرى مماثلة لها يف النوع واخلطورة. 198

199 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية وفضال عما تقدم فإن احلكم محل التعليق ورغم تأييدنا للنتيجة التي انتهي إليها بقضاءه لم يقم بوصف العيب الذي وقع فيه احلكم الطعني وصف ا قانوني ا وهو إجتزاء أقوال الطاعن يف حتقيقات النيابة العامة إذ يسمى ذلك العيب خطأ يف اإلسناد. ويعني اخلطأ يف اإلس ناد إعتماد احملكمة على دليل ال أس اس له يف األوراق قد أثر يف سالمة اقتناعها مما يجعل منطقها معيبا ويتحقق اخلطأ يف اإلسناد بتوافر شرطني هما : أوال : أن يكون ما أثبته احلكم من أدلة ال مصدر له يف أوراق الدعوى : إذ أن ه ال ميك ن اإلعت داد بدليل أس ندته احملكم ة إلى مصدر مع ي ني على خالف احلقيقة كأن يس ند احلكم أقواال إلى ش اهد معني لم يقلها ويعد من قبيل ذلك تدخ ل احملكم ة يف عرض الدليل وأخذه على وجه يخالف الثابت يف األوراق ومن أمثلة ذلك تدخل احملكمة يف رواية شاهد وأخذها على وجه يخالف صريح عباراتها وإقامة قضائها على فروض تناقض صريح روايته. ويقتضي اكتش اف ذلك العيب»اإلطالع على مفردات الدعوى للتحقق مما إذا كان الدليل الذي أسنده احلكم إلى مصدر معني قد تضمنه هذا املصدر أم ال واليعد هذا اإلطالع حتقيقا موضوعيا من جانب محكمة النقض ألنه محض مراقبة لسالمة املصدر الذي اعتمد عليه منطق احملكمة «)10(. ثاني ا : أن يكون اخلطأ يف اإلسناد مؤثرا : ويتحق ق ذل ك إذا كان ه ذا اخلطأ يؤثر يف عقيدة احملكمة وبتطبيق ما س بق يبني لنا أن العيب الذي وقع فيه احلكم الطعني يعد خطأ يف اإلسناد إذ أن احلكم املاثل قد عرض للدليل املستمد من أقوال الطاعن أمام النيابة العامة بشكل مجزأ مما أثر يف تكوين عقيدته التي انتهي إليها وهو ما كان يتعني معه على احلكم محل التعليق وصف هذا العيب. فضال عن إغفال احلكم ذكر العيب الذي وقع فيه حكم محكمة اإلستئناف واملتمثل 199 يف مخالف ة الفق رة األول ى من نص املادة 109 من قانون العقوبات س الفة البيان والتي تعفي من العقاب من اش ترك يف مؤامرة على أمن الدولة وأخبر بها الس لطات قبل بدء )10( د/ أحمد فتحى سرور مرجع سابق ص 348.

200 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية التنفيذ وهو ما يعد عيب ا يف احلكم الطعني ملخالفته نص قانون العقوبات الواجب التطبيق. وقد اس تند احلكم الطعني إلى نص املادتني من قانون العقوبات رقم 16 لسنة 1960 الصادر عن السلطة الوطنية الفلسطينية )11(. وذهب احلكم محل التعليق إلى أن استناد محكمة االستئناف إلى املواد سالفة الذكر ال يتفق وسالمة التطبيقات القانونية على الوقائع الواردة يف الدعوى وذلك ألن الطاعن كان على صلة بأحد ضباط األمن الوقائي والذي كان يشغل وظيفة مسؤول مكافحة اجلاسوسية يف اجلهاز وقد واصل الطاعن التعامل واإلتصال بالضابط اإلسرائيلى بناء على طلب سالف الذكر. واألمر الذي يستوقف النظر أنه حتى - ولو افترضنا جدال - أن الطاعن قد ارتكب جرمية اخليانة فإن الفقرة الثالثة من املادة 110 من القانون رقم 16 لسنة 1960 الصادر عن السلطة الوطني ة الفلس طينية والت ي تنص عل ى أن «كل أردني جتند بأية صفة كانت يف جيش معاد ولم ينفصل عنه قبل أي عمل عدواني ضد الدولة عوقب باألش غال الش اقة املؤقتة وإن يكن قد اكتسب بتجنيده اجلنسية األجنبية «فهذا النص ال ينطبق على التهمة املوجهة للطاعن لكونه يفترض أن املتهم قد جتند يف صفوف جيش العدو وإن كان قد اكتسب اجلنسية األجنبية بتجنيده هذا فهو أمر ال يعفيه من عقوبة األشغال الشاقة املؤقتة وال تنطبق تلك املادة على التهمة املوجهة للطاعن وهي تهمة اخليانة نتيجة إلتصاله بضابط يف اجليش اإلسرائيلي. فإن صحت التهمة املوجهة إلى الطاعن فكان يتعني على محكمة اإلستئناف أن تطبق نص املادة 112 من قانون العقوبات رقم 16 لسنة 1960 واملعنونة بعقوبة دس الدسائس لدى العدو واإلتصال به حيث تنص على أنه «كل أردني دس الدسائس لدى العدو أو اتصل به ليعاونه بأي وجه كان على فوز قواته على الدولة عوقب باإلعدام». )11( حيث نصت املادة 110 واملعنونة ب ( حمل السالح والقيام بأعمال عدوانية ضد الدولة لصالح العدو ) - 1 كل أردني حمل السالح ضد الدولة يف صفوف العدو عوقب باإلعدام. - 2 كل أردني وإن لم ينتم إلى جيش معاد أقدم يف زمن احلرب على عمل عدوانى ضد الدولة عوقب باألشغال الشاقة املؤبدة. - 3 كل أردني جتند بأية صفة كانت يف جيش معاد ولم ينفصل عنه قبل أي عمل عدوانى ضد الدولة عوقب باألشغال الشاقة املؤقتة وإن يكن قد إكتسب بتجنيده اجلنسية األجنبية. كما نصت املادة 112 من ذات القانون على أن»كل أردني دس الدسائس لدى العدو أو اتصل به ليعاونه بأي وجه كان على فوز قواته على الدولة عوقب باإلعدام». 200

201 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية ويقابل هذه املادة يف قانون العقوبات املصري رقم 58 لسنة 1937 يف الكتاب الثاني الباب األول يف املادة 77 د حينما نصت على أنه «يعاقب بالسجن إذا ارتكبت اجلرمية يف زمن السلم وبالسجن املشدد إذا ارتكبت يف زمن احلرب : -1 كل من سعى لدى دولة أجنبية أو أحد ممن يعملون ملصلحتها أو تخابر معها أو معه وكان من شأن ذلك اإلضرار مبركز مصر احلربي أو السياسي أو الدبلوماسي أو اإلقتصادي -2...«وبذل ك يك ون احلكم الطعني معيب ا باخلطأ يف تطبيق القان ون وهو األمر الذي أغفلت محكمة النقض يف حكمها محل التعليق أن تصفه وصف ا قانوني ا صريح ا باخلطأ يف تطبي ق القان ون واكتف ت بقولها أن ما توصلت إليه محكمة اإلس تئناف يف احلكم الطعني ال يتفق وسالمة التطبيقات القانونية على الوقائع الواردة يف هذه الدعوى. وم ن املق رر أن صور اخلطأ يف القانون باملعنى الضي ق تتمثل يف مخالفة القانون واخلطأ يف تطبيق القانون واخلطأ يف تأويل القانون. و«يتحقق اخلطأ يف تطبيق القانون بإعمال قاعدة قانونية ال تنطبق على الواقعة بسبب اخلطأ يف التكييف القانوني للواقعة التي ثبتت للمحكمة يف حدود س لطتها التقديرية مثال ذلك احلكم بعقوبة جرمية غير تلك التي أدين بها املتهم«)12(. 201 وتطبيق ا مل ا تق دم فقد قضت محكمة النقض املصرية بأن ه «ملا كانت احملكمة قد دان ت املطع ون ض ده يف جرمية إحداث عاه ة وذكرت يف حكمها أنه ا رأت معاملته طبق ا لن ص امل ادة 17 من قانون العقوبات ومع ذلك أوقعت عليه عقوبة الس جن ملدة س نة فإنها فضال عن مخالفتها لنص املادة 16 من قانون العقوبات التي توجب أن ال تنقص مدة عقوبة الس جن عن ثالث س نني تكون قد أخطأت يف تطبيق القانون إذ كان عليها أن تنزل بعقوبة السجن إلى عقوبة احلبس التي ال يجوز أن تنقص عن ثالثة أشهر طبق ا لنص املادة 17 من قانون العقوبات وملا كانت املادة 35 من قانون حاالت واج راءات الطع ن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لس نة 1959 تخول حملكمة النقض أن تنقض احلكم ملصلحة املتهم من تلقاء نفس ها إذا تبني لها مما هو ثاب ت ب ه أن ه مبني على مخالفة القانون أو على خطأ يف تطبيقه أو يف تأويله ومن ثم )12( د/ أحمد فتحى سرور النقض اجلنائى مرجع سابق ص 189

202 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية فإن ه يتع ي ني نقض احلك م املطعون فيه وأن يكون مع النقض اإلعادة ملا هو مقرر من أن تطبيق العقوبة يف حدود النص املنطبق من اختصاص محكمة املوضوع«)13(. أسباب الطعن من منظور نقدي : استند الطاعن على أربعة أسباب يف طعنه وهي : - أوال : أن محكمة اإلس تئناف أخطأت بإدانة الطاعن واحلكم عليه مبدة س نتني بعد تخفيض العقوبة وذلك حلرمانه من حق التقاضي على مرحلتني ولم تعمل على إعادة الدعوى حملكمة الدرجة األولى. وظاهر النعي األول للطاعن يثير عيب اخلطأ يف تطبيق القانون بإحدى صوره الثالث وهي مخالفة القانون واخلطأ يف تطبيق القانون واخلطأ يف تأويله وجميع هذه الصور تفيد ع دم إعم ال القان ون على وجهه الصحيح األمر ال ذي يقتضي تدخل محكمة النقض لكي تراقب سالمة احلكم املطعون فيه بالنظر إلى القانون واجب التطبيق )14(. واملس ألة مح ل النعي األول للطاع ن متثل إن افترضنا صحته ا مخالفة للقانون وه ي اخلطأ املباش ر يف القانون والذي يتحقق بتجاه ل القاعدة القانونية واجبة التطبي ق وع دم إعمال احلكم القانوني ال ذي تنص عليه فهذا اخلطأ هو مبثابة رفض لتطبيق نص قانوني ينطبق على الواقعة املعروضة على احملكمة مثال ذلك عدم احلكم بعقوبة تكميلية وجوبية )15(. أما عن جوهر النعي األول للطاعن على محكمة اإلستئناف يف حكمها بأنها خالفت القانون بأن قامت بتخفيض العقوبة من تلقاء نفسها مما فوت على الطاعن درجتني من درجات التقاضي متناسي ا أن تخفيض العقوبة يدخل ضمن السلطة التقديرية لقاضي املوضوع طاملا أن احملكمة لم تتعدى احلد األدنى واألقصى املنصوص عليه يف قانون العقوبات. 202 )12( نقض جنائى رقم 5601 لسنة 73 ق بتاريخ 2010/6/7 أنظر أيضا نقض جنائى رقم لسنة 71 ق 53 ع ص 436 بتاريخ 2002/3/7 / )14( د/ أحمد فتحى سرور النقض اجلنائى مرجع سابق ص 186 )15( نقض 25 ابريل 1929 مجموعة القواعد ج 1 رقم 240 ص 279

203 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية ويبني لنا مما سبق أن محكمة اإلستئناف قد طبقت صحيح القانون ولم تخالفه. - ثاني ا : جاء نعي الطاعن الثاني يف أن محكمة اإلس تئناف قد جزأت إفادة الطاعن لدى النيابة بأن أخذت قوله بأنه مذنب دون التطرق حليثيات هذه اإلفادة بذكره أنه ق ام بإع ل الم جهاز األمن الوقائ ي مبا حصل معه و الذي كان على علم باإلتصال وأخبروه بأن اليقوم بقطع اإلتصال وذلك وفق ش هادة رئيس مكافحة اجلاسوس ية لألم ن الوقائ ي الش اهد أمني أبو صفية الذي أك د أن املتهم أخبر اجلهاز بذلك وطلب منه اإلستمرار باإلتصال مع الضابط اإلسرائيلي. وبالرغ م م ن التقدير املطلق حملكمة املوض وع يف إثبات الوقائع فإن هذا التقدير يجب أن يستمد على نحو سليم من إجراءات اخلصومة اجلنائية وأن تبنى األحكام على أسس صحيحة من أوراق الدعوى وعناصرها )16(. ويثير النعي س الف البيان عيب اخلطأ يف اإلس ناد و الذي يتحقق بتوافر شرطني وذلك على نحو ما سلف بيانه. ويالح ظ عل ى دف اع الطاعن أنه لم يص ف ذلك العيب بوصفه القانون ي وهو اخلطأ يف اإلسناد واكتفى بوصف هذا اخلطأ بأنه مخالفة للقانون لتغيير قناعة محكمة الدرجة األولى وهو قول محل نظر فما هو املقصود بعبارة تغيير قناعة محكمة الدرجة األولى و الذي ابتدعه الطاعن يف طعنه فاملسلم به أن احملكمة لها سلطة تقديرية مطلقة يف استخالص وقائع النزاع مادام أن هذا اإلثبات قد بني على أسس صحيحة من أوراق الدعوى وعناصرها فإن أخطأت احملكمة بإعتمادها على دليل ليس له أس اس يف األوراق مما أثر يف س ل المة اقتناعها وجعل منطقها معيبا ع د ذلك خطأ يف اإلسناد وليس مخالفة للقانون ثالث ا : أسس الطاعن نعيه يف سببه الثالث على عدم قيام محكمة اإلستئناف مبعاجلة البينات املقدمة يف الدعوى سواء من النيابة العامة أو الدفاع معاجلة قانونية صحيحة ووقعت يف فساد يف اإلستدالل وأن محكمة الدرجة األولى عاجلت البينات معاجلة وافية مستفيضة وهي األجدر على تكوين القناعة خالل سماعها للبينات وسلوك الشهود أثناء تأديتهم لشهادتهم. )16( نقض 16 مايو 1985 مجموعة األحكام س 36 رقم 120 ص 677

204 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية ويثي ر النعى س الف الذكر أن احملكم ة قد وقعت يف خطأين هما قصور يف البيان وفساد يف اإلستدالل. وتعد أسباب احلكم مشوبة بالقصور يف البيان إذا انطوت على عيب سالمة استقراء األدلة ويعد هذا اإلستقراء معيبا يف األحوال اآلتية :- 1. عدم بيان مضمون األدلة التي استند إليها : يج ب عل ى احملكمة أن تبني مضمون األدلة التي اس تند إليه ا احلكم بيانا كافيا وهذا البيان يعبر عن استقراء احملكمة عن علم وبصيرة باألدلة التي أسست عليها اقتناعها وعقيدتها حتى تستنبط يف ضوئها وجه احلقيقة. وق د عب رت محكمة النقض املصري ة عن ذلك بقولها «يجب أال يجهل احلكم أدلة الثبوت يف الدعوى بل عليه أن يبينها بوضوح بأن يورد مؤداها يف بيان متصل يتحقق به الغرض الذي قصده الش ارع من تس بيب األحكام وتتمكن معه محكمة النقض من إعمال رقابتها على تطبيق القانون تطبيقا صحيح ا«)17(. 2. عدم مناقشة األدلة بطريقة موضوعية : تتطلب احملاكمة القانونية املنصفة احترام حق الدفاع ومن ثم فإنه يتعني لضمان ه ذا اإلحت رام أن تلتزم احملكم ة بالرد على أوجه الدفاع اجلوهري وعليه فإن احلكم الذي يخل بهذا اإللتزام يكون مشوب ا بعيب اجرائي وهو اإلخالل بحق الدفاع. ومن ناحية أخرى فإن«إغفال الرد على أوجه الدفاع اجلوهري يخل مبقومات األدلة التي أسس ت عليها احملكمة اقتناعها مما يش وب سالمة اإلستقراء ويعيب احلكم يف ذات الوقت بقصور يف التسبيب ووجه القصور هو ما شاب اإلستقراء من عيب بسبب عدم اإلحاطة باألسباب التي أدت إلى اطراح الدفاع اجلوهري«)18(. 204 وهناك بعض أوجه الدفاع التي تستأهل ردا صريحا من احملكمة إال أنه يتعني أن )17( نقض جنائى 1976/3/28 مجموعة األحكام س 27 رقم 78 ص 366 )18( أنظر املزيد من التفاصيل حول القصور يف البيان د/ أحمد فتحى سرور املرجع السابق ص 324 وما بعدها.

205 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية يتوافر فيها الشروط اآلتية : أ( أن يتضمن الدفاع طلبات حقيقية ويتحقق ذلك بتوافر شرطني وهما : 1. أن يستند الدفع إلى أمر محدد 2. أن يترتب على الدفع أثر قانوني. ب( أن يكون طلب الدفاع جازم ا : وقد عرفت محكمة النقض املصرية ذلك بأنه الطلب الذي يقرع س مع احملكمة ويشتمل على بيان ما يرمي إليه وي صر عليه مقدمه يف طلباته اخلتامية )19(. ج( أن يكون الدفاع جوهري ا : يع د الدف اع جوهريا إذا كان حتقيقه الزما للفصل يف الدعوى بحيث لو صح لتغير وجه الر أي فيها. د( أن ي بدى هذا الدفاع قبل قفل باب املرافعة : ينتهي الدفاع بإقفال باب املرافعة وكل دفاع يبدى بعد ذلك ال تلتزم احملكمة بإجابته أو الرد عليه وفى هذا املعنى قضت محكمة النقض املصرية بأن «الدفاع إذا كانت له احلرية املطلقة يف إبداء ما يريد وطلب ما يريد فيما يتعلق بالدعوى إال أنه متى أمت كالمه وأقفل باب املرافعة قد استوفى قسطه من احلرية وليس على احملكمة إن هو قصر أو سهي فإن للمرافعات مدى يجب أن تنتهي إليه«)20(. 3. عدم بيان العناصر األساسية لواقعة الدعوى : 205 ويصيب هذا العيب اإلستقراء الذي تستنبط منه احملكمة الصورة النهائية للنتيجة متمثلة يف واقعة الدعوى ومنطق احلكم»فيتعني على احملكمة يف قضائها باإلدانة أن تب ي ني واقعة الدعوى كما ارتس مت يف ذهنها مع بي ان الوقائع التي تفيد توافر اجلرمية حت ى تب رر حك م القانون الذي نطق ت به احملكمة لكي تتمك ن محكمة النقض من مراقبتها يف صحة تطبيق القانون«)21(. )19( نقض جنائى 1977/2/13 مجموعة األحكام س 28 رقم 5 ص 230 )20( نقض جنائى 1929/1/3 مجموعة القواعد ج 1 رقم 102 ص 122 )21( د/ أحمد فتحى سرور مرجع سابق ص. 339

206 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية أما الفساد يف اإلستدالل الذي نعى به الطاعن احلكم فإن احلكم يكون قد شابه فساد يف اإلستدالل إذا انطوى على عيب ميس سالمة اإلستنباط فهذا العيب يكشف ع ن عدم س ل المة املنط ق القضائي إذ يجب أن يكون اس تدالل احملكمة للنتيجة التي توصلت إليها نتيجة استنباط سليم وهو ما يجب الوصول إليه من خالل عملية ذهنية تؤدي إلى النتيجة التي أسست عليها قضائها. ويتوافر الفساد يف اإلستدالل يف األحوال اآلتية : 1. أن تس تند احملكمة يف اقتناعها إلى ما اليصلح مصدر ا لإلس تنباط وهي األدلة غير املقبولة قانون ا أو غير الصاحلة بذاتها من الناحية املوضوعية لإلقتناع بها. 2. اإلستنباط من وقائع متناقضة كمصدر لإلستنباط دون رفع هذا التناقض. 3. ع دم الل زوم املنطقي للنتيجة التي انتهت إليها احملكم ة بناء على الوقائع التي ثبتت لديها واتخذتها مصدرا لإلستنباط. 4. اإلس تدالل الظني غير اليقيني حيث»يجب أن تبنى األحكام اجلنائية الصادرة باإلدانة على اجلزم واليقني وعلى الواقع الذي يثبت بالدليل املعتبر وال تؤسس على الظن واإلحتمال من املفروض واإلعتبارات املجردة «)22(. وبذلك يكون النعي الثالث الذي استند إليه الطاعن يف طعنه يوضح أن احلكم الطعني قد شابه فساد يف اإلستدالل وقصور يف البيان وهو ما يندرج حتت الفق رة السادس ة من امل ادة 351 من قان ون اإلجراءات اجلزائية الفلس طيني والصادر بالقانون رقم 3 لسنة )23( رابع ا: السبب الرابع الذي أثاره الطاعن هو إدانته بتهمة اخليانة املعاقب عليها باملادة 3/110 ع لس نة 60 قد وقع باطال وذلك أن وقائع هذه الدعوى ال تنطبق )22( د/ أحمد فتحى سرور املرجع السابق ص. 354 )23( تنص الفقرة السادسة من املادة 351 من قانون اإلجراءات اجلزائية الفلسطيني رقم 3 لسنة 2001 على أنه «مع مراعاة أحكام املادة السابقة اليقبل الطعن بالنقض إال لألسباب التالية : خلو احلكم من أسبابه املوجبه أو عدم كفايتها أو غموضها أو تناقضها «206

207 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية عل ى مكون ات وعناص ر هذه املادة وبذلك يكون الطاع ن قد عاب على احلكم الطع ي ني بوقوع ه يف خطأ يف تطبيق القانون وهو إحدى حاالت الطعن بالنقض واملنصوص عليها يف الفقرة اخلامسة من املادة 351 من قانون اإلجراءات اجلزائية الفلسطيني )24(. ويتحقق اخلطأ يف تطبيق القانون بإعمال قاعدة قانونية ال تنطبق على الواقعة بس بب اخلط أ يف التكيي ف القانوني للواقعة التي ثبت ت لدى احملكمة يف حدود س لطتها التقديري ة ومث ال ذلك احلكم على املتهم غير العائ د بالعقوبة املقررة للمتهم العائد. ويتضح مما س بق أن األس باب التي ينعاها الطاعن على احلكم اإلستئنايف تندرج يف ظاهره ا ضمن أس باب الطعن بالنقض املقررة بامل ادة 351 من قانون اإلجراءات اجلزائية الفلس طيني الرقيم 3 لس نة 2001 إال أن دفاع الطاعن لم يقم بتوصيف ما أثاره من عيوب بأوصاف قانونية سليمة وهي ذات املالحظة التي آخذناها على احلكم محل التعليق. 207 ومما سبق نخلص إلى أنه رغم اتفاقنا مع احلكم محل التعليق يف النتيجة التي خلص اليها سيما وأن احملكمة قد مارست دورها يف تصحيح احلكم املطعون فيه إال انها جانبها الصواب يف عدم ذكر سندها التشريعي يف النتيجة التي انتهت اليها وعدم تأصيل النصوص القانونية التي خالفها احلكم الطعني وتلك التي كان يتعني عليه اتباعها فضال عن عدم قيامها بوصف االخطاء القانونية التي وقع فيها احلكم الطعني بالوصف القانوني السليم وفقا للمادة 351 من قانون االجراءات اجلزائيه الفلسطيني وكل ذلك يتنافى مع الدور املفترض حملكمة النقض بوصفها احملكمة العليا التي تضع املبادىء القانونية لتوحيد كلمة القانون فضال عن انها تخط بأحكامها املنهج األمثل يف كتابة االحكام وفقا للضوابط القانونية والتي يتعني على احملاكم أن حتذو حذوها. )24( تنص الفقرة اخلامسة من املادة سالفة البيان على أنه «إذا كان احلكم املطعون فيه بنى على مخالفة القانون أو على خطأ يف تطبيقه أو يف تفسيره.«

208 حكم رقم 2012/66 نقض جزاء موضوعه جريمة اعطاء مصدقة كاذبة

209 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية 2012/66 نقض جزاء السلطة الوطنية الفلسطينية السلطة القضائية محكمة النقض «احلكم «الصادر عن محكمة النقض املنعقدة يف رام اهلل املأذونة بإجراء احملاكمة وإصداره باسم الشعب العربي الفلسطيني. الهيئة احلاكمة: برئاسة القاضي السيد سامي صرصور وعضوية القضاة السادة عبد اهلل غزالن إميان ناصر الدين عزمي طنجير عدنان الشعيبي الطاعنان : 1. محمد عوض بدران عوض املطعون ضده: احلق العام 2. يوسف عوض بدران عوض وكيلهما احملامي: مازن عوض /اخلليل اإلجراءات 209 تق دم الطاعن ان بهذا الطعن بتاري خ 2012/3/19 بواس طة وكيلهما لنقض احلكم الصادر بتاريخ 2012/2/28 عن محكمة بداية اخلليل بصفتها االستئنافية يف االستئناف اجلزائي رقم 2011/402 القاضي بقبول االس تئناف موضوعا وإلغاء احلكم املس تأنف وإدانة الطاعنني بالتهمة املسندة لهما وهي إعطاء مصدقة كاذبة املعاقب عليها بالفقره الثالثة من املادة 266 من قانون العقوبات رقم 16 لس نة 1960 وحبس كل واحد منهما مدة ثالثة أشهر. تتلخص أسباب الطعن بالنعي على احلكم الطعني اخلطأ يف تطبيق القانون ذلك أن البينة املقدمة جاءت عاجزة عن ربط الطاعنني بالتهمة املسندة إليهما اذ أن من واجب

210 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية احملكم ة تعي ي ني خبي ر األمر الذي لم تفعله كما أن القرض هو باس م ش ركة بدرانكو وليس باسم أي من الطاعنني. وقد طلب الطاعنان بالنتيجة قبول الطعن موضوعا ونقض احلكم الطعني. تق دم رئي س النيابة العام ة مبطالعة خطية تضمنت أن احلك م الطعني جاء متفقا وحك م القان ون وان النعي على احلكم يف القناعة الوجدانية للمحكمة غير جائز قانونا وهو من املسائل املوضوعية التي تستقل به محكمة املوضوع دون معقب طالبا بالنتيجة رد الطعن موضوعا. املحكمة بعد التدقيق واملداولة ولورود الطعن يف امليعاد تقرر قبوله شكال. ومل ا كان ت وقائ ع ومجري ات الدعوى وعلى ما أنب ات عنه س ائر األوراق تفيد بان النياب ة العام ة أحالت كال من الطاعنني إلى محكم ة صلح حلحول إلجراء محاكمتهما بتهمة )تقدمي واس تعمال وتزوير مصدقة كاذبة املعاقب عليها بالفقرتني 1 2 من املادة 266 من قانون العقوبات رقم 16 لسنة 1960 كما جاء يف الئحة االتهام -( ذلك انه وبتاريخ 2010/10/2 تقدمت املشتكية )شركة بنك اإلسكان والتمويل( بشكوى ضد كل م ن الطاعن ي ني مفادها إقدامهما تقدمي مصدقة كاذبة يف عام 2007 من اجل احلصول على قرض مببلغ )52( ألف دينار أردني حيث قدمت ورقة ضمان عقاري تفيذ بان قيمة العق ار موض وع الره ن )171( ألف دينار من قبل اخلبير عب د املعطي أبو عمر املعتمد من قبل البنك وبناء عليه مت إعطاء القرض وعند التخلف عن السداد تبني أن العقار مقدر بأكثر من قيمته إذ أن قيمتة )24( ألف دينار كما أن ورقة الضمان العقاري مزوره ولم تصدر عن اخلبير. س ارت محكمة صلح حلحول بإجراءات الدعوى وبنتيجة احملاكمة أصدرت حكمها بتاريخ 2011/9/11 القاضي بإعالن براءة كل من املتهمني )الطاعنان( من التهمة املسندة إليهما وذلك لعدم كفاية األدلة. 210

211 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية لم ترتض النيابة العامة باحلكم الصادر فطعنت فيه اس تئنافا لدى محكمة بداية اخلليل لصفتها االس تئنافية باالس تئناف اجلزائي رق م 2011/402 وبنتيجة احملاكمة االس تئنافية أصدرت احملكمة حكمها الطعني القاضي بقبول االستئناف موضوعا وإلغاء حكم محكمة صلح حلحول وإدانه كل من الطاعنني بتهمة اس تخدام مس تند مزور املعاقب عليها بالفقره )3( من املادة) 266 ( من قانون العقوبات رقم 16 لسنة 1960 وحبس كل واحد منهما مدة ثالثة أشهر. لم يرتض الطاعنان باحلكم الصادر فطعنا فيه بطريق النقض لألسباب املشار إليها آنفا املبسوطه يف الئحة الطعن. 211 ويف املوضوع وبالرجوع إلى احلكم الطعني على النحو الذي صيغ به وما حمل عليه فق د ج اء على النحو التالي ( وبعد التدقي ق واملداولة من قبل هيئة احملكمة فقد ثبت أن املب رز م/ 1 ه و مصدق كاذب ألن ه مخالف للحقيقة حيث أن الش اهد عبد املعطي أب و عم ر قد أنكر أن يكون هو من نظم هذا الس ند وأنك ر التوقيع واخلتم مما يوحي للمحكم ة بوج ود قرينة قضائية بان البيانات غير حقيقية حيث قضت محكمة التمييز األردنية»أن املصدقات الكاذبة هي إقرارات فردية صادرة عن طرف واحد مبا يخالف احلقيقة مبعنى انه يشترط العتبار املستند مصدق كاذب أن يكون نظم يف األصل بصوره مخالفة للحقيقة «هذا من جهة ومن جهة أخرى وحيث لم تقدم النيابة العامة ما يفيد أو يثبت أن املستأنف ضدهما هما من قاما بتزوير املستند وعمال بأحكام املادة 1/274 م ن قانون اإلجراءات اجلزائية تقرر احملكمة إعالن براءتهما من التهمة املس ندة وهي تزوي ر املصدقة أما بخصوص االس تعمال فقد ثبت للمحكمة أن املس تأنف ضدهما قد اس تخدما املس تند الثابت تزويره وعدم مطابقته للحقيقة والواقع وذلك بتقدميهما املس تند للجهة املش تكية والذي على أساسه قامت اجلهة املشتكية مبنح القرض وحيث ثب ت عنصر الضرر وكافة أركان جرم اس تعمال مصدقة كاذب ة خالفا للمادة 266 من قانون العقوبات رقم 16 لس نة 1960 مع علمهما أن املصدقة مخالفة للحقيقة والواقع وس ندا للم ادة 2/274 م ن قانون اإلج راءات اجلزائية تقرر احملكم ة إدانتهما بجرم اس تخدام مس تند مزور املعاقب عليها بنص املادة 3/266 من قانون العقوبات رقم 16 لس نة 1960 وعليه نقرر وعمال بأحكام املادة 327 قبول االس تئناف موضوعا وإلغاء

212 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية احلكم املستأنف وفقا ملا بيناه أعاله وعمال بأحكام املادة 3/266 من قانون العقوبات حبس كل واحد من املستأنف ضدهما مدة ثالثة أشهر (. ويف ه ذا ال ذي خلص إليه احلكم الطعني على النحو الذي صيغ به وما تضمنه من عبارات وما حمل عليه من أسباب :- - نرى أن نقرر ابتداء أن احلكم الطعني إذ قضى بإعالن براءة كل من الطاعنني من تهمة اس تعمال مصدق ة كاذبة املجرم ة بالفقرة األولى من املادة 266 م ن قانون العقوبات وإدانتهما بتهمة اس تخدام س ند مزور املعاقب عليها بالفقرة الثالثة من ذات املادة قد خلط بني إعالن البراءة وبني تعديل وصف التهمة من حيث مادة اإلسناد ذلك أن الفارق بني من حيث هذه املادة بني إعالن البراءة وبني عدم انطباق الوصف اجلرمي. - هذا كما أن إنكار من ن سب إليه املستند القيام بتنظيمه وإنكار خامتة وتوقيعه عليه ال يكفي إلثب ات تزوي ر هذا املس تند إذ أن أمرا كه ذا يثبت من خالل تقري ر اخلبير املختص وفق اإلجراءات واجبة اإلتباع.ذلك أن إنكار اخلط والتوقيع شيء وادعاء التزوير شيء آخر. - كم ا أن احلك م ج اء قاصرا يفتق ر إلى منهج بناء األح كام خاصة تلك املتعلقة باإلدانة والتجرمي وما يرافقها بل يس بقها من بيان عناصر اجلرمية وأركانها على نحو واضح وفق عبارات دالة على معان معينة تفيد إنزال القانون على الوقائع بشكل سليم بغية إعطاء الفعل وصفه احلق وتكييفه السليم. وملا كان احلكم الطعني قد اغفل ذلك بل جاء على نحو ال يتفق ومنهج بناء األحكام وضوابط تسبيبها فانه يغدو واحلالة هذه معتال مستوجبا النقض. لهذه األسباب تق رر احملكم ة نقض احلكم الطع ي ني وإعادة األوراق إلى مرجعه ا إلجراء املقتضى القانوني يف ضوء ما مت بيانه على أن تنظر من قبل هيئة مغايره. 212 حكما صدر تدقيقا باسم الشعب العربي الفلسطيني بتاريخ /2012 6/11 الكاتب الرئيس

213 التعليق على الحكم الصادر عن محكمة النقض الموقرة رقم 2012/66 الصادر بتاريخ 2012/6/11 القاضي الدكتور جمال برجس الزعبي قاضي محكمة استئناف الغرفة اجلزائية ومحاضر غير متفرغ يف كل من اجلامعات األردنية واملعهدالقضائي األردني/االردن

214 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية ويف هذا السياق فإنني سأتناول موضوع احلكم الصادر عن محكمة النقض /رامله/ رق م 2012/66 تاري خ 2012/6/11 وذلك بوضع ملخص للواقعة موضوع احلكم مبينا اإلسناد القانوني لهذه الواقعة كما وردت بذات احلكم ونعمل بعد ذلك على إظهار أركان وعناص ر هذا اإلس ناد القانون ي أال وهو جرم /تقدمي / واس تعمال /وتزوير مصدقة كاذب ة وفق ا ألحكام املادة )266( من قانون العقوبات بفقرتيها األولى والثانية مع إيراد بع ض التطبيقات القضائية الصادرة عن محكم ة التمييز األردنية املوقرة ونتولى بعد ذلك ترسيخ اخلطوات العملية حول تقييم هذا احلكم ووزنه يف إطار معطيات الدعوى ودون االنتقاص من قيمته بقدر ما هو إلقاء الضوء على جوانبه املختلفة. ملخص الواقعة موضوع احلكم بتاريخ 2010/10/2 تقدمت شركة بنك اإلسكان والتمويل بشكوى لدى محكمة صلح حلحول ضد املشتكى عليهما : 1. محمد عوض بدران عوض 2. يوسف عوض بدران عوض وكيلهما احملامي / مازن عوض / اخلليل مفادها قيام املشتكى عليهما بتقدمي مصدقة كاذبة خالل عام 2007 لغايات احلصول على قرض مببلغ )52( ألف دينار أردني وقدمت ورقة ضمان عقاري من اخلبير /عبد املعطي أبو عمر/ - املعتمد من قبل البنك تفيد بأن قيمة العقار موضوع الرهن )171( ألف دينار وبناء على ذلك واستنادا إلى ورقة الضمان العقاري مت منح املشتكى عليهما / القرض املطلوب وعندما تخلف املش تكى عليهما من س داد قيمة القرض تبني أن العق ار مق در بأكثر من قيمته احلقيقية والبالغة )24( ألف دينار فقط مما يجعل ورقة تقدي ر قيم ة العقار املقدمة لغايات احلصول على الق رض مخالفة للحقيقة )مصدقة كاذبة( ولدى تقدمي الشكوى تشكلت هذه الدعوى. 214 ونظرت محكمة صلح حلول الدع وى وقضت بنتيجة احملاكم ة ومبوجب قرارها الص ادر بتاري خ 2011/9/11 بإع ل الن براءة املتهمان من التهمة املس ندة إليهما وهي /

215 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية تق دمي /واس تعمال / وتزوي ر / مصدقة كاذبة خالفا ألحكام امل ادة )266( من قانون العقوبات لعدم كفاية األدلة. لم ترتض النيابة العامة اجلليلة باحلكم املذكور فطعنت فيه استئنافا لدى محكمة بداية اخلليل بصفتها االس تئنافية والتي نظرت هذا الطعن االس تئنايف وقضت بقبول االس تئناف موضوع ا وإلغاء حك م محكمة صلح حلحول القاض ي ببراءة املتهمني مبا أسند إليهما وبنفس الوقت احلكم بإدانتهما بجرم استخدام مستند مزور املعاقب عليه بالفقرة )3( من املادة )266( من قانون العقوبات وحبس كل منهما مدة ثالثة أشهر. لم يرتض املتهمان بهذا احلكم الصادر عن محكمة بداية اخلليل بصفتها االستئنافية فطعنا فيه لدى محكمة النقض / رامله ولألسباب الواردة يف الئحة الطعن. ونظرت محكمة النقض / رامله الدعوى وبهيئة خماسية وقضت مبوجب قرارها رقم 2012/66 الصادر بتاريخ 2012/6/11 بنقض احلكم الطعني وإعادة األوراق ملصدرها إلجراء املقتضى القانوني يف ضوء ما مت بيانه على أن تنظر من قبل هيئة مغايرة. وقبل التعليق على احلكم مدار البحث نرى أنه م ن املفيد إظهار أركان وعناصر جرم املصدقة الكاذبة مع إيراد بعض أحكام محكمة التمييز األردنية املوقرة ذات العالقة باجلرم املشار إليه. ويف ذلك جند أن املش رع اجلزائي قد عالج جرم املصدقة الكاذبة يف املادة )266( من قانون العقوبات والتي نصت على ما يلي : من أقدم حال ممارسته وظيفة عامة أو خدمة عامة أو مهنة طبية أو صحية أو أية جهة أخرى على إعطاء مصدقة كاذبة معدة لكي تقدم إلى السلطات العامة أو من ش أنها أن جتر لنفس ه أو إلى غيره منفعة غير مشروعة أو تلحق الضرر مبصالح أحد الناس ومن اختلق بانتحاله اس م أحد األش خاص املذكورين آنفا أو زور تلك املصدقة أو استعملها يعاقب باحلبس مدة شهر إلى سنة. 2. وإذا كانت املصدقة قد أعدت لكي تبرز أمام القضاء أو لتبرير اإلعفاء من خدمة عامة فال ينقص احلبس عن ثالثة أشهر.

216 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية 3. وإذا ارتكب هذه اجلرمية أحد الناس خالف من ذكر فيما سبق يعاقب باحلبس مدة ال تزيد عن ستة أشهر. وباستقراء هذا النص القانوني جند أن أركان جرم املصدقة الكاذبة تتمثل مبا يلي: 1( أن تصدر املصدقة عن :- - موظف مختص حال ممارسة وظيفة عامة. - أو شخص مكلف بخدمة عامة. - أو شخص يعمل يف نطاق املهن الطبية أو الصحية أو عن أي جهة أخرى. ولعلن ا ن رى أن هذا الن ص القانوني قد تضم ن تعدادا للجهات الت ي تصدر عنها املصدقة الكاذبة إال أن هذا التعداد لم يأت على س بيل احلصر إمنا ورد على س بيل التمثيل وذلك عندما أضاف النص عبارة (... أو أي جهة أخرى( وحسنا فعل املشرع بإضاف ة ه ذه العبارة ليصبح النص مطلقا ليش مل أي جهات أخرى تعمل على إصدار مصدقات كاذبة ال تندرج ضمن األش خاص واجلهات الواردة يف صلب النص القانوني م دار البحث واس تنادا لذلك يجوز مالحق ة املهندس أو الصيدالني أو احملامي أو أي شخص مهني آخر إذا ما قام بإعطاء مصدقة كاذبة. 2( أن يقوم اجلاني يف جرم املصدقة الكاذبة على تغيير احلقيقة مبعنى أن يجعل واقعة كاذبة يف صورة واقعة صحيحة وهذا األمر يشكل اجلوهر الذي تقوم عليه جرمية املصدقة الكاذبة والتي يقصد بها األوراق والش هادات اخلطية التي تتضمن بيانا كاذبا خالفا للحقيقة. 3( أن تكون هذه املصدقة الكاذبة قد أعدت لكي تقدم إلى :- - السلطات العامة. - أو أن يكون من شأنها أن جتر للجاني أو إلى غيره منفعة غير مشروعة أو تلحق الضرر مبصالح أحد الناس. وال يتطلب القانون أن تتحقق هذه احلاالت مجتمعة لغايات نهوض جرم املصدقة

217 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية الكاذب ة إمن ا تنهض هذه اجلرمية إذا ما حتققت إحدى هذه احلاالت وبنفس الوقت فإنه وبانتفاء هذه احلاالت من نشاط اجلاني فال تنهض هذه اجلرمية. وتطبيق ا لذل ك قضت محكم ة التمييز األردنية بقرارها رق م )79/37( تاريخ 1979/1/1 عل ى أن الكت اب املنس وب إلى مدير التربي ة والتعليم املتضمن بأن املميز قد تقدم المتحان الش هادة اإلعدادية وكانت نتيجته ناجحا ال يخرج عن كونه بيانا كاذبا أ عد لكي يقدم إلى سلطة عامة أو لكي يجر ملن يستعمله منفعة غير مشروعة وهو بهذا الوصف يعتبر مصدقة كاذبة باملعنى املقصود يف املادة )266( من قانون العقوبات وليس تزويرا للشهادة اإلعدادية. وقض ت محكم ة التميي ز األردنية أيضا وبهذا الس ياق ومبوج ب قرارها رقم )79/169( تاريخ 1980/1/1 بأنه إذا كانت الوثيقة املزورة التي استعملها املتهم هي ش هادة موقعة ومنس وبة إل ى عميد الكلية وموظفني آخري ن تتضمن بيانا موجها إلى من يهمه األمر بأن املميز قد جنح يف امتحان البكالوريوس فإن هذه الوثيقة هي مجرد بيان كاذب مخالف للحقيقة أ عد لكي يقدم إلى سلطة عامة بقصد جر منفعة ملن يس تعملها وهي بهذا الوصف تعتبر مصدقة كاذبة باملعنى املنصوص عليه يف املادة )266( من قانون العقوبات. 217 وبانتف اء ه ذه احلاالت الواردة يف النص القانوني فإن أركان جرم املصدقة الكاذبة ال تنهض بحق املتهم وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز األردنية مبوجب قرارها رقم )99/607( تاريخ 1999/1/1 بأن الشهادة املزورة والتي ق د أ ع دت من أجل أن يطلع عليها والد املتهم ولم يكن إعدادها لتقدميها إلى الس لطات العامة أو لتجر له أو لغيره منفعة أو تلحق الضرر مبصالح أح د الناس فتكون الوثيقة امل زورة التي أعدها املتهم واحلالة هذه الطالع والده عليها وقيامه بعد ذلك بتمزيقها ال تنطبق عليه أركان وعناصر جرمية املصدقة الكاذبة. 4( أن يتوافر لدى اجلاني القصد اجلرمي املتمثل بالعلم واإلرادة.

218 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية التعليق على احلكم مدار البحث وبتطبيق أركان وعناصر جرمية إعطاء مصدقة كاذبة أو استخدامها أو تزويرها يف حدود املادة )266( من قانون العقوبات على واقعة الدعوى واحلكم الذي توصلت إليه محكمة نقض رامله املوقرة فإننا جند ما يلي :- 1. فيما يتعلق بالفقرة األولى من احلكم والتي تضمنت القول... )نرى أن نقرر ابتداء أن احلكم الطعني إذ قضى بإعالن براءة كل من الطاعنني من تهمة استعمال مصدقة كاذبة املجرمة بالفقرة األولى من املادة )266( من قانون العقوبات وإدانتهما بتهمة استخدام سند مزور املعاقب عليها بالفقرة الثالثة من ذات املادة قد خلط بني إعالن البراءة وبني تعديل وصف التهمة من حيث مادة اإلسناد ذلك أن الفارق بني من حيث هذه املادة بني إعالن البراءة وبني عدم انطباق الوصف اجلرمي(. وبتدقيق هذه الفقرة فإننا جند أن محكمة النقض املوقرة لم توضح حملكمة الدرجة األولى أو االستئنافية ما تود توضيحه واكتفت بالقول بأن قرار البراءة يختلف عن تعديل وصف التهمة من حيث مادة اإلسناد. ونحن نرى يف هذا الصدد أن جرمية املصدقة الكاذبة بحدود املادة )266( من قانون العقوبات تنهض بتوفر أحد الصور التالية : 1. إعطاء مصدقة كاذبة )تقدمي(. 2. تزوير مصدقة كاذبة. 3. استعمال مصدقة كاذبة. وال يشترط القانون توفر هذه احلاالت مجتمعة لنهوض جرم املصدقة الكاذبة إمنا تنه ض ه ذه اجلرمي ة إذا ما ارتكب اجلاني إحدى هذه الص ور ضمن إطار الركن املادي لهذه اجلرمية. وبالرجوع إلى إسناد النيابة العامة للمتهمني يف هذه الدعوى مدار البحث جند أن التهمة املسندة إليهما هي :- 218 / تقدمي / واستعمال / وتزوير / مصدقة كاذبة.

219 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية فيكون هذا اإلسناد قد استجمع الصور الثالث التي تضمنها النص القانوني وأنه ويف مثل هذه احلالة فقد كان أمام محكمة النقض املوقرة الفرصة إلرشاد محكمة االستئناف وتكليفها ببحث ومناقشة الواقعة موضوع الدعوى والبينة الواردة فيها لغايات حتديد الوصف القانوني الس ليم الذي ينطبق على نش اط املتهمني وذلك فيما إذا ما قاما به من س لوك أو نش اط يش كل إعطاء وتقدمي مصدقة كاذبة أو تزوير مصدقة كاذبة أو استعمال مصدقة كاذبة مع العلم ومن ثم إجراء املقتضى القانوني. ونحن ال نؤيد االجتاه حول إجراء تعديل وصف التهمة يف هذه الدعوى ذلك أن إسناد النيابة العامة تضمن / إعطاء / وتزوير / واستعمال / مصدقة كاذبة بحدود املادة )266( من قانون العقوبات وأن كل صورة تش كل جرمية مس تقلة يف إطار النموذج القانون ي الواح د وعليه ويف حال توافر أدل ة ثابتة وكافية حول نهوض التزوير يف مصدقة كاذبة وعلى س بيل املثال فإنه يصار إلى إدانة املتهمني بهذه الصورة املستقلة وإعالن براءتهما عن إعطاء مصدقة كاذبة واستعمال مصدقة كاذبة عندما ال تتوافر األدلة لنهوضهما. وتطبيق ا لذلك فإذا ما أس ند للمته م جرم الذم والقدح والتحقي ر خالفا للمواد )1/188( و) 2/188 ( و) 190 ( من قانون العقوبات وتبني للمحكمة أن املتهم قد ارتكب جرم التحقير فقط فتقوم بإدانته بهذا اجلرم وبنفس الوقت تعلن براءته عن جرمي الذم والقدح املسندين له دون االلتجاء إلى تعديل وصف التهمة وفيما يتعلق بالفقرة الثانية من احلكم والتي تضمنت ما يلي : )... هذا كما أن إنكار من نسب إليه املستند بتنظيمه وإنكار خامته وتوقيعه عليه ال يكفي إلثبات تزوير هذا املستند إذ أن أمر كهذا يثبت من خالل تقرير اخلبير املختص وفق اإلجراءات واجبة االتباع ذلك أن إنكار اخلط والتوقيع شيء وادعاء التزوير شيء آخر...(. وبتدقي ق ه ذه الفقرة جند أن محكمة النقض املوقرة ق د أصابت احلقيقة عندما توصل ت إل ى أن إنكار اخلبير البنكي بأن ورقة التقدير العقاري غير صادرة عنه ال يكفي للقول بأن هذه املصدقة قد وردت مزورة وهذا يدعو لالستنتاج أن أحدا سواه قام بتزويرها أو إعدادها أو إنشائها خالفا للحقيقة إضرارا بالبنك املقرض وجللب

220 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية منفعة للمتهمني األمر الذي يتعني على محكمة األساس وقبل إصدار قرارها الطعني إجراء اخلبرة الفنية مبعرفة خبير أو أكثر من ذوي االختصاص لبيان فيما إذا كانت ورق ة التقدي ر العقاري صادرة عن مفوض البنك ملا يف ذلك من آثار قانونية يتأثر به ا احلك م الطعني وحيث أن محكم ة الدرجة األولى لم تفعل ذلك فيكون قرارها سابقا ألوانه ومشوبا بعيب الفساد يف االستدالل ومستوجبا النقض. 3( وفيما يتعلق بالفقرة الثالثة من احلكم والتي تضمنت ما يلي )... كما أن احلكم ج اء قاصرا ويفتقر إلى منه ج بناء األحكام خاصة تلك املتعلقة باإلدانة والتجرمي وم ا يرافقه ا بل يس بقها من بيان عناصر اجلرمية وأركانه ا على نحو واضح وفق عب ارات دال ة على معان معينة تفيد إنزال القانون على الوقائع بش كل س ليم بغية إعطاء الفعل وصفة احلق وتكييفه السليم...(. وبتدقيق هذه الفقرة فإننا جند أن محكمة النقض املوقرة قد أصابت عندما توصلت إلى أن احلكم الطعني جاء قاصرا ذلك أن القانون يتطلب أن يكون احلكم النهائي ش امال على العلل واألس باب املوجبة له وهذا يقتضي قيام احملكمة التي أصدرت احلكم الطعني أن تتوصل إلى واقعة ثابتة تستخلصها من األدلة املقدمة يف الدعوى بعد اس تعراضها ومناقش تها وأن يكون هذا االس تخالص سائغا ومقبوال ومن ثم تس عى احملكم ة إلى تطبي ق القانون على هذه الواقعة تطبيقا س ليما وهذا األمر يقتض ي بي ان أركان وعناصر وش روط جرمي ة املصدقة الكاذبة والتي س بق لنا اس تعراضها بصورة مقتضبة يف الفقرات السابقة من هذا التعليق ويف ضوء توفر هذه األركان والعناصر أو عدم توافرها تصدر احملكمة قرارها املناسب وحيث أن احلكم الطعني ال يتضمن ذلك فيكون مش وبا بعيب القصور يف التعليل والتس بيب ومستوجبا للنقض. وتطبيقا لذلك قضت محكمة التمييز األردنية بقرارها متييز جزاء رقم )1992/206( تاريخ 1992/7/28 بأنه ال يكفي لتطبيق املادة )1/237( من قانون أصول احملاكمات اجلزائية أن تقول محكمة االس تئناف يف ردها على أس باب االس تئناف أن الوقائع التي خلصت إليها تؤدي إلى ما قام به املش تكى عليه يش كل جنحة إعطاء مصدقة 220

221 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية كاذبة بحدود املادة )3/266( من قانون العقوبات وإمنا يقتضي أن تعالج يف حكمها أركان اجلرمية واستظهارها من األدلة واألسباب الداعية إلى تعديل وصف التهمة حتى تستطيع محكمة التمييز من بسط رقابتها على احلكم املميز مما يشوب احلكم املميز من قصور يف التعليل ويوجب النقض عمال بأحكام املادة )6/274( من قانون أصول احملاكمات اجلزائية. ويف ختام هذه الورقة فإنني أتقدم بالش كر اجلزيل للمركز الفلس طيني الستقالل احملاماة والقضاء )مساواة( إلعطائي الفرصة إلبداء اآلراء واملناقشات حول الدعاوى القضائية املختلفة راجيا أن ال يشكل هذا التعليق انتقاصا من األداء القضائي لكافة محاكم فلسطني الغالية. مقدما خالص التقدير واالحترام 221

222 التعليق على الحكم رقم 66 لسنة 2012 نقض جزاء بقلم األستاذ مصطفى قاسم وكيل النائب العام من الفئة املمتازة مدير نيابة يف النيابة العامة املصرية/مصر

223 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية تخلص وقائع احلكم يف أنه بتاريخ 2010/10/2 تقدمت شركة بنك اإلسكان والتمويل ببالغ ضد الطاعنني إلس تعمالهما مصدقة كاذبة )ش هادة مزورة( عام 2007 وذلك من أجل احلصول على قرض مببلغ دينار أردني وذلك بتقدمي ورقة ضمان عقاري تفيد أن قيمة العقار موضوع الرهن تقدر ب دينار أردني ومنسوب صدورها إلى خبير يدعى عبد املعطى أبو عمر واملعتمد من قبل البنك وبناء على تلك الش هادة املزورة مت إعطائهما القرض. وتبني عند تخلف الطاعنني عن سداد القرض أن قيمة العقار محل الرهن ال تتجاوز دينار وأنه قدر بأكثر من قيمته احلقيقية وتبني أن الضمان العقاري كان مزورا ولم يصدر عن اخلبير املعتمد من قبل البنك. ق دم الطاعنان حملكمة صلح حلحول وبوش رت إجراءات الدعوى اجلنائية وقضت احملكم ة بجلس ة 2011/9/11 بب راءة الطاعنني لعدم كفاية األدل ة فلم ترتض النيابة احلك م فطعنت عليه باإلس تئناف أم ام محكمة بداية اخلليل فقض ت احملكمة بقبول اإلس تئناف وإلغاء احلكم املستأنف والقضاء مبعاقبة الطاعنني بتهمة إستخدام مستند مزور باحلبس ملدة ثالثة أشهر لكل منهما. وحيث أن احلكم لم يلق قبوال لدى املتهمني فقاما بالطعن عليه أمام محكمة النقض واس تندا يف طعنهما على أن احلكم قد ش ابه اخلطأ يف تطبيق القانون وذلك تأسيس ا على أن البينة املقدمة جاءت عاجزة عن ربط الطاعنني بالتهمة املس ندة إليهما إذ أن من واجب احملكمة تعيني خبير وهو األمر الذي لم تفعله كما أن القرض بإسم شركة بدرانكو وليس بإسم أي من الطاعنني. وإذ فرغنا من سرد موجز للوقائع فنوضح خطتنا ملعاجلة املوضوع طبقا للنقاط التالية: تقييم منهج الشارع الفلسطيني يف حتديد اسباب الطعن بالنقض. - نقد رد النيابه العامه على الطعن. - حتليل النصوص واجبة التطبيق على وقائع النزاع. - رأينا يف قضاء النقض.

224 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية تقييم منهج الشارع الفلسطيني يف حتديد اسباب الطعن بالنقض:- اس تند الطاعنني يف طعنهما على حقهما املخول لهما قانونا بالطعن بالنقض وفقا للمادة 351 من قانون اإلجراءات اجلزائية الرقيم 3 لس نة 2001 والتي حددت أوجه الطعن بالنقض يف ثمانية حاالت )1 ) وهي تقابل املادة 30 من قانون حاالت وإجراءات الطعن بالنقض املصري والصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 والتي حددت أسباب الطعن بالنقض يف ثالثة أسباب )2(. وبتحليل نص القانون الفلس طيني جند أن األوجه الثمانية لنقض األحكام اجلنائية التي حددها املش رع الفلس طيني تعد تفصيال ألوجه النقض يف القانون املصري فالفقرة الثانية م ن امل ادة 351 من قانون اإلجراءات اجلزائية الفلس طيني والتي تتعلق بكون احملكمة التي أصدرت احلكم ليست مشكلة وفقا للقانون ولم تكن لها والية الفصل يف الدعوى يعد إحدى ح االت مخالف ة القانون ملخالفت ه قانون اإلجراءات اجلزائية و ال ذي يحدد والية احملاكم اجلنائية للفصل يف الدعاوى فإذا ما أضفنا إلى ذلك أن قواعد اإلختصاص الوالئي متعلقة بالنظام العام كان هذا العيب إحدى صور الوجهني الثاني والثالث من أوجه الطعن بالنقض يف القانون املصري وهو وقوع بطالن يف احلكم ذاته ووقوع بطالن يف اإلجراءات أثر يف احلكم. )1( نصت املادة 351 من قانون اإلجراءات اجلزائية الصادر عن السلطة الوطنية الفلسطينية والرقيم 3 لسنة 2001 على أن «مع مراعاة أحكام املادة السابقة ال يقبل الطعن بالنقض إال لألسباب التالية : 1 - إذا وقع بطالن يف اإلجراءات أثر يف احلكم. - 2 إذا لم تكن احملكمة التي أصدرته مشكلة وفقا للقانون أو لم تكن لها والية الفصل يف الدعوى. - 3 إذا صدر حكمان متناقضان يف وقت واحد يف واقعة محددة - 4 احلكم مبا يجاوز طلب اخلصم. - 5 إذا كان احلكم املطعون فيه بنى على مخالفة القانون أو خطأ يف تطبيقه أو يف تفسيره. - 6 خلو احلكم من أسبابه املوجبه أو عدم كفايتها أو غموضها أو تناقضها. - 7 مخالفة قواعد اإلختصاص أو جتاوز احملكمة سلطاتها القانونية. - 8 مخالفة اإلجراءات األخرى إذا كان اخلصم قد طلب مراعاتها ولم تستجب له احملكمة ولم يجر تصحيحها يف مراحل احملاكمة التي تليها. )2( نصت املادة 30 من قانون حاالت وإجراءات الطعن بالنقض على أنه»لكل من النيابة العامة واحملمكوم عليه واملسؤول عن احلقوق املدنية واملدعى بها الطعن أمام محكمة النقض يف األحكام النهائية الصادرة من آخر درجة يف مواد اجلنايات واجلنح وذلك يف األحوال اآلتية : -1 إذا كان احلكم املطعون فيه مبنيا على مخالفة القانون أأو على خطأ يف تطبيقه أو يف تأويله. - 2 إذا وقع بطالن يف احلكم. - 3 إذا وقع يف اإلجراءات بطالن أثر يف احلكم. 224

225 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية كما اعتبرت الفقرة الثانية يف شقها األول من املادة سالفة الذكر أن مخالفة قواعد اإلختص اص يعد أحد أس باب الطعن بالنق ض و نرى أن مخالفة قواعد اإلختصاص تع د إح دى حاالت مخالفة القانون واخلطأ يف تطبيق ه فضال عن بطالن اإلجراءات التي تؤثر يف سالمة احلكم اجلنائي وتستوجب نقضه.»فإختصاص احملكمة بنظر الدعوى شرط من شروط صحة جميع اجراءاتها واخلطأ يف ه ذا التطبي ق يع د خطأ يف القانون فإذا قضت احملكم ة خط أ بعدم اإلختصاص كان حكمها مشوبا باخلطأ يف القانون أما إذا قضت احملكمة خطأ بإختصاصها بنظر الدعوى فإن حكمها يكون مشوبا بعيب اخلطأ يف القانون باإلضافة إلى عيب البطالن الذي يصيب جميع اإلجراءات التي قامت بها احملكمة رغم اختصاصها ويس توي أن يكون القضاء اخلاطئ باإلختصاص أو بعدمه جاء بناء على دفع مقدم من أحد اخلصوم أو مت من تلقاء نفس احملكمة ذلك أن جميع قواعد اإلختصاص من النظام العام«)3(. وقد قضت محكمة النقض بأن»القواعد املتعلقة باإلختصاص يف املس ائل اجلنائية كلها من النظام العام بالنظر إلى أن الشارع يف تقديره لها قد أقام ذلك على اعتبارات عامة تتعلق بحسن سير العدالة«)4(. 225 ويعد جتاوز احملكمة لسلطتها القانونية كعيب يف احلكم اعتبره املشرع الفلسطيني يف الشطر الثاني من الفقرة السابعة من املادة 351 إحدى حاالت اخلطأ يف تطبيق القان ون إذ أن القان ون ه و ال ذي يحدد س لطة احملكمة بص دد الدعاوى التي أمامه ا «فاحملكم ة تفصل يف موضوع الدعوى وفقا حل دود اجرائية معينة ومتثل هذه احلدود السياج الذي متارس بداخله سلطتها يف الفصل يف موضوع الدعوى ويحدد قانون اإلجراءات اجلنائية احلدود التي تضبط هذه السلطة فإذا جتاوزتها احملكمة كان حكمها مش وبا باخلطأ يف القانون«)5( وهو ما اس تقرت عليه أحكام محكمة النقض املصرية. )3( د / أحمد فتحى سرور النقض اجلنائى دار الشروق الطبعة الرابعة 2003 ص 201 )4( نقض 1989/11/16 مجموعة األحكام س 40 رقم 159 ص 983 املكتب الفنى )5( د / أحمد فتحى سرور النقض اجلنائى مرجع سابق ص 204

226 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية ومما س بق يتضح أن الفقرتني الثانية والس ابعة من املادة 351 من قانون اإلجراءات اجلزائية الفلسطيني تعد إحدى صور اخلطأ يف تطبيق القانون مبفهومه الواسع فضال عن بطالن اإلجراءات التي تؤثر يف سالمة احلكم. كما أن نص الفقرة السادسة من املادة رقم 351 آنفة البيان والتي حتدد أن من بني أسباب الطعن بالنقض «خلو احلكم من أسبابه املوجبه أو عدم كفايتها أو غموضها أو تناقضها «تعد إحدى صور عيب بطالن احلكم.»فاحلكم يجب أن يكون مشتمال على شروط صحته ومقومات وجوده ومن بني أوجه بطالن احلكم العيب يف تدوينه هو عدم تسبيب احلكم أو تسبيبه على نحو معيب وذلك حتى تستطيع محكمة النقض مراقبة املنطق القضائي للحكم الطعني فإلزام احملكمة بتسبيب قضائها هو ضمان ضد حتكم القاضي ويولد أثرا نفسيا لدى اخلصوم باإلقتناع بعدالة احملكمة» وفضال عن ذلك فإننا نرى أن خلو احلكم من أسبابه أو عدم كفايتها أو غموضها أو تناقضها يعد إحدى صور مخالفة القانون فنص املادة 310 من قانون اإلجراءات اجلنائية املصري قد أوجب على احملكمة تسبيب حكمها وذلك بنصها أنه «يجب أن يشتمل احلكم على األسباب التي بني عليها وكل حكم باإلدانة يجب أن يشتمل على بيان الواقعة املس توجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها وأن يش ير إلى نص القانون الذي حكم مبوجبه «و نص قانون االجراءات اجلزائيه الفلسطيني يف املاده 276 عل ى ان«يش تمل احلكم عل ى ملخص الوقائع الوارده يف ق رار االتهام واحملاكمه وعلى ملخص طلبات النيابة العامة واملدعى باحلق املدني ودفاع املتهم وعلى االس باب املوجبة للبراءه او االدانه وعلى املاده القانونيه املنطبقة على الفعل يف حالة اإلدانه وعلى حتديد العقوبه ومقدار التعويضات املدنيه«ويف ذلك تقول محكمة النقض «أن املراد بالتسبيب املعتبر للحكم هو حترير األسانيد واحلجج املبني هو عليها واملنتجة هي له س واء من حيث الواقع أو من حيث القانون ولكى يحقق الغرض منه يجب أن يكون يف بيان جلي مفصل بحيث يستطاع الوقوف على مس وغات ما قضي به أما إفراغ احلكم يف عبارات عامة أو بوصفه يف صورة مجهلة فال يتحقق الغرض الذي قصده الشارع من استيجاب تسبيب األحكام «)6(. 226 )6( نقض 1973/1/29 مجموعة األحكام س 24 رقم 27 ص 114 نقض 1983/3/16 س 34 رقم 75 ص 371

227 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية وما نصت عليه الفقرة الثامنة من املادة 351 من قانون اإلجراءات اجلزائية الفلسطيني يعد تزيدا فذلك الوجه من أوجه الطعن بالنقض يعد إحدى صور بطالن اإلجراءات التي أثرت يف احلكم وهو ما نصت عليه الفقرة األولى من ذات املادة فمخالفة اإلجراءات التي كان يتعني اتباعها يفترض أنها تتعلق بالنظام العام ومن ثم فإن انتهاكها يعد صورة من صور البطالن يف اإلجراءات التي أثرت يف احلكم. وتنص الفقرة الرابعة من املادة س الفة البيان والتي جتعل احلكم مبا يجاوز طلب اخلصم إحدى أوجه الطعن بالنقض فتلك الفقرة بها الكثير من العوار وعدم املنطقية فالدعوى اجلنائية بها خصمان النيابة العامة بوصفها ممثلة عن املجتمع وهي اخلصم الشريف يف الدعوى اجلنائية واألصل أنها تقوم بالبحث عن احلقيقة وتطالب بتطبيق العقوب ة املنص وص عليها مب واد اإلتهام على املتهم والط رف الثاني هو املتهم والذي يطالب دائما ببراءته. 227 ونرى أن هذا الوجه من أوجه الطعن بالنقض قد أ ستعير من قانون املرافعات املدنية والتجارية نص ا وذلك بإعتباره أحد أسباب الطعن بالنقض وإلتماس إعادة النظر دون األخذ يف اإلعتبار اإلختالف البني بني طبيعة الدعوى املدنية والدعوى اجلنائية»ومرجع هذ االختالف الى ان الدعوى اجلنائيه حتمي مصلحة عامة للمجتمع يف توقيع العقوبة على من ارتكب اجلرمية يف حني ان الدعوى املدنية حتمي مصلحة خاصة للمدعى يف ان يحص ل عل ى حقه من املدعى عليه فتطبي ق قانون العقوبات ال يتصور دون دعوى جنائي ة يتدخ ل فيها القضاء يف حني أن األصل يف القانون املدني او التجاري ان تطبق قواعده بالتراضي ويعني ذلك ان الدعوى اجلنائية أصيلة وضرورية اذا ارتكبت جرمية يف حني ان الدعوى املدنية عارضه يف العالقات املدنية والتجارية ويتصل بذلك أنه إذا ث ار ن زاع مدن ي أو جتاري فيجوز أن يعهد أطرافه به إلى التحكيم يف حني أنه ال وجود للتحكيم يف اإلجراءات اجلنائية. ومن ناحية ثانيه فإن من املراحل األساس ية يف الدعوى اجلنائية مرحلة التحقيق اإلبتدائي وقد يسبق التحقيق استدالل ويعني ذلك أن األصل يف الدعوى اجلنائية أال تق ام أم ام القضاء مباش رة وحني تعرض الدعوى اجلنائية عل ى القاضي فإنه يتمتع

228 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية بسلطات واسعة يف حتقيقها ويستمد من القانون وسائل حتقيق فيها قهر وإكراه ودوره يف الدع وى ايجاب ي ويحكم اإلثبات فيها مبدأ اإلقتناع القضائي وفى مقابل ذلك فإن دور القاضي يف الدعوى املدنية أقل ايجابيه بل لقد وصف يف التش ريعات التقليديه بأن ه س لبي ومهمت ه أن يتلقى األدله التي يقدمها األط راف ليقدر قيمتها وال يحوز وس ائل لقهر خصم على س لوك معني ويسود يف الدعوى املدنيه مبدأ قانونية األدله وفى النهايه فإن تنفيذ األحكام اجلنائية من ش أن الس لطات العامه اما تنفيذ احلكم )7( املدني فمن شأن احملكوم له «وتطبيقا ملا تقدم وكما جرى قضاء محكمة النقض املصرية يف الدعوى املدنيه أنه ال قضاء إال يف خصومة وال خصومة بغير دعوى يقيمها مدعيها ويحدد طلباته فيه ا طبق ا لنص املادة 63 م ن قانون املرافعات ومن ث م كان التزام احملكمة مبا يطلب ه اخلصوم أم را نابعا من طبيعة وظيفة القضاء املدن ي بوصفه احتكاما بني خصم ي ني عل ى حق متنازع عليه فإذا خرجت احملكم ة عن هذا النطاق ورد حكمها على غير محل )8(. ف إذا كان ت احملكمة قد جت اوزت طلبات اخلصوم وهي مدرك ة حلقيقة ما طلبه اخلصوم عاملة أن بقضائها هذا أنها تقضي مبا لم يطلبه اخلصوم أو بأكثر مما طلبوه ومع ذلك أصرت على القضاء به مس ببة إياه يف هذا الصدد فإن حكمها يقع باطال يج وز الطع ن فيه بالنقض أما إذا كان ت احملكمة ال تقصد جتاوز طلبات اخلصوم فإن سبيل الطعن على ذلك يكون بإلتماس إعادة النظر )9( وعلة ذلك أن إلتماس إعادة النظر يكون أمام ذات احملكمة فإن كان قاصدا جتاوز طلبات اخلصوم أو احلكم بأكثر مما طلبوه فال جدوى من اإللتماس يف هذه احلالة ويكون الطعن بالنقض هو السبيل لتصحيح ذلك اخلطأ. 228 أم ا الدع وى اجلنائية وكما س لف القول فتتميز بطبيع ة خاصة عن الدعاوى )7( د/ محمود جنيب حسنى شرح قانون اإلجراءات اجلنائية تنقيح الدكتوره فوزيه عبدالستار دار النهضة العربية 201 ص 18 )8( د/ أحمد السيد صاوى الوسيط يف شرح قانون املرافعات املدنية والتجارية دون ناشر 2011 ص 317 )9( نقض مدنى 1998/4/19 الطعن رقم 3560 لسنة 60 ق

229 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية األخ رى كالدع وى املدنية والتأديبية فالقاضي يحكم وفقا لعقيدته التي تكونت يف ضوء األدلة املطروحة أمامه يف الدعوى ويقوم بإدارة الدعوى بكافة السبل للوصول إل ى احلقيق ة فمن حقه حتقيق الدعوى بكاف ة عناصرها واتخاذ كافة اإلجراءات الالزمة للوصول إلى احلقيقة ويتمتع بالسلطة التقديرية يف إجاباته لطلبات اخلصوم س واء أكانت النيابة العامة أم املتهم مادام تلك الس لطة التقديرية خاضعة للتسبيب املتف ق م ع املنطق الس ليم فكيف يعتبر أن احلكم مبا يج اوز طلب اخلصم احدى أسباب الطعن بالنقض فلو النيابة العامة طالبت بتوقيع أقصى العقاب على املتهم وقضت احملكمة ببراءته لعدم اجلرمية أو لعدم كفاية األدلة أو غير ذلك من األسباب القانونية بناء على تس بيب س ائغ حلمل احلكم على ما انتهي إليه فهل يعتبر ذلك احدى أسباب الطعن بالنقض كما أن مسايرة تلك الفقرة تؤدي إلى نتيجة مؤداها أن كل األحكام قابلة للطعن بالنقض ألن احلكم اجلنائي البد وأن يقضي مبا يجاوز طل ب أح د اخلصوم فلو قض ي بالبراءة كان ذلك مجاوزا لطل ب النيابة العامة ولو قضي باإلدانة كان ذلك مجاوزا لطلب املتهم. وهو مانرى معه دعوة املش رع الفلس طيني إلى ضرورة اعادة النظر يف تلك الفقرة مع الغائها كلية لعدم اتفاقها وطبيعة الدعوى اجلنائيه. 229 ون ص الفق رة الثالثة من امل ادة 351 والذي يجعل أحد أس باب الطعن بالنقض هو ص دور حكم ان متناقضان يف وقت واحد يف واقعة واحدة فتلك الفقرة تثير فرض أن تك ون ذات الدع وى اجلنائية قد أقيمت أمام محكمتني وقررت كل منهما اختصاصها بنظ ر الدع وى وفى هذه احلالة كن ا بصدد تنازع االختصاص وتعني أن تكون هناك محكمة عليا تختص بالفصل يف هذا التنازع من خالل تقدمي طلب لها بحيث تقرر تلك احملكمة العليا احملكمة املختصة بنظر الدعوى دون أن يكون ذلك أحد أس باب الطعن بالنقض فسلطة احملكمة العليا يف هذا الصدد تتعلق بتطبيق قواعد االختصاص لتحديد احملكمة صاحبة الوالية بالفصل يف الدعوى دون أن تتعلق مبحاكمة احلكم الصادر عن أي م ن احملكمت ي ني وجدي ر بالذك ر ان قانون اإلجراءات اجلزائيه الفلس طيني قد عالج تنازع االختصاص يف املواد من 174 وحتى 181 منه وقد تشابه يف بعض االوجه مع

230 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية قان ون اإلج راءات اجلنائية املصري يف املواد 226 وحت ى )10( 231 وإختلف يف اوجه اخرى اليتسع املقام لتفصيلها. ومما س بق يتضح أن األس باب الثمانية التي حددها املش رع الفلسطيني كأسباب للطع ن بالنق ض تندرج حتت ثالثة أس باب أساس ية وهي اخلط أ يف تطبيق القانون ومخالفة القانون واخلطأ يف تأويله وكذا بطالن احلكم ووقوع بطالن يف اإلجراءات أثر يف احلكم )11( ومن ثم فإن املش رع الفلس طيني كان متزيدا يف س رد أسباب الطعن بالنقض مما أوقعه يف الكثير من الهنات وذلك على نحو ما سلف بيانه. نقد رد النيابه العامه على الطعن: نع ي الطاعن ي ني على احلكم الطعني باخلط أ يف تطبيق القانون لعدم كفاية الدليل املقدم عن إثبات إسناد التهمة لهما وعدم قيام احملكمة بتعيني خبير وتقدمت النيابة مبذكرة للرد على ذلك الطعن بقولها أن احلكم جاء متفقا وحكم القانون وأنه ال يجوز النعي على احلكم يف القناعة الوجدانية ألنه من املس ائل املوضوعية التي تس تقل بها احملكمة دون م عقب. وماورد يف مذكرة النيابه يف رأينا محل نظر ألنه وإن كان من األمور املس لم بها والتي تعد أحد مبادىء النظرية العامة يف اإلثبات اجلنائي هو مبدأ اإلقتناع القضائي»ومضمونه أن للقاضى أن يقبل جميع األدلة التي يقدمها إليه أطراف الدعوى فال وجود ألدلة يحظر علي ه القان ون مقدم ا قبوله ا كما له أن يس تبعد أي دليل ال يطمئن إليه وله الس لطة التقديرية يف وزن كل دليل على حده والتنس يق بني األدلة التي قدمت إليه واس تخالص نتيجة منطقية من هذه األدلة مجتمعة ومتساندة تتمثل يف تقرير البراءاة أو اإلدانة إال أن )10( نصت املادة 226 من قانون اإلجراءات اجلنائية املصري على أنه»إذا قدمت دعوى عن جرمية واحدة أو عدة جرائم مرتبطة إلى جهتني من جهات التحقيق أو احلكم تابعتني حملكمة ابتدائية واحدة وقررت كل منهما نهائيا اختصاصها أو عدم اختصاصها وكان اإلختصاص منحصر فيهما يرفع طلب تعيني اجلهة التي تفصل فيها إلى دائرة اجلنح املستأنفة باحملكمة اإلبتدائية «كما تنص املادة 227 من ذات القانون على أنه «إذا صدر حكمان باإلختصاص أو بعدم اإلختصاص من جهتني تابعتني حملكمتني إبتدائيتني أو من محكمتني إبتدائيتني أو من محكمتني من محاكم اجلنايات أو من محكمة عادية ومحكمة استثنائية يرفع طلب تعيني احملكمة املختصة إلى محكمة النقض «)11( نص املادة 30 من قانون الطعن بالنقض املصري 230

231 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية تلك السلطة التقديرية يف تكوين عقيدة القاضي ليست سلطة حتكمية وامنا يظل القاضي ملتزما بأن يكون تكوين عقيدته يف ضوء األدلة التي طرحت أمامه يف الدعوى وأن يتحرى املنطق السليم الذي قاده إلى اقتناعه وأن يكون مسببا تسبيبا سائغا«)12(. وف ى ذل ك تقول محكمة النقض»ان تس بيب األحكام من أعظ م الضمانات التي فرضها القانون على القضاة إذ هو مظهر قيامهم مبا عليهم من واجب تدقيق البحث وامعان النظر لتعرف احلقيقة التي يعلنونها فيما يفصلون فيه من االقضيه وبه وحده يس لمون من مظنة التحك م واالس تبداد الن ه كالعذر فيما يرتأونه ويقدمونه بني ي دي اخلصوم واجلمهور وبه )13( يرفعون ماقد يرين على االذهان من الشكوك والريب فيدعون اجلميع إلى عدلهم مطمئنني«كم ا قض ت ايضا«أنه إذا حكمت احملكمة بإدانة املتهم واقتصرت يف االس باب على قولها بأن التهمة ثابتة من التحقيقات والكشف الطبي فان هذا احلكم يكون غير مقنع ويتعني نقضه ألن هذه العباره إن كان لها معنى عند واضعي احلكم فإن هذا احلكم مستور يف ضمائرهم اليدركه غيرهم ولو كان الغرض من تسبيب األحكام ان يعلم من حكم ملاذا حكم لكان ايجاب التس بيب ضربا من العبث ولكن الغرض من التس بيب ان يعل م م ن له حق الرقاب ه على أحكام القضاة من خصوم وجمهور ومحكمة نقض ماهي مس وغات احلكم وهذا العلم البد حلصوله من بيان مفصل ولو إلى قدر تطمئن معه النف س والعق ل إل ى ان القاضي ظاهر العذر يف ايقاع حكم ه على الوجه الذي ذهب )14( اليه«وتطبيق ا مل ا تقدم فقد إس تقرت أحكام محكمة النقض املصري ة يف مبدأ اإلقتناع على رقابة محكمة النقض يف إتباع املنطق الس ليم يف أس تعماله لتلك السلطة على أنه»من الالزم يف أصول اإلستدالل أن يكون الدليل الذي يعول عليه احلكم مؤديا إلى ما )15( رتبه عليه من نتائج يف غير تعسف يف اإلستنتاج وال تنافر على حكم العقل واملنطق «)12( د / محمود جنيب حسنى شرح قانون اإلجراءات اجلنائية وفقا ألحدث التعديالت التشريعية تنقيح د/ 231 فوزية عبد الستار ص 846 طبعة 2013 دار النهضة العربية )13( نقض /1929/2 21 مجموعة القواعد ج 1 رقم 170 ص 178 نقض /1950/11 20 مجموعة األحكام س 2 رقم 70 ص 177 )14( نقض 1929/2/28 مجموعة القواعد ج 1 رقم 183 ص 223 )15( نقض 1990/5/3 س 41 رقم 119 ص 689

232 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية كما قضت أيضا أن «أس اس األحكام اجلنائية هو حرية قاضي املوضوع يف تقدير األدلة القائمة يف الدعوى إال أنه يرد على ذلك قيود منها أن يدلل القاضي على صحة عقيدته يف أس باب حكمه بأدلة تؤدي إلى ما رتبه عليها ال يش وبها خطأ يف اإلستدالل )16( أو تناقض أو تخاذل «ومم ا س بق يبني لنا أن ق ول النيابة العامة مبذكرتها يف احلك م محل التعليق بعدم جواز النعي على القناعة الوجدانية للمحكمة قد جانبه الصواب ألن القول بذلك على اطالقه دون اعمال رقابة محكمة النقض على التس بيب وس ل المة االستدالل تؤدي إلى التحكم القضائي يف الدعاوى اجلنائية وهو أمر تأباه قواعد العدالة ونصوص القانون. حتليل النصوص واجبة التطبيق على وقائع النزاع:- تثير وقائع احلكم محل التعليق شبهة اجلرمية املنصوص عليها باملادة 266 من قانون )17( العقوبات الفلسطيني الرقيم 16 لسنة 1960 وتناول املش رع الفلس طيني اجلرمية س الفة الذكر يف الفصل الثاني من الباب اخلامس م ن قان ون العقوبات حتت عنوان املصدقات الكاذبة أي الش هادات امل زورة وذلك بعد أن تناول تعريف التزوير وجترمي التزوير يف احملررات الرسمية والواقع أن املصدقات الكاذبة تعد صورة من صور جرمية التزوير سواء كان التزوير منصبا على محرر رسمي أو عريف. فاملادة سالفة الذكر تعاقب على إصطناع وإستعمال الشهادات املزورة ونوعت عقوبتها تبعا لشخص مرتكبها أو للجهة التي تقدم اليها تلك الشهادة )املصدقة( فالفقرة األولى )16( نقض 1957/4/2 مجموعة أحكام محكمة النقض س 8 رقم 93 ص 352 نقض 1973/6/4 س 24 رقم 147 ص 715 )17( تنص املادة 266 من قانون العقوبات الفلسطيني الصادر بالقانون رقم 16 لسنة 1960 حتت عنوان املصدقات الكاذبة على أنه «-1 من أقدم حال ممارسته بوظيفة عامة أو خدمة عامة أو مهنة طبية أو صحية أو أية جهة أخرى على اعطاء مصدقة كاذبة معدة لكى تقدم إلى السلطات العامة ومن شأنها أن جتر لنفسه أو إلى غيره منفعة غير مشروعة أو تلحق الضرر مبصالح أحد الناس ومن اختلق بإنتحاله اسم أحد األشخاص املذكورين آنفا أو زور هذه املصدقة أو استعملها يعاقب باحلبس من شهر إلى سنة. - 2 واذا كانت املصدقة الكاذبة قد أعدت لكى تبرز أمام القضاء أو لتبرر اإلعفاء من خدمة عامة فال ينقص احلبس عن ثالثة أشهر - 3 واذا ارتكب هذه اجلرمية أحد الناس خالف من ذكر يف ما سبق فيعاقب باحلبس مدة ال تزيد عن ستة أشهر. 232

233 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية من املادة 266 تفترض أن من يصدر عنه تلك املصدقة املزورة ميارس إحدى الوظائف أو املهن سواء كانت وظيفة عامة أو خاصة وأن تصدر عنه تلك الشهادة املزورة مبناسبة ممارس ته لوظيفته فاملش رع بعد أن بني مجاالت الوظائف التي يرتكب املنتمون إليها تلك اجلرمية عاد وقرر أنه يش مل ذلك املنتمون إلى أية جهه أخرى واش ترط لقيام اجلرمية أن تكون تلك املصدقة معدة لكي تقدم للسلطات العامة أو أن يكون من شأنها أن جت ر لنفس ه أو إلى غيره منفعة غير مش روعة أو أن تلح ق الضرر مبصالح احد الناس وتتحقق اجلرمية كذلك إذا انتحل املتهم شخصية ايا من الوظائف املذكوره آنفا وقام بتزوير أو إستعمال تلك املصدقه املزوره. وشددت الفقرة الثانية من املادة محل البحث العقاب وذلك برفع احلد االدنى للعقوبه الى ثالثة اشهر بدال من شهر وذلك اذا كانت الشهادة املزورة معده لتقدميها للقضاء او لإلعفاء من اخلدمة العامة وجاءت الفقرة الثالثة لتخفف العقاب عن تلك اجلرمية اذا ارتكبها احد الناس من غير مما ذكر يف الفقرة األولى لتجعل احلد األقصى للعقوبه احلبس ستة اشهر بدال من احلبس ملدة عام. ومما س بق يتضح ان املاده 266 من قانون العقوبات الفلس طيني تناولت صوره من ص ور التزوي ر متثلت يف املصدقات الكاذبه وأن تل ك املصدقات منها مايعتبر محررا رسميا ومنها مايعتبر محررا عرفيا إال اننا نرى عدة مالحظات على تلك املادة اهمها أن املش رع ل م يك ن بحاجه الى جترمي تل ك االفعال ألنها خاضع ة للقواعد العامة يف جرمية التزوير اذ ان املشرع الفلسطيني قام بتعريف التزوير يف املاده 260 من قانون العقوبات الرقيم 16 لسنة 1960 بأنه حتريف مفتعل للحقيقة يف الوقائع والبيانات التي ي راد اثباته ا بص ك أو مخطوط يحتج بهما جنم أو ميك ن أن ينجم عنه ضرر مادي أو معنوي أو اجتماعي. وقد ذهب الفقه يف مصر إلى تعريف التزوير بأنه»تغيير احلقيقة يف محرر بإحدى 233 الط رق الت ي نص عليها القانون تغييرا من ش أنه إحداث ضرر ويقترن بنية اس تعمال احملرر املزور فيما أعد من أجله«ويتضمن هذا التعريف بيان العناصر القانونية التي يفترضها التزوير يف احملررات

234 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية فثمة تغيير للحقيقة وهذا التغيير موضوعه محرر ويتعني أن تكون وسيلته احدى الطرق التي حددها القانون على س بيل احلصر وينبغي أن يكون من ش أنه احداث ضرر وأن يتغير بالقصد اجلنائي اخلاص الذي يفترض نية استعمال احملرر املزور فيما زور. وقد عدد املشرع املصري يف خطته جرائم التزوير وتفاوتت عقوباتها وفقا ملعيارين األول: هو مقدار الثقة التي يريد املش رع كفالتها لنوع معني من احملررات ووفقا لهذا املعيار ميز املش رع املصري بني التزوير يف احملررات الرس مية والتزوير يف احملررات العرفية واعتبر بعض صور التزوير جرائم ذات عقوبات مخففة وذلك يف املواد من 216 وما بعدها من قانون العقوبات املصري الصادر بالقانون رقم 58 لسنة 1937 وتعديالته )18(. وبالنظ ر إل ى اعتبارات متنوع ة منها تضاؤل مقدار الثقة ال ذي تتطلب املصلحة االجتماعية كفالته لهذه احملررات فخفف تبعا لذلك عقوباتها أما املعيار الثاني الذي قام على أساس ه التمييز بني جرائم التزوير يف القانون املصري هو مقدار مس ؤولية املزور عن صيانة الثقة يف احملرر الذي غيرت فيه احلقيقة فكلما ازداد مقدار هذه الثقة أو مقدار هذه املس ؤولية ازدادت يف نظر املش رع خطورة اجلرمية اس تعان على مكافحتها بعقوبة أشد وعلى أساس هذا املعيار الثاني ميز يف احملررات الرسمية بني التزوير الذي يرتكبه املوظف املختص بتحريرها والتزوير الذي يرتكبه أحد الناس فخفف العقاب يف احلالة الثانية )19(. وفضال عن ذلك فقد عالج املشرع ضمن خطته يف جترمي التزوير جرمية استعمال احملررات املزورة وجعل لها استقالل عن جرمية التزوير. )18( مثال ذلك ما تنص عليه املادة 216 من قانون العقوبات املصري على أن «كل من تسمى يف تذكرة سفر أو تذكرة مرور بإسم غير اسمه احلقيقى أو كفل أحد يف استحصاله على الورقة املشتملة على اإلسم املذكور وهو يعلم ذلك يعاقب باحلبس مدة ال تزيد على سنتني. وتكون العقوبة السجن الذي ال تزيد مدته على خمس سنوات إذا ارتكبت أي منها تنفيذا لغرض ارهابى» )19( نص املشرع يف املادة 211 من القانون املصري الصادر بالقانون رقم 58 لسنة 1937 على أن «كل صاحب وظيفة عمومية ارتكب يف أثناء تأدية وظيفته تزويرا يف أحكام صادرة أو تقارير أو محاضر أو وثائق أو سجالت أو دفاتر أو غيرها من السندات واألوراق األميرية سواء كان ذلك بوضع إمضاءات أو أختام مزورة أو بتغيير احملررات أو األختام أو اإلمضاءات أو بزيادة كلمات أو بوضع أسماء أو صور أشخاص آخرين مزورة يعاقب بالسجن املشدد أو السجن «كما نصت املادة 212 من ذات القانون «كل شخص ليس من أرباب الوظائف العمومية ارتكب تزويرا مما هو مبني يف املادة السابقة يعاقب بالسجن املشدد أو بالسجن مدة أكثرها عشر سنني «234

235 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية 235 ون رى أن خطة املش رع املصري يف جترميه ألفع ال التزوير أدنى إلى الصواب إذ أن العلة من جترمي التزوير وهو حماية الثقة يف احملررات مبا يحقق استقرار املعامالت وكاف ة مظاه ر احلياة يف املجتمع إلعتماد الدولة واملواطنني يف ممارس تهم أنش طتهم عليها فضال عن كونها الوسيلة األساسية إلثبات احلقوق األمر الذي البد معه من حماية الثقة يف هذه احملررات ومن ثم كان تقسيم خطة التجرمي بالنظر إلى نوع احملرر بني محرر رس مي وآخر عريف مع بيان طرق التزوير على س بيل احلصر وكذلك على أساس شخص مرتكب التزوير يف احملررات الرسمية التي يفترض أن تتوافر فيها الثقة املطلق ة م ن قبل املواطنني أقرب إلى الصواب إذ أن ه من الصعوبة مبكان حصر كافة أشكال التزوير يف القانون ومن ثم يتعني بيان أركان جرمية التزوير وفقا ملعايير منضبطة مع تنوع العقوبات دون تخصيص ألش كال التزوير وهو األمر الذي لم يفعله املش رع الفلسطيني إذ أنه عرف التزوير من املادة 260 من قانون العقوبات وساوى بني عقوبة امل زور املس تعمل احملرر املزور يف املادة 261 ث م عالج التزوير املادي املرتكب من قبل املوظ ف الع ام مبين ا طرقه وكذا التزوير املعنوي يف امل ادة 263 ثم عرف املوظفيني العمومي ي ني ث م ب دأ بعد ذلك يجرم صورا معينة من جرائ م التزوير كأوراق التبليغ ثم أقحم جرمية إس اءة اس تعمال شهادة حسن األخالق ضمن نصوص التزوير دون مبرر ث م عال ج جرمية انتح ال الهوية والتزوير يف أوراق خاصة وه ي احملررات العرفية ثم التزوير يف الش يكات ومن ثم فنرى أن املش رع الفلس طيني كان أكثر ميال للتفصيل والتزيد ألش كال التزوير دون مقتضى ظاهر هذا من ناحية ومن ناحية أخرى جاءت صياغة املادة مضطربة إلفتقادها فلس فة التجرمي فهذه املادة وكما س لف القول جترم الشهادات املزورة وهو ما أطلق عليها القانون املصدقات الكاذبة وتلك الشهادة إما ان تكون محررا رسميا فيعاقب عليها بالعقوبة املقررة يف القانون لتزوير احملررات الرسمية وإما أن تكون محررا عرفيا تطبق عليها قواعد ما إصطلحه القانون الفلسطيني بالتزوير يف األوراق اخلاصة والسؤال ما هو احلاجة للنص على تلك اجلرمية ق د يرى البعض بأن خطورة اس تعمال تلك الش هادات بتقدميه ا إلى جهات معينة كالقضاء أو القوات املسلحة هو الداعي إلى ذلك والرد هنا أنه إذا كانت علة التجرمي

236 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية ه ي املس اس بثقة احمل ررات املقدمة إلى بعض اجلهات الس يادية يف الدولة فاملعيار البد وأن يكون موضوعيا أي أن يقوم املش رع بتش ديد العقاب على اس تعمال األوراق املزورة وتقدميها إلى بعض اجلهات بإعتباره ظرف مشدد للعقاب وقد يدافع البعض اآلخ ر ع ن تل ك املادة بأن الهدف منه ا هو حماية الثقة يف احمل ررات التي تصدر من أرباب الوظائف وبعض املهن واللذين قد تس ول لهم أنفس هم املتاجرة بأشغالهم والرد بأن تلك املادة أوجدت إزدواجا يف التشريع ووفرت حماية للمزور. فاملوظف العام إذا ما ارتكب تلك اجلرمية س وف يعاقب بعقوبة أخف من تلك التي كان س يعاقب عليها لو طبقت القواعد العامة بتزوير احملررات الرس مية وذلك تطبيقا للقاعدة األصولية بأن النص اخلاص يقيد العام. أما إذا قام ذوي املهن األخرى بإرتكاب تلك اجلرمية وطبقت عليهم القواعد العامة وه ي عقوب ة التزوير يف األوراق اخلاصة ل كان ذلك أجدى يف حتقيق الردع لهم إذ أن العقوبة املقررة بنص املادة محل البحث أخف من العقوبة املقررة للتزوير يف أوراق خاصة وفق ا للم ادة 271 من قانون العقوبات وهي احلبس من س نة إلى ثالث س نوات وليس احلبس من شهر إلى سنة كما هو احلال يف تزوير املصدقات الكاذبة. ول و أن اله دف من تلك امل ادة هو تخفيف العقاب على بعض صور التزوير لكان من األج در أن حت دد اجلرمي ة مبوضوعها أي احملرر محل التزوير وهنا تكون العلة من التخصيص هو تضاؤل الثقة يف احملرر دون حتديد أشخاص مرتكبوا اجلرمية أو اجلهات التي ستقدم اليها وذلك كما فعل املشرع املصري وفق ا ملا سبق بيانه. ومما س بق نخلص إلى أن املش رع الفلسطيني لم يكن بحاجة للنص على تلك املادة وأنها من قبيل التزيد والتفصيل الذي ال طائل من ورائه. رأينا يف قضاء النقض:- انته ي احلك م محل التعليق إلى قبول الطعن ونق ض احلكم الطعني وإعادة األوراق إلعم ال مقتض ى القانون يف ض وء ما مت بيانه ولنا على احلك م بعض املالحظات مع اتفاقنا مع النتيجة التي انتهي اليها بنقض احلكم الطعني: 236

237 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية أن احلكم محل التعليق لم يصف العيوب التي ارتآها يف احلكم الطعني باألوصاف القانوني ة وإمنا اكتفى بس رد أخطاء احلكم الطعني الت ي رآها مبررا لنقضه دون أن يوص ف تل ك األخطاء بأوصافها القانونية الس ليمة وهو ما ال يتالئم أو يتفق مع دور محكمة النقض بإعتبارها اجلهة املنوط بها العمل على تأكيد سيادة القانون عن»طريق ضمان حسن تطبيق احملاكم للقانون من أجل كفالة حتقيق سالمة معناه حتقيقا لوحدة القض اء وتأكيدا للمس اواة ب ي ني الناس أمام القانون والقض اء فمن املؤكد أن احملاكم قد تختلف فيما بينها يف تطبيق القانون مما يؤدي إلى تعدد معناه واختالف الناس يف تفس يره مما يؤثر يف االس تقرار القانوني ويزعزع س يادة القانون ومن هنا يأتي أهم )20( واجبات محكمة النقض يف إزالة هذا اللبس ومنع اإلختالف «237 ومن ثم يكون نطاق سلطة مراقبة محكمة النقض محاكمة احلكم - ان جاز التعبير- م ن الناحي ة القانونية وذلك بإش تراط وجود خطأ يف القانون ق د وقعت احملكمة فيه وفقا للمفهوم الواسع أي وجود مخالفة للقانون أو خطأ يف تطبيقه أو تأويله أو بطالن اإلجراءات اجلنائية وهي كلها أوجه الطعن بالنقض ومن ثم يتعني أن تكون عبارات محكمة النقض واضحة ال تزيد اللبس بل تضع املبادىء وفقا ملنهج محكم بوصف عيوب األحكام بأوصافها القانونية التي اعتبرها املش رع أس بابا لنقض األحكام وهو األمر ال ذي ل م يفعل ه احلكم محل التعليق فهو قد ع اب على احلكم الطعني أنه خلط بني اعالن البراءة وبني عدم إنطباق الوصف التجرميي وذلك بقوله «أن احلكم الطعني إذ قضى بإعالن براءة كل من الطاعنني من تهمة استعمال مصدقة كاذبة املجرمة بالفقرة األولى من املادة 266 من قانون العقوبات وإدانتهما بتهمة إستخدام سند مزور املعاقب عليه ا يف الفق رة الثالث ة من ذات املادة قد خلط بني اع ل الن البراءة وبني تعديل وصف التهمة من حيث مادة اإلسناد ذلك أن الفارق بني من حيث هذه املادة بني اعالن البراءة وب ي ني ع دم انطب اق الوصف اجلرمي«واكتفى احلكم محل التعليق بتلك اجلملة دون وصف العيب قانونا وأن يبني أن هذا العيب يسمى خطأ يف تطبيق القانون ألنه وكما سلف القول فإن دور محكمة النقض هو وضع املبادىء القانونية من خالل وصف عيوب )20( د/ أحمد فتحى سرور املرجع السابق ص 38

238 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية أحكام احملاكم لضمان حس ن تطبيق قواعد القانون فهي مطالبة بإعتبارها احملكمة العليا أن حتدد ما هو اخلطأ القانوني الذي ارتكبته محكمة املوضوع لكي ينقض حكمها وذلك وفقا ألحكام القانون. ومن ناحية أخرى فإن ما أس نده احلكم محل التعليق للحكم الطعني يف هذ العيب ليس صحيحا ذلك أن احلكم محل التعليق سرد مدونات احلكم الطعني ص 3 من أوراق احلكم وأثبت أنه نظرا لعدم وجود دليل يف األوراق على إصطناع الطاعنني للشهادة املزورة فقرر براءتهما من تلك التهمة وأسند إليهما اإلستعمال ألنهما من قاما بتقدمي املستند املزور للجهة الش اكية ومن ثم فإن ما أس نده احلكم محل التعليق للحكم الطعني من أنه غير التهمة من استعمال مصدقة كاذبة إلى استخدام مستند مزور ليس صحيحا قد يكون هذا األمر خطأ مادي إال أن هذا ليس مقبوال هو اآلخر من محكمة النقض. ون رى أن كل م ن احلكمني قد أخطأ حني قصر ن ص اإلتهام على الفقرة الثالثة من املادة 266 من قانون العقوبات وذلك ألن الفقرة األولى من تلك املادة هي التي حتدد أركان جرمية تزوير واستعمال املصدقات الكاذبة وعقوباتها والفقرة الثالثة اقتص رت على النص على ظ رف مخفف للعقاب وهو كون فاعل اجلرمية من آحاد الن اس ولي س من أرباب الوظائف واملهن التي نص عليها يف الفقرة األولى ومن ثم ف إن منه ج حتديد نصوص االته ام يقتضي أن تذكر النيابة يف قرار اإلتهام ويذكر احلكم يف مدوناته مواد اإلتهام والتي حتدد أركان اجلرمية املسندة للمتهم وعقوباتها ال أن تذكر الفقرة اخلاصة بالظرف املشدد أو املخفف الواجب تطبيقه على املتهم وه و م ا ن رى معه أن احلك م محل التعليق قد وقع يف ذات اخلط أ الذي وقع فيه احلكم الطعني. كما أن احلكم محل التعليق لم يصف العيب الثاني الذي ارتآه يف احلكم الطعني وهو ع دم قيام احملكمة بندب خبير لفحص املس تند مح ل الدعوى وذلك للوقوف عما إذا كان هذا املستند مزور من عدمه و اكتفى يف التدليل على ثبوت تزوير املستند بشهادة من نسب إليه وهو اخلبير عبد املعطي أبو عمر و الذي شهد أنه لم يقم بكتابة املستند محل التداعي أو التوقيع عليه. 238

239 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية واحلك م محل التعليق س رد هذا العيب دون وصفه قانون ا واكتفى بقوله «ان انكار اخلط والتوقيع شىء وادعاء التزوير شىء آخر «وهو أمر كما سبق ال يجوز ألن هذا العيب إما أن يكون مخالفة للقانون وذلك إذا كان هناك إلتزام قانوني على عاتق احملكمة بندب خبير يف مثل هذه األحوال او أن يكون هناك فسادا يف اإلستدالل أو قصورا يف التسبيب إذ أنه ليس كافيا إلثبات جرمية استعمال محرر مزور يف حق الطاعنني شهادة من نس ب اليه املس تند محل التزوير س يما وان احلكم الطعني قعد عن إثبات توافر القص د اجلنائ ي لدى الطاعنني وهو أمر غير مقبول م ن الناحية املوضوعية ويخضع لرقابة محكمة النقض يف مراقبة مدى كفاية األدلة إثباتا أو نفيا. وق د قض ت محكمة النقض يف ذل ك «أنه ال يجوز اإلس تناد يف إدانة الطاعن عن جرمي ة خيان ة اإلئتمان يف اإلمضاء املس لمة له على بياض بن اء على عجزه عن اثبات صحة بيانات سند الدين الذي كتب على الورقة املوقعة على بياض إذا كان يتعني على املجن ي علي ه إثبات ملئها بخ ل الف املتفق عليه آلن املتهم ال يكل ف بإثبات براءته طبقا )21( ألصل البراءة «وقد إنتقد احلكم محل التعليق احلكم الطعني يف كونه جاء قاصرا يفتقد منهج بناء األح كام وذل ك وفقا ملاورد بصحيفت ه الرابعه واالخيره ونرى أن ما عاب عليه احلكم مح ل التعلي ق ق د وقع فيه ذلك أنه ه و اآلخر فقد عازه املنهج املنضب ط لبناء أحكام محكمة النقض وبيان ذلك : 1. ما س لف اإلش ارة اليه من عدم قيامه بوصف عيوب احلكم الطعني باألوصاف القانونية السليمة إعماال لدور محكمة النقض يف وضع املبادىء القانونية لضمان حسن تطبيق القانون من قبل احملاكم أن احلك م الطع ي ني ج اء قاصرا قصورا بينا يف التس بيب معتورا بفس اد يف االستدالل وهو األمر الذي ميس شكل احلكم قبل مضمونه فكان يكفي احلكم محل التعليق بحث تلك العيوب الشكلية دون التطرق للعيوب املوضوعية املتعلقة باخلطأ يف تطبيق القانون بصوره الثالث فاملستقر عليه وفقا ألحكام محكمة )20( نقض 1987/2/15 مجموعة األحكام س 38 رقم 40 ص 287

240 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية النقض يف العديد من الدول أن محكمة النقض تبحث األوجه املتعلقة بتسبيب األحكام قبل تناول العيوب املوضوعية التي ترد يف احلكم وذلك ألنه إذا شاب احلكم محل النقض عوار يف تس بيبه فإن ذلك يؤدي إلى عجز محكمة النقض عن أداء وظيفتها يف مراقبة حسن تطبيق القانون ومن ثم كان يتعني على احلكم محل التعليق أن يتناول بالبحث والتأصيل القصور البني يف التسبيب الذي وقع في ه احلك م الطعني إذ أنه لم يبني أركان اجلرميه املس ندة للطاعنني ولم يدلل ويسبب كيف ثبت للمحكمة توافر أركانها يف حق املتهمني ولم يبني ماهي االدلة التي توافرت يف الدعوى وإطمئن اليها يف تكوين عقيدته للقضاء بإدانة الطاعنني واكتفى احلكم الطعني بعبارة«ثبت للمحكمة أن املستأنف ضدهما قد استخدما املستند الثابت تزويره«وكأن تسبيب االحكام قد شرع ليعلم من حكم ملاذا حكم مما يجعل تلك الضمانه لغو وعبث فتس بيب االحكام ش رع ليعلم من له حق الرقابة على االحكام س يما محكم ة النقض ملاذا حكم على وجه معني وماهي مسوغات احلكم فاحلكم الطعني قارب ان يخلو من تسبيب مفصل األمر الذي تعجز معه محكمة النقض عن اداء دورها كل ذلك فضال عن الفس اد البني يف اإلس تدالل الذي متثل يف وصول احلكم إلى اثبات تزوير املس تند محل التداعي من شهادة من نسب إليه دون احالة املستند خلبير لفحصة ومضاهاة خطوطه مع خطوط من نسب اليه وكذا الطاعنني للوقوف على احلقيقة ومن ثم فإن النتيجة التي خلص إليها احلكم الطعني ال تتفق مع املقدمه التي استند إليها وهو مايعد فسادا يف اإلستدالل. ومما سبق فإنه كان يتعني على احلكم محل التعليق أن تكون عباراته واضحة حاسمة يف أسباب نقضه للحكم الطعني واضع ا ضمانة تسبيب األحكام نصب عينه يف سرده ألسباب نقضه للحكم الطعني والتي أهدرها مؤسس ا بذلك املبادىء التي يتعني على احملاكم اتباعها استيفاء إلستيجاب تسبيب األحكام الذي فرضه القانون ال أن يكتفي بسرد بعض من عيوب احلكم الطعني دون وصفها وأن يذكر يف نهاية احلكم يف عبارة قصيرة أن احلكم الطعني قد أغفل منهج بناء األحكام وضوابط تسبيبها. 240

241 حكم رقم 2012/45 نقض جزاء موضوعه جريمة القتل القصد

242 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية 2012/45 السلطة الوطنية الفلسطينية السلطة القضائية محكمة النقض»احلكم«الصادر عن محكمة النقض املنعقدة يف رام اهلل املأذونة باجراء احملاكمة واصداره باسم الشعب العربي الفلسطيني. الهيئة احلاكمة : برئاس ة القاضي السيد محمد شحادة سدر. وعضوية القضاة السادة: عماد سليم اميان ناصر الدين د.عثمان التكروري محمد سامح الدويك الطاعن : غامن رياض رباح جغبة / عني يبرود وكيل ه احملامي االس تاذ ناصر محمد الرفاع ي / البيرة بالقرب من منتزه بلدية البيرة املطعون ضده : احلق العام ميثله النائب العام االجراءات تق دم الطاع ن بواس طة وكيله به ذا الطع ن بتاري خ 2012/2/27 لنقض احلكم الصادر عن محكمة استئناف رام اهلل يف الطعن اجلزائي رقم 2010/ بتاريخ 2012/1/29 واملتضمن رد االستئنافني موضوعا وتأييد احلكم املستأنف. وتلخصت اسباب الطعن مبا يلي : 1. القرار الطعني صدر من هيئة لم تستمع الى املرافعات 2. اخطأت احملكمة بعدم معاجلة جميع اسباب االستئناف الثاني اخطأت احملكمة يف التكييف القانوني للوقائع التي قنعت بها 4. اخطات احملكمة يف نفي حالة الدفاع املشروع

243 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية وطلب وكيل الطاعن قبول الطعن شكال ونقض احلكم املطعون فيه موضوعا. تقدمت النيابة العامه مبطالعة خطية طلبت من خاللها رد الطعن شكال و/او موضوعا وتأييد القرار املطعون فيه. احملكمة بع د التدقي ق واملداولة قانونا جند ان الطعن مس توف الوضاعه القانونية لذا نقرر قبوله شكال. كذلك جند ان االوراق تشير الى ان النيابة العامه اسندت للمتهمني : 1. غامن رياض رباح جغمة 2. زاهي رياض رباح جغمة أ. جرم القتل املعاقب عليه بنص املادة 328 من قانون العقوبات ب. التدخل يف القتل املعاقب عليه بنص املادة 328 بداللة املادة 2/80 /ج من القانون ذاته. وباالستناد الى الوقائع التالية : 243 )انه وبتاريخ 2005/11/22 ولدى وصول املغدور الى بوابة منزله يف قرية عني يبرود برفقة زوجته وابنه قام املتهمان بالصراخ عليه وش تمه طالبني منه النزول من س يارته فق ام املغدور بفتح باب س يارته للن زول منها وعندها باغته املته م الثاني بضربة على اس فل بطنه بواس طة قدمه فانحنى املغدور متأثرا بالضربة فاس تغل املتهم االول ذلك وبادر بضرب املغدور على راس ه بضربة قوية مستخدما ماسورة حديدية كانت بحوزته ويحملها بيده اليمنى وعلى الفور س قط املغدور ارضا والدماء تس يل منه بغزارة والذا بالفرار ونقل املغدور الى املستش فى حيث تويف فيها بعد مكوثه يومني يف وحدة العناية خلطورة االصابة التي تعرض لها(. ج رى احال ة االوراق ال ى محكم ة بداي ة رام اهلل التي باش رت النظ ر فيها وبعد

244 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية استكمال اجراءات احملاكمة اصدرت حكمها يف الدعوى اجلنائية رقم 2006/41 بتاريخ 2010/10/21 املتضم ن ادان ة املتهم االول غامن رياض رباح جغمة بتهمة القتل القصد خالفا الحكام املادة 326 )حسب الوصف املعدل( واعالن براءة املتهم الثاني عن اجلرم املنس وب اليه وعطفا على قرار االدانة وضع املدان غامن رياض رباح جغمة باالش غال الش اقة ملدة خمس ة عشر عاما محسوبة له مدة توقيفه عمال باملادة 1/274 من قانون العقوبات ورد االدعاء باحلق املدني. ل دى طع ن املتهم غامن يف هذا احلكم اس تئنافا طبقا الس تئنافه رقم 2010/387 وكذل ك طع ن النيابة العام ه فيه طبقا الس تئنافها رقم 2010/403 وبعد اس تكمال اج راءات احملاكمة اصدرت محكمة اس تئناف رام اهلل حكمه ا رقم 2010/ بتاريخ 2012/1/29 املتضمن رد االستئنافني وتأييد احلكم املستأنف. ل م يل ق احلكم املذكور قبوال لدى املتهم غ امن فطعن فيه لدى محكمة النقض طبقا لالسباب املذكورة يف الالئحة املقدمة من وكيله يف 2012/2/27. وعن السبب االول وحاصله تخطئة هيئة احملكمة التي اصدرت احلكم املطعون فيه بعدم اس تماعها ملرافعات الطرفني الش تراك القاضي الس يد طالب البزور الول مرة بجلسة صدور القرار الطعني. ويف ذلك جند ان القاضي املذكور كان قد اشترك يف نظر الدعوى يف اجللسة املؤرخة يف 2012/1/29 والتي كانت محددة من الس ابق الغراض التدقيق واعطاء القرار وملا كان ذلك وكانت الهيئة اجلديدة التي اشترك فيها القاضي املذكور قد سارت بالدعوى من النقطة التي وصلت اليها الهيئة السابقة وجرى تكرار االقوال واملرافعات السابقة من قبل الوكيلني وحيث ان مثل هذا التكرار املثبت يف احملضر ينبئ بأن القاضي املذكور قد استمع الى املرافعات مع باقي قضاة الهيئة االمر الذي يجعل من هذا السبب مخالف 244 للواقع والقانون ويتعني رده. وع ن الس بب الثان ي وحاصلة النعي عل ى محكمة االس تئناف خطأها يف عدم معاجلة جميع اسباب االستئناف الثاني 2010/387 سواء التي جاءت يف الالئحة او

245 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية يف املرافعة ويف ذلك جند ان محكمة االس تئناف عندما عاجلت الطعن االس تئنايف املق دم من املتهم غ امن رقم 2010/387 عمدت الى الوقوف على الواقعة الثابته يف الدع وى م ن خالل البينات املقدمة واتفقت مع محكم ة اول درجة يف التكييف وما صاحب ذلك من تعديل لوصف الفعل من جناية القتل العمد خالفا للمادة 328 من قانون العقوبات الى جناية القصد خالفا الحكام املادة 326 من القانون ذاته وانزلت حكمها القانوني على الفعل بوصفه املعدل طبقا للعقيدة التي اس تقرت يف وجدانها وقنعت فيها وحيث ان محكمة االستئناف غير ملزمة بتتبع اسباب الطعن بالتفصيل س واء ورد بالالئح ة او املرافع ة وامنا يكفي ان تقيم حكمها على حيثيات واس باب تؤدي اليه وهذا ما استقر عليه الفقه وذهب اليه االجتهاد القضائي وعليه يكون ما جاء يف هذا السبب غير وارد ويتعني رده. وعن الس بب الثالث الذي حاصله تخطئة محكمة االس تئناف فيما توصلت اليه من تكييف للوصف اجلنائي ويف ذلك جند ان محكمة االستئناف وبوصفها محكمة متل ك صالحية وزن وتقدير البين ات توصلت من خالل الفعل الذي ارتكبه الطاعن )املتهم( املتمثل يف اقدامه على ضرب املغدور بواسطة ماسورة حديد على راسه وما صاحب ذلك من كس ور يف اجلمجمة وبالتالي الوفاه طبقا للتقرير الطبي القضائي ن/ 13 ال ذي رب ط ب ي ني الفعل والنتيجة ال ى ان عناصر القتل اصبح ت متوافرة يف الواقعة املذكورة لعله ان القصد االحتمالي املتمثل يف ان اجلرمية تعد مقصودة وان جت اوزت النتيجة اجلرمية الناش ئة عن الفعل ال ذي قصده اذا توقع حصولها فقبل باملخاطرة فالقصد غدا متوافرا. 245 وحيث ان هذا الذي توصلت اليه محكمة االستئناف امنا كان مستخلصا استخالصا سائغا وسليما وله ما يبرره من الواقع املعزز بالبينة القانونية املتمثلة يف اقوال شهود النياب ة والتقري ر الطب ي واعتراف املتهم ام ام النيابة وحيث ال يوج د مبرر لتدخل محكم ة النق ض فيما قنعت فيه محكمة املوضوع س يما وانه ا اخذت بعني االعتبار طبيعة االداة املستعملة ومكان االصابة وطبيعتها وعليه يكون ما جاء يف هذا السبب غير وارد ويتعني رده.

246 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية وعن الس بب الرابع وحاصله النعي على محكمة االس تئناف خطأها يف اعتبار عدم توافر عناصر الدفاع الش رعي بجانب الطاعن ويف ذلك جند ان محكمة االس تئناف توصل ت ال ى ان البينة لم تثبت ان املتهم كان يف حالة دفاع ش رعي طبقا الحكام املادة 341 من قانون العقوبات التي تشترط ان يقع الدفع حال وقوع االعتداء غير احملق واال يك ون يف اس تطاعة املعتدى علي ه التخلص من االعتداء اال بالقت ل او اجلرح او الفعل املؤثر وحيث ان هذا الذي توصلت اليه محكمة االس تئناف واقع يف محله ونقرها عليه لعل ه ان املته م )الطاعن( امام ه الفرصة للتخلص من التعدي املزع وم عليه اال انه لم يفعل واقدم على ضرب املجني عليه باملاس ورة وعليه يكون ما جاء يف هذا الس بب غير وارد ويتعني رده. ولكل ما تقدم تقرر محكمة النقض رد الطعن املاثل وتأييد احلكم املطعون فيه. حكما صدر تدقيقا باسم الشعب العربي الفلسطيني بتاريخ 2012/6/24 الكاتب الرئيس 246

247 تعليق على قرار محكمة النقض رقم 2012/45 القاضي الدكتور: عوض عبد البخيت أبو جراد رئيس محكمة اجلنايات الكبرى اململكة األردنية الهاشمية/االردن

248 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية ابتداء اسمحوا لي أن أعرب عن عظيم شكري وجزيل عرفاني باختياري للتعليق على قرار محكمة النقض للسلطة الوطنية الفلسطينية )2012/45(. مبدي ا تقديري لقضاء الس لطة الوطنية الفلس طينية على م ا عرف عنه كل نزاهة وحيدة يف سبيل حتقيق مبتغى رسالتنا القضائية يف إحقاق احلق ون صرة املظلوم فلكم مني كل االحترام واهلل اسأل ان يسدد على العدل خطاكم. يتب ي ني ل ي م ن امعان النظر يف قرار محكمة النقض مح ل التعليق ان النيابة العامة كانت قد أسندت للمتهمني: 1. غامن رياض رباح جمعة. 2. زاهي رياض رباح جمعة. تهمة : 1. جناية القتل املعاقب عليها بنص املادة 328 من قانون العقوبات. 2. جناية التدخل يف القتل املعاقب عليه نص املادة 328 بداللة املادة 2/80 /ج من القانون ذاته. الوقائع : تتلخص وقائع الدعوى موضوع قرار النقض املش ار اليه وكما وردت باس ناد النيابة العام ة»أن ه بتاريخ 2005/11/22 ولدى وصول املغ دور إلى بوابة منزله يف قرية عني يب رود برفق ة زوجته وابنه ق ام املتهمان بالصراخ عليه وش تمه طالبني منه النزول من س يارته فقام املغدور بفتح باب س يارته للنزول منها وعندها باغته املتهم الثاني بضربه على أس فل بطنه بواس طة قدمه فانحنى املغدور متأثرا بالضربه فاس تغل املتهم األول ذلك وبادر بضرب املغدور على رأس ه بضربه قوية مس تخدما ماس ورة حديدية كانت بحوزته ويحملها بيده اليمنى وعلى الفور سقط املغدور أرضا والدماء تسيل منه بغزارة والذا املتهمان بالفرار ون قل املغدور إلى املستشفى حيث تويف فيها بعد مكوثه يومني يف وحدة العناية خلطورة اإلصابة التي تعرض لها«. 248

249 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية ج رت إحال ة األوراق عل ى محكم ة بداية رام اهلل التي باش رت النظ ر فيها وبعد استكمال اجراءات احملاكمة أصدرت حكمها يف الدعوى اجلنائية رقم 2006/41 بتاريخ 2010/10/21 املتضمن : 1. ادان ة املته م األول غامن رياض رباح جمعة بتهمة القت ل القصد خالفا الحكام املادة 326 )حسب الوصف املعدل(. 2. اعالن براءة املتهم الثاني عن اجلرم املنسوب اليه. وعطفا على قرار اإلدانة وضع املتهم غامن رياض جمعة باالشغال الشاقة ملدة خمسة عشر عاما محسوبة مدة التوقيف ورد االدعاء باحلق الشخصي. ل م يرت ض املته م غامن يف ه ذا احلكم فطع ن به اس تئنافا طبقا الس تئنافه رقم 2010/387 وكذل ك طعنت النيابة العامة فيه طبقا الس تئنافها رقم 2010/403 وبعد اس تكمال اج راءات احملاكم ة أصدرت محكم ة اس تئناف رام اهلل حكمها رقم /403 بتاريخ 2012/1/29 املتضمن رد االستئنافني وتأييد احلكم املستأنف. لم يرتض املتهم غامن بهذا احلكم ولم يلق لديه قبوال فطعن به لدى محكمة النقض تأسيس ا على األس باب ال واردة يف الالئحة املقدمة من وكيل ه يف تاريخ 2012/2/27 وباش رت محكم ة النقض الفلس طينية النظ ر يف الطعن املقدم من املته م غامن وبعد استكمال االجراءات خلصت بقرارها رقم 2012/45 تاريخ 2012/6/24 الى رد الطعن وتأييد احلكم املطعون فيه بعد مناقشتها ألسباب الطعن وردها. وانني إذ أتشرف بالتلعيق على قرار محكمة النقض املشار اليه والتي ابدا ال تنتقص من جهد محكمة النقض الفلس طينية والتي أكن لها كل االحترام والتقدير اذ ال تعدو مالحظتي أكثر من اجتهاد شخصي قابله للمناقشة واحلوار فإن أصبت اسأل اهلل جزاء األجرين وأن اخطأت فما أنا إال بشر والكمال هلل وعسى اهلل ان مينحني أجر االجتهاد. وعن أس باب الطعن وما خلصت اليه محكمة النقض فإني أ بدي املالحظات التالية 249 بكل تواضع: - أوال : بالنسبة للسبب األول: ومؤداه النعي على القرار الطعني أنه صدر من هيئة لم تستمع إلى املرافعات.

250 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية وقد خلصت محكمة النقض إبان مناقشتها لهذا السبب برده تأسيسا على أن القاضي الس يد طالب البزور اش ترك يف نظر الدعوى يف اجللسة املؤرخة يف 2012/1/29 والتي كانت محددة من الس ابق ألغراض التدقيق وإعطاء القرار وملا كانت الهيئة اجلديدة التي اش ترك فيها القاضي املذكور قد س ارت بالدعوى من النقطة التي وصلت اليها الهيئة السابقة وجرى تكرار األقوال واملرافعات السابقة من قبل الوكيلني وحي ث أن مث ل ه ذا التكرار املثبت يف احملضر ينبيء بأن القاضي قد اس تمع إلى املرافعات مع باقي قضاة الهيئة. وال ذي أجده أن اش تراك العضو اجلديد القاضي الس يد طال ب البزور ألول مرة بجلس ة ص دور القرار الطعني ال يخلو من احتمال ي ني ال ثالث لهما فإما أوهلما أن يك ون القاضي الس يد طالب الب زور قد وقع مع الهيئة على ق رار احلكم الطعني فإن ذكر عبارة ( تليت االجراءات الس ابقة( وان كانت تفيد أن القاضي املذكور قد استمع الى املرافعات مع باقي قضاة الهيئة اال ان ذلك ال يغني بأي حال من األحوال عن رفع اجللسة للمداولة استنادا ملنطوق املادة 272 من قانون االجراءات اجلنائية الفلس طيني والت ي ن ص منطوقها»بعد اختتام احملاكمة تختل ي احملكمة يف غرفة املداول ة وتدق ق فيما طرح امامها من بينات وادعاءات وتصدر حكمها باالجماع أو األغلبي ة«يقابله ا املادة 236 من قانون اص ول احملاكمات اجلزائية األردني رقم 6 لسنة 1961 وتعديالته. واي ه ذل ك ان توقي ع احلكم من هيئة خ ل الف الهيئة التي دقق ت احلكم واختتمت احملاكم ة يش كل مخالفة الح كام املادة 272 آنفة الذكر لتعلقه ا بالنظام العام وال يجوز مخالفتها حتت طائلة البطالن. ولعدم ارفاق صورة محضر جلسة ختام احملاكمة املؤرخة يف 2012/1/29 مما يتعذر معه علي اجلزم بأن الهيئة املطعون يف قرارها قد رفعت اجللسة للمداولة اال انني أجد من إمعان النظر يف قرار الطعن رقم 2012/45 ما يوحي أن القاضي الس يد طالب البزور قد اش ترك مع باقي الهيئة بالتوقيع على القرار الطعني األمر الذي أج د معه أنه كان يتوجب عل ى محكمة النقض مع االحترام والتقدير نقض القرار 250

251 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية الطع ي ني للعلة التي ذكرتها وعل ى ذلك تواتر اجتهاد محكمة التمييز االردنية على نحو ما ورد بقرارها رقم 2003/471 )هيئة خماس ية( تاريخ 2013/5/26 والذي ج اء في ه (... وقبل البحث يف اس باب التمييز ولدى رجوع محكمتنا الى جلس ة 2003/3/31 والت ي ختم ت احملاكمة بها بع د ان مت التدقيق ومن ثم صدر احلكم املمي ز, جن د ان الهيئة احلاكم ة كانت مؤلفة من القاضي املترئس فهد املش اقبة وعضوية القاضيني تغريد حكمت ومحمد تيسير طبيشات. أال أنا محكمتنا جتد ان احلكم املميز الصادر يف ذات اجللس ة مت توقيعه من قبل الهيئة احلاكمة الرئيس فهد املش اقبة والعضويني الدكتور نايف السمارات ومحمد تيسير طبيشات. وحيث ان توقيع احلكم من هيئة خالف الهيئة التي دققت احلكم واختتمت احملاكمة يشكل مخالفة الحكام املادتني 1/236 و 2/237 من قانون اصول احملاكمات اجلزائية اللتني تتعلقان بالنظام العام وال يجوز مخالفتهما ممايتوجب معه نقض القرار املميز قبل الرد على أس باب التمييز( وكذلك انظر قرار محكمة التمييز رقم 995/254 تاريخ 995/6/26 والذي اجازت اشتراك عضو جديد بشرط املداولة. - أما االحتمال الثاني: ان يكون القاضي الس يد طال ب البزور لم يوقع على القرار الطعني وامنا كان ذلك القرار موقعا من الهيئة السابقة فعندئذ ال حرج على الهيئة اجلدي دة م ن تالوة القرار املوقع من الهيئة الس ابقة ويش ترط يف ذلك عدم تالوة اإلجراءات السابقة ومجرد تالوتها كفيله بنقض القرار الطعني. 251 وال يخفى أن أيا من االحتمالني يوجب نقض احلكم الطعني فإن كان القاضي السيد طالب البزور قد وقع على القرار الطعني فإن تالوة اإلجراءات السابقة ال تغني كما ذكرنا عن رفع اجللسة للمداولة سندا للمادة آنفة الذكر وكذلك إن كان القاضي املذكور لم يوقع على القرار الطعني فإن دور الهيئة يف جلسة احلكم يقتصر على تالوة القرار املوقع من الهيئة السابقة دون ذكر عبارة»تليت اإلجراءات واألقوال الس ابقة وبخالف ذلك األمر يوجب نقض القرار الطعني ألن الهيئة اجلديدة تكون قد دققت قرار ليس صادر عن أحد أعضائها.

252 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية واحملض ر اخلتام ي الصحيح يف مثل هذا الفرض ( ختمت احملاكمة. تلي من قبل هيئتنا القرار املوقع من الهيئة السابقة برئاسة القاضي السيد محمد سدر وعضوية القضاة السادة عماد سليم اميان ناصر د. عثمان التكروري محمد الدويك وطالب البزور( مع مالحظة ترتيب الدرجة. ودون ذكر لعبارة تليت اإلجراءات الس ابقة أو عبارة مت التدقيق. وع ن باقي أس باب الطعن فإنني أج د اذا ما خلصنا إلى نقض احلكم الطعني بناء على السبب األول فإن ذلك يغني الرد على باقي األسباب ومع ذلك فإنني من منطلق العصف الذهني والتزود العلمي فإنني أ بدي بعض املالحظات على باقي األس باب األخرى. بالنسبة للسبب الثاني: ومؤداه النعي على محكمة االستئناف خطأها يف عدم معاجلة أسباب األستئناف الثاني 2010/387 سواء تلك التي جاءت يف الالئحة أو املرافعة. ولئ ن كن ت أتفق م ع محكمة النقض من حي ث النتيجة برد هذا الس بب ذلك ان محكمة االس تئناف غير ملزمة بتتبع أس باب الطعن بالتفصيل س واء ما ورد منها بالالئحة أو املرافعة وغاية ما يف األمر أن تقيم حكمها على حيثيات وأسباب تؤدي إليه إال أنني أجد أنه كان يلزم تبني الواقعة اجلرمية من قبل محكمة النقض ومن ث م ان زال القانون على تلك الواقعة املعروضة عليها اذ انه من األنس ب اال تكتفي محكمة النقض بالركون إلى الواقعة التي خلصت اليها محكمة االس تئناف اذ كان من األنس ب أن تس تخلص الواقعة الثابتة من أوراق الدعوى والبينات املقدمة فيها فمتى كانت هذه البينات تؤدي الواقعة التي اس تنبطتها وان تورد التطبيق القانوني الس ليم عل ى الواقع ة املعروضة عليه ا فإن وجدت ذلك مطابق ا ملا خلصت اليه محكمة االستئناف أيدتها فيما خلصت اليه. - وعن السبب الثالث من أس باب الطعن ومف اده تخطئة محكمة االس تئناف فيما توصلت اليه من تكييف قانوني للوصف اجلنائي واملتمثل بتعديل وصف التهمة من جناية القتل املعاقب عليها مبقتضى املادة 328 من قانون العقوبات إلى جناية القتل القص د طبق ا الحكام املادة 326 من ذات القانون. وان كنت ال أجحد على محكمة 252

253 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية النقض املوقرة يف النتيجة التي خلصت اليها برد هذا السبب تأسيسا على الوقائع الثابتة يف هذه الدعوى واملتمثلة بإقدام الطاعن على ضرب املغدور بواسطة ماسورة حدي د على رأس ه وما صاحب ذلك من كس ور يف اجلمجم ة وبالتالي الوفاة طبقا للتقرير الطبي ن/ 3 الذي ربط النشاط اجلرمي بالنتيجة برابط العلة باملعلول. ودل ت الوقائ ع الثابتة باألدلة املؤدية أليها الى انصاف نية الطاعن لقتل املغدور, االمر الذي يجعل التكييف القانوني للنشاط الذي قارفه املتهم )الطاعن ) يشكل كافة اركان وعناصر جناية القتل املقصود طبقا ألحكام املادة 326 من قانون العقوبات الفلسطيني. اال أنني مع االحترام والتقدير اختلف مع محكمة النقض املوقرة يف وصفها للقصد اجلرمي لدى الطعان بأنه قصد احتمالي. والذي اراه بتواضع أن صورة القصد اجلرمي لدى الطاعن هي صورة القصد املباشر ذل ك أن ه اذا كان ت اإلرادة تتجه إلى احداث النتيجة اجلرمية مباش رة منذ البداية أو تتجه إلى الوقائع التي ترتبط على نحو الزم بهذا الغرض ويتوقعها اجلاني كأثر حتمي والزم فان االرادة تأخذ صورة القصد املباشر يف حني ان االرادة يف القصد االحتمالي تتخذ صورة القبول يف النتيجة ويتوقعها اجلاني كأثر محتمل احلدوث لفعله. فاملدلول الصحيح لفكرة القصد االحتمالي الذي استقر عليه الفكر اجلنائي احلديث تلك الفكرة التي تقوم على عنصري التوقع غير اجلازم للنتيجة االجرامية من جانب اجلاني وقبوله لهذه النتيجة. )لطفا انظر د. ابو املجد علي عيسى»القصد اجلنائي االحتمالي دراسة حتليليه تأصيليه مقارنة«ط ه م دار النهضة العربية صفحة 585«. 253 وهذا ما أخذ به املشرع اجلزائي األردني والفلسطيني يف قانون العقوبات باعتناقه مدل ول القص د االحتمالي»تعد اجلرمية مقصودة وأن جت اوزت النتيجة اجلرمية الناشئة عن الفعل قصد الفاعل اذا كان توقع حصولها فقبل املخاطرة«. وعلى ذلك انعقد اجماع الفقه اجلنائي بتحديد مدلول القصد االحتمالي على نحو متى كانت النتيجة اجلرمية التي آل إليها حال املجني عليه هي نتيجة محتمله للفعل

254 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية الذي قصد اجلاني ارتكابه متى توقعها وقبل املخاطرة ش ريطة أال تكون النتيجة حتمية وإال ظهر القصد بصورة املباشر. )لطفا أنظر د. محمد كامل مرس ي»ش رح قانون العقوبات«صفحة وكذلك االستاذ احمد صفوت»شرح قانون العقوبات ص وعلى ذلك انعقد اجماع الفقه اجلنائي على اعتناق معيار للتفرقه ما بني القصد االحتمالي والقصد املباشر مؤداه أنه ولئن كان القصد االحتمالي والقصد املباشر نوعان من القصد اجلنائي يف صورته العامة وهما يشتركان يف ذات العناصر التي تقوم عليها فكرة القصد اجلنائ ي ذاته ا وهما العلم واالرادة والعلم يف كل منهما علم حقيقي بعناصر اجلرمية التي تتطلب القواعد العامة يف القصد اجلنائي االحاطة بها. ولكن االختالف بينهما يتضح يف الصورة التي يرسمها اجلاني يف ذهنه لهذه العناصر عند علمه بها فإن تصورها متحققة او يف سبيل التحقق وكان هذا التصور يقينا ال يرد فيه ش ك الى ذهنه وكان نتيجة حتمية والزمة لنش اطه عد القصد وال ريب مباشرا أما إذا كان توافر هذه العناصر محل شك أو ظنيه وكان اجلاني غير متأكدا من انها متحققة أو يف سبيلها للتحقق كان قصده احتمالي. ومجمل القول اذا اقترف اجلاني نشاطه اخلاضع لنص التجرمي ومتوقعا نتيجة على أنها أمر حتمي ال بد حادث كأثر لفعله كان قصده بالنسبة لها مباشرا. )لطف ا انظ ر د. محمود جنيب حس ني»النظرية العامة للقصد اجلرمي صفحة 223 وكذلك د. أبو املجد علي عيسى املرجع السابق صفحة (. وعليه فاملناط بالتفرقه ما بني القصد االحتمالي والقصد املباشر أن النتيجة اجلرمية املتوقعة يف ذهن اجلاني ان كانت نتيجة محتمله الوقوع وتوقعها وقبل املخاطره بها كن ا بص دد قصد احتمالي يف حني اذا كانت النتيجة اجلرمية حتميه والزمه لفعله وتصورها اجلاني متحققة او يف سبيل التحقق عن القصد مباشرا. 254 ومن استعراض وقائع الدعوى على ما هو ثابت من القرار الطعني ميكن االستنباط م ن تواف ر القصد املباش ر لدى اجلان ي على نحو ما هو ثابت م ن اقدام الطاعن

255 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية على ضرب املغدور بواس طة ماس ورة حديد على رأس ه وما صاحب ذلك كسور يف اجلمجمة وبالتالي الوفاة طبقا للتقرير الطبي س يما وان الفاعل قد اس تخدم اداة جلرميته متثلت مباسورة حديدية وهي بطبيعتها قاتلة بحسب استخدامها وبالنظر مكان االصابة مبقتل وطبيعتها القاتلة كان ذلك يجيز عقال ومنطقا القول ان اجلاني كان متصورا حتمية هذه النتيجة اجلرمية»الوفاة«او يف اقل الفروض على س بيل التحقق. - أما عن السبب الرابع واملتمثل بتخطئة محكمة االس تنئناف برد الدفع املثار حول الدف اع الش رعي انني اتف ق مع ما خلصت اليه محكمة النق ض من حيث النتيجة والتعلي ل ذل ك ان الثابت م ن وقائع الدعوى أن املتهم»الطاع ن كان امامه مجال للتخلص من التعدي املزعوم عليه أما أنه لم يفعل وبادر الى ضرب املغدور باملاسورة فان ذلك سيتبع بالضرورة الى انعدام شروط الدفاع الشرعي املبحوث عنها باملادة 341 من قانون العقوبات. اخلالصة : مع االحترام والتقدير فانني ال اتفق مع محكمة النقض بالنتيجة التي خلصت إليها بتأييد احلكم الطعني حيث أرى أنه استنادا للسبب األول من أسباب الطعن نقض القرار الطعني للسند السابق الذكر اما عن السببني الثاني والثالث وان كنت اتفق مع محكمة النقض بالنتيجة برد هذين السببني إال انني اختلف مع االحترام بالتعليل. ام ا بص دد الس بب الرابع فاني اتفق م ع محكمة النقض بنتيجة رد هذا الس بب وتعليله مع التأكيد على انه األخذ بالسبب األول كافيا لنقض احلكم و يغني عن البحث بباقي أسباب الطعن. 255 مقدما االحترام والتقدير

256 تعليق على الحكم الصادر عن محكمة النقض في الطعن الجزائي رقم 45 لسنة 2012 الدكتور عماد الفقي مصر

257 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية يخلص وجيز واقعات الدعوى الصادر بشأنها احلكم محل التعليق يف أن النيابة العامة قد أسندت ملتهمني ارتكاب جرمية القتل املعاقب عليها يف املادة 328 من قانون العقوبات والتدخل يف القتل املعاقب عليه يف املادة 328 بداللة املادة 2/80/ ج من ذات القانون. وق د أحيلت ه ذه الدعوى إلى محكمة بداية رام اهلل التي قضت بتاريخ 2010/10/21 بإدانة املتهم األول باألش غال الش اقة ملدة خمسة عشر عاما بتهمة القتل قصدا خالفا ألحكام املادة 326 بعد أن قامت بتعديل وصف التهمة وإعالن براءة املتهم الثاني مما هو منس وب إليه. ولم يلق هذا احلكم قبوال س واء من النيابة العامة أو احملكوم عليه فطعن ا عليه أمام محكمة اس تئناف رام اهلل التي قض ت بتاريخ 2012/1/29 بتأييد احلكم املستأنف. طعن احملكوم عليه على احلكم األخير بطريق النقض لثلة من األسباب أولها صدور احلكم املطعون فيه من هيئة لم يشترك أحد أعضائها يف سماع املرافعة. وثانيها عدم معاجلة محكمة االس تئناف جلميع األس باب التي بنى عليها احملكوم عليه اس تئنافه. وثالثها خطأ محكمة االستئناف يف تكييف الوصف اجلنائي لواقعة الدعوى. ورابعها خطأ محكمة االس تئناف فيما ذهبت إليه من عدم توافر عناصر الدفاع الش رعي يف جانب الطاعن. وبعد أن تناولت محكمة النقض هذه األسباب بالتمحيص والرد عليها قضت بتاريخ 2012/6/24 برد الطعن وتأييد احلكم املطعون فيه. واملبادئ القانونية التي يثيرها حكم محكمة النقض هي : 1. ضرورة صدور احلكم من جميع القضاة الذين سمعوا املرافعة. 2. عدم التزام احملكمة بالرد على جميع ما يثيره اخلصوم سلطة احملكمة يف تغيير الوصف القانوني للدعوى. 4. سلطة محكمة املوضوع يف تقدير توافر حالة الدفاع الشرعي.

258 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية أوال : ضرورة صدور احلكم من جميع القضاة الذين سمعوا املرافعة : األص ل يف احملاكم ات اجلنائية أن تبنى على املرافعة التي حتصل أمام احملكمة وعلى التحقيق الش فوي الذي جتريه بنفس ها يف اجللس ة. لذا يتعني أن تصدر األحكام من القضاة الذين سمعوا املرافعة. وهو ما نصت عليه املادة 167 من قانون أصول احملاكمات املدني ة والتجاري ة رقم 2 لس نة 2001 بقولها :«تكون املداولة يف األحكام س رية بني القضاة الذين استمعوا إلى املرافعة اخلتامية وإال كان احلكم باطال «. واملادة 170 من ذات القانون على أنه :«إذا حجزت القضية للحكم وتبدلت هيئة احملكمة تقوم الهيئة اجلديدة بسماع املرافعات اخلتامية للخصوم ثم تصدر حكمها «1. ويقتضي ذلك حضور القاضي جميع اجللس ات التي دارت فيها املرافعات فإذا تغي ب ع ن أحدها ثم أش ترك يف املداولة وقعت املداولة باطل ة وبطل احلكم املستند إليها بطالنا مطلقا متعلقا بالنظام العام. وهذه القاعدة فرع من أصل عام يوجب اس تمرار ذات الهيئة القضائية التي س معت املرافعة واش تركت يف املداولة يف إصدار احلكم. 2 وعلى ذلك فإذا تغير أحد القضاة الذين حضروا جانبا من املرافعات لنقل أو وفاة أو إحال ة إل ى املعاش أو غير ذلك تع ي ني فتح باب املرافعة وإعادة اإلجراءات وطرح األدلة وسماع املرافعة أمام الهيئة اجلديدة وإال كان احلكم باطال. وباملثل فإذا طرأ السبب بعد قفل باب املرافعة وأثناء املداولة تعني إعادة فتح باب املرافعة لتنظرها احملكمة مجددا بتشكيلها اجلديد. 3 واحلكم ة م ن قاع دة وجوب صدور احلكم من القضاة الذين اش تركوا يف س ماع املرافع ة ه ي ضمان أن يكون القض اة الذين يصدرون احلكم ق د أحاطوا بجميع 1 يجدر التنويه إلى أن هاتني املادتني وإن لم يرد النص عليهما يف قانون اإلجراءات اجلزائية رقم 3 لسنة 2001 إال أنهما تقرران قاعدة عامة يف إصدار األحكام ال تتعارض مع طبيعة الدعوى اجلنائية ومن ثم فليس هناك ما مينع من تطبيقهما يف القضاء اجلنائي حال ملشكلة لم يعاجلها قانون اإلجراءات اجلزائية. 2 الدكتور / نبيل مدحت سالم شرح قانون اإلجراءات اجلنائية اجلزء الثالث نادي القضاة طبعة 2009 ص الدكتور / عادل محمد فريد قوره شرح قانون اإلجراءات اجلنائية طبعة 1987 ص

259 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية األدلة املطروحة يف الدعوى وتفنيدها من جانب املدافع عن املتهم وبالتالي تكون احملكم ة قد ش كلت عقيدتها الت ي عبرت عنها من خالل حكمه ا عن علم ودارية بعناصر الدعوى إذ لو اش ترك يف إصدار احلكم قاضي لم يعلم بهذه العناصر لكان احلكم يف شق منه على األقل مستندا إلى العلم الشخصي للقاضي. 4 وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض املصرية بأنه :«ملا كان ذلك وكان الثابت من االطالع على محاضر جلسات محكمة أول درجة واحلكم الصادر منها أن احملكمة املنعق دة برئاس ة األس تاذ /... القاضي بعد أن س معت طلب ات وكيل املدعي باحلقوق املدنية يف حضور الطاعنني ومحاميهما أجلت الدعوى جللسة... سنة 1993 إلعالن املتهمني اآلخرين بالدعوى املدنية ثم جللس ة... س نة 1993 حيث س معت مرافعة الدفاع عن الطاعنني ويف هذه اجللس ة األخيرة صدر احلكم وجاء بديباجته أن الذي أصدره األستاذ /... الرئيس باحملكمة وذلك دون أن يسمع املرافعة ومن ثم فإن ذلك احلكم يكون باطال ويكون احلكم املطعون فيه الذي أيده معيب ا باخلط أ يف تطبيق القان ون متعينا نقضه. ملا كان ذلك وكانت محكمة أول درجة وإن قضت يف موضوع الدعوى إال أنه قد وقع قضاؤها باطال بطالنا مطلقا متصال بالنظام العام لصدوره من قاض لم يس مع املرافعة فإنه ال يعتد به كدرجة أولى للتقاضي وال يجوز حملكمة ثاني درجة تصحيح هذا البطالن عمال بالفقرة األول ى م ن املادة 419 من قانون اإلج راءات اجلنائية ملا يف ذلك من تفويت تلك الدرجة على الطاعن مما يتعني معه أن يكون النقض مقرونا بإلغاء احلكم االبتدائي املستأنف وإعادة القضية إلى محكمة أول درجة للفصل فيها مجددا من قاض آخر دون حاجة لبحث أوجه الطعن األخرى وإلزام املطعون ضده املصاريف املدنية « كم ا قض ت بأنه:«إذا كانت احملكمة بعد أن س معت املرافعة أمرت بحجز القضية للحكم جللس ة أخرى ورخصة للخصوم بتقدمي مذكرات يف خالل مدة معينة ويف 4 أنظر : الدكتور / محمود جنيب حسني شرح قانون اإلجراءات اجلنائية وفقا ألحدث التعديالت التشريعية تنقيح الدكتورة / فوزية عبد الستار - اجلزء الثاني دار النهضة العربية طبعة 2013 ص الطعن رقم لسنة 63 ق جلسة 1999/6/1 املستحدث من املبادئ التي قررتها الدوائر اجلنائية مبحكمة النقض من أول أكتوبر 1998 حتي آخر سبتمبر 1999 ص. 86

260 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية هذه اجللس ة اس تبدل بأحد القضاة قاض آخر وقررت احملكمة مد أجل احلكم جللس ة أخرى ويف هذه اجللس ة أصدرت احملكمة احلكم يف الدعوى مش كلة من الهيئة السابقة فيكون أحد القضاة قد اشترك يف املداولة دون أن يكون من بني الهيئة التي سمعت املرافعة وبالتالي يكون احلكم باطال «6. وفيما يتعلق باحلكم محل التعليق فقد بنى الطاعن الس بب األول من أس باب طعنه على عدم استماع احملكمة التي أصدرته ملرافعات اخلصوم الشتراك القاضي السيد / طالب البزور ألول مرة بجلسة صدوره. بيد أن محكمة النقض قد ثبت لديها من مفردات الدعوى أن هذا السبب ال أساس له من الواقع أو القانون وقالت يف معرض الرد عليه بأنه :«ملا كان ذلك وكانت الهيئة اجلديدة التي اش ترك فيها القاضي املذكور قد سارت بالدعوى من النقطة التي وصلت إليها الهيئة السابقة وجرى تكرار األقوال واملرافعات السابقة من قبل الوكيلني وحيث أن مثل هذا التكرار املثبت يف احملضر ينبئ بأن القاضي املذكور قد اس تمع إلى املرافعات مع باقي قضاة الهيئة األمر الذي يجعل من هذا السبب مخالف للواقع والقانون ويتعني رده «. ثانيا : عدم التزام محكمة املوضوع بالرد على جميع ما يثيره اخلصوم : أوجب القانون على محكمة املوضوع 7 أن تفصل يف الدفوع والطلبات املقدمة لها من اخلصوم وتبني األس باب التي تس تند إليها وإال كان حكمها مش وبا بالقصور يف التس بيب واإلخالل بحق الدفاع. بيد أن ذلك مش روط بأن تكون تلك الدفوع والطلب ات جوهري ه. وه ي ال تكون كذلك إال إذا ترتب عليها لو صحت تغيير وجه الرأي يف الدعوى. كما ال يكون الدفاع أو الطلب جوهريا إال إذا كان يف ذات الوقت جديا يشهد له الواقع ويسانده فإذا كان غير مستند إلى دليل وكان الواقع يدحضه فإن احملكمة تكون غير ملزمة بااللتفات إليه وال يعد س كوتها عنه إخالال الطعن رقم 1354 لسنة 23 ق جلسة 1955/2/28 مجموعة األحكام السنة 6 قاعدة 230 ص تعد احملكمة االستئنافية محكمة موضوع وقانون يف آن واحد إذ يترتب علي االستئناف طرح الدعوى من جديد أمام احملكمة االستئنافية.

261 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية من جانبها بحق الدفاع وال يكون حكمها معيبا بالقصور يف التسبيب. 8 وقد جرى قضاء محكمة النقض املصرية يف معرض الرد على الدفوع والطلبات التي يقدمها املتهم - على أنه من املقرر أن احملكمة غير ملزمة بأن تتبع املتهم يف مناحي دفاعه املختلفة والرد على كل ش بهة يثيرها على اس تقالل إذ الرد يس تفاد دالل ة م ن أدل ة الثبوت التي أورده ا احلكم. إال أن احملكمة ملتزم ة بأن تورد يف حكمه ا م ا ي دل على أنها واجهت عناصر الدعوى وأمل ت بها على وجه يفصح عن أنها فطنت إليها ووازنت بينها. 9 وتطبيق ا لذلك قض ي بأنه :«ملا كانت احملكمة غير ملزمة بتعقب املتهم يف مناحي دفاعه املوضوعي ويف كل جزئية يثيرها واطمئنانها إلى األدلة التي عولت عليها يدل عل ى إطراحه ا جلميع االعتبارات التي س اقها الدفاع حلملها على عدم األخذ بها دون أن تك ون ملزم ة ببي ان علة إطراحها ومن ثم فإن النعي على احلكم إعراضه عم ا أب داه الدف اع من أوجه التهمة يكون يف غير محله «10. كما قضي بأنه :«من املق رر أن احملكم ة غير ملزمة بالرد صراحة على أدلة النفي التي يتقدم بها املتهم مادام الرد عليها مستفادا ضمنا من احلكم باإلدانة اعتمادا على أدلة الثبوت التي أوردها إذ بحس ب احلكم كيما يتم تدليله ويس تقيم قضاؤه أن يورد األدلة املنتجة التي صحت لديه على ما استخلصه من وقوع اجلرمية املسندة إلى املتهم وال عليه أنظر : الدكتور / محمد زكي أبو عامر اإلجراءات اجلنائية دار اجلامعة اجلديدة باإلسكندرية طبعة 2009 ص 840 وما بعدها. 9 9 الطعن رقم 316 لسنة 80 ق جلسة 2011/10/26 الطعن رقم لسنة 74 ق جلسة 2004/12/4 مجموعة األحكام السنة 55 ص 772 الطعن رقم لسنة 72 ق جلسة 2003/1/8 مجموعة األحكام السنة 54 ص 85 الطعن رقم لسنة 64 ق جلسة 2000/10/23 مجموعة األحكام السنة 51 ص 130 الطعن رقم 1619 لسنة 60 ق جلسة 1998/12/23 مجموعة األحكام السنة 49 ص 1516 الطعن رقم لسنة 60 ق جلسة 1992/5/14 مجموعة األحكام السنة 43 ص 524 الطعن رقم لسنة 59 ق جلسة 1990/1/11 مجموعة األحكام السنة 41 ص 118 الطعن رقم 4821 لسنة 58 ق جلسة 1989/11/30 مجموعة األحكام السنة 40 ص 1117 الطعن رقم 4749 لسنة 56 ق جلسة 1987/1/28 مجموعة األحكام السنة 38 ص الطعن رقم 8267 لسنة 71 ق جلسة 2005/11/16 مجموعة األحكام السنة 56 ص. 572

262 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية أن يتعقبه يف كل جزئية من جزئيات دفاعه ألن مفاد التفاته عنها أنه أطرحه «11. وق د س ارت محكمة النقض الفلس طينية ب رام اهلل يف الطعن م دار التعليق على ذات النهج وهي بصدد ردها على السبب الثاني من أسبابه املتمثل يف النعي على محكمة االس تئناف عدم معاجلة جميع األس باب التي بنى عليها املتهم استئنافه سواء تلك التي وردت يف الالئحة أو املرافعة قائلة :«وحيث أن محكمة االستئناف غير ملزمة بتتب ع أس باب الطعن بالتفصيل س واء وردت بالالئحة أو املرافع ة وإمنا يكفي أن تقي م حكمه ا على حيثيات وأس باب تؤدي إليه وهذا ما اس تقر عليه الفقه وذهب إليه االجتهاد القضائي وعليه يكون ما جاء يف هذا السبب غير وارد يتعني رده «. ثالثا : سلطة احملكمة يف تغيير الوصف القانوني للدعوى : أجازت املادة 270 من قانون اإلجراءات اجلزائية رقم 3 لس نة 2001 للمحكمة أن تعدل التهمة ش ريطة أن ال يبنى هذا التعديل على وقائع لم تش ملها البينة املقدمة م ن ناحي ة وإذا كان التعديل يعرض املتهم لعقوبة أش د تؤجل القضية للمدة التي تراه ا احملكم ة ضرورية لتمكني املتهم من حتضير دفاع ه على التهمة املعدلة من ناحي ة أخ رى. وليس يف هذه اإلجازة ما يش كل خروجا عل ى القاعدة التي توجب على احملكمة االلتزام بالواقعة التي رفعت بها الدعوى ذلك ألن الوصف القانوني للواقعة ال يعد عنصرا من عناصرها وإمنا هو مجرد اسم يطلقه القانون عليها فإذا أخطأ من رفع الدعوى وأضفى على وقائعها تكييفا أو وصفا غير الذي أطلقه عليها القانون وجب على احملكمة أن تعدل الوصف القانوني اخلاطئ إلى الوصف الذي يتفق وصحيح القانون. 12 وتوضيحا وتأكيدا لذلك قضت محكمة النقض املصرية بأنه :«ملا كان من املقرر أن 11 الطعن رقم لسنة 67 ق جلسة 2004/10/18 مجموعة األحكام السنة 55 ص 681 الطعن رقم 1776 لسنة 65 ق جلسة 2004/6/14 مجموعة األحكام السنة 55 ص 596 الطعن رقم لسنة 66 ق جلسة 2006/3/16 منشور علي املوقع اإللكتروني حملكمة النقض املصرية وراجع كذلك الدكتور / يسر أنور علي والدكتورة / آمال عبد الرحيم عثمان شرح قانون اإلجراءات اجلنائية طبعة 1997 ص راجع : الدكتور / عوض محمد عوض املبادئ العامة يف قانون اإلجراءات اجلنائية منشأة املعارف باإلسكندرية بدون تاريخ طبع ص

263 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية محكمة املوضوع ال تتقيد بالوصف القانوني الذي تسبغه النيابة العامة على الفعل ب ل من واجبها أن متح ص الواقعة املطروحة عليها بجمي ع كيوفها وأوصافها وأن تطب ق عليه ا نصوص القانون تطبيق ا صحيحا ذلك أنها وهي تفصل يف الدعوى غي ر مقي دة بالواقعة يف نطاقها الضيق املرس وم يف وصف التهم ة احملالة إليها ب ل إنه ا مطالبة بالنظر يف الواقعة اجلنائية على حقيقتها كما يتبني من عناصرها املطروحة عليها ومن التحقيق الذي جتريه يف باجللسة هذا فضال عن أن وصف النيابة العامة ال يعدو أن يكون إيضاحا عن وجهة نظرها فهو غير نهائي بطبيعته وليس من شأنه أن مينع احملكمة من تعديله متى رأت أن ترد الواقعة بعد متحيصها إلى الوصف الذي ترى أنه الوصف القانوني السليم. 13 وفيما يتعلق باحلكم موضع التعليق فقد قامت االستئناف - وهو ما متلكه - بتأييد محكمة أول درجة يف التكييف القانوني الذي أس بغته على الواقعة املرفوع بش أنها الدعوى حيث عدلت احملكمة األخيرة وصفها التي أضفته النيابة العامة عليها - من جناية القتل العمد املعاقب عليها يف املادة 328/ من قانون العقوبات التي تنص عل ي أن ه :«يعاقب باإلعدام على القتل قصدا : -1 إذا ارتكب مع س بق اإلصرار ويقال له ( القتل العمد ) إلى جناية القتل القصد املعاقب عليها يف املادة 326 من قانون العقوبات والتي تنص على أنه :«من قتل إنسانا قصدا عوقب باألشغال الشاقة خمس عشرة سنة « الطعن رقم لسنة 75 ق جلسة 2006/4/4 الطعن رقم لسنة 63 ق جلسة 2004/7/25 مجموعة األحكام السنة 55 ص 620 الطعن رقم لسنة 64 ق جلسة 2003/3/18 السنة 54- ص 1100 الطعن رقم لسنة 72 ق جلسة 2003/10/12 مجموعة األحكام السنة -54 ص 962 الطعن رقم لسنة 72 ق جلسة 2003/4/23 مجموعة األحكام السنة 54 ص 853 الطعن رقم 5369 لسنة 64 ق جلسة 2003/3/12 مجموعة األحكام السنة 54 ص 412 الطعن رقم لسنة 68 ق جلسة 2001/4/2 مجموعة األحكام السنة 52 ص 398 الطعن رقم لسنة 62 ق جلسة 2001/1/9 مجموعة األحكام السنة -54 ص 104 الطعن رقم 826 لسنة 60 ق جلسة 1999/2/1 مجموعة األحكام السنة 50 ص 80 الطعن رقم لسنة 66 جلسة 1998/2/15 مجموعة األحكام السنة 49 ص 1468 الطعن رقم لسنة 66 ق جلسة 1998/12/3 مجموعة األحكام السنة 49 ص 1389 الطعن رقم لسنة 65 ق جلسة 1997/12/13 مجموعة األحكام السنة 48 ص. 1402

264 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية وق د دللت محكمة االس تئناف على توافر أركان جرمي ة القتل القصد بأن بينت السلوك اإلجرامي فيها املتمثل يف قيام املتهم بضرب املجني عليه مباسورة حديد على رأس ه وما صاحب ذلك من كس ور يف اجلمجمة ترتب عليه حدوث النتيجة اإلجرامي ة وهي وف اة املجني عليه وهذا هو الركن املادي للجرمية. أما الركن املعن وي له ا فقد متثل يف توافر القص د االحتمالي ومعناه أن اجلاني قد توقع النتيجة ( الوفاة ) التي من املمكن أن حتدث جراء فعله )ضرب املجني عليه مباسورة حديد على رأسه( ولكنه لم يحفل بها وقام بعمله غير عابئ بها. والواقع أن الذي يتوقع نتيجة معينة ويقبلها مرحبا بها فكأنه يريد حتقيق هذه النتيجة لذا فإن القص د االحتمالي ليس س وى صورة من ص ور القصد اجلنائي العام. 14 وبعيدا ع ن اخل ل الف الدائر يف الفقه والقضاء حول فك رة القصد االحتمالي هذه فإن احملكمة االستئنافية بهذا البيان ألركان جرمية القتل القصد املنصوص عليها يف املادة 326 من قانون العقوبات تكون قد أصابت محجة الصواب يف بيان الواقعة املؤثمة قانونا. وهو ما أقرته عليها محكمة النقض يف الطعن الذي نحن بصدده قائلة :«وحيث أن هذا الذي توصلت إليه محكمة االس تئناف إمنا كان مس تخلصا استخالصا سائغا وسليما وله ما يبرره من الواقع املعزز بالبينة القانونية املتمثلة يف أقوال شهود النيابة العام ة والتقرير الطب ي واعتراف املتهم أمام النيابة وحيث ال يوجد مبرر لتدخل محكم ة النقض فيما قنعت به محكمة املوضوع س يما وأنه ا أخذت بعني االعتبار طبيعة األداة املستعملة ومكان اإلصابة وطبيعتها وعليه يكون ما جاء يف هذا السبب غير وارد ويتعني رده«. 14 راجع : الدكتور / أحمد فتحي سرور الوسيط يف قانون العقوبات القسم اخلاص دار النهضة العربية الطبعة اخلامسة 2013 ص الدكتور / رءوف عبيد السببية يف القانون اجلنائي دراسة حتليلية مقارنة دار الفكر العربي الطبعة الثالثة 1974 ص 85 وما بعدها الدكتور / رءوف عبيد ضوابط تسبيب األحكام اجلنائية وأوامر التصرف يف التحقيق دار اجليل للطباعة الطبعة الثالثة 1986 ص 52 وما بعدها الدكتور / محمود جنيب حسني النظرية العامة للقصد اجلنائي دراسة تأصيلية مقارنة للركن املعنوي يف اجلرائم العمدية دار النهضة العربية طبعة 1978 ص 219 وما بعدها. 264

265 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية رابعا : سلطة محكمة املوضوع يف تقدير توافر حالة الدفاع الشرعي : يعد الدفع بتوافر حالة الدفاع الشرعي من الدفوع األكثر إثارة يف الواقع العملي يف دعاوى االعتداء على احلق يف احلياة واحلق يف سالمة اجلسد. وقد استقرت محكمة النقض املصرية على أن تقدير الوقائع التي يستنتج منها قيام حالة الدفاع الشرعي أو انتفاؤها يتعلق مبوضوع الدعوى حملكمة املوضوع تقديرها بحسب م ا يق وم لديه ا من األدلة والظروف إثباتا أو نفي ا دون رقابة عليها يف ذلك من محكمة النقض مادامت األدلة التي توردها تؤدي عقال إلى النتيجة التي تنتهي إليها. 15 لذا جند أن محكمة النقض تقرر أنه إذا استظهرت محكمة املوضوع من وقائع الدعوى أن املتهم كان يف حالة دفاع ش رعي عن نفس ه ولم تكن هذه الوقائع متجافية مع النتيجة التي استخلصتها احملكمة فال معقب عليها يف ذلك. أما إذا كانت احملكمة قد أثبتت يف حكمها من الوقائع ما يدل على أن املتهم كان يف حالة دفاع ش رعي لكنها استخلصت ما يخالف هذه احلقيقية فعندئذ يكون حملكمة النقض أن تصحح هذا االس تخالص مبا يقضي به املنطق والقانون 16 وينطبق هذا احلكم يف حالة عدم توافر الدفاع الشرعي الطعن رقم لسنة 68 ق جلسة 2002/4/1 مجموعة األحكام السنة 53 ص لسنة 70 ق جلسة 2002/3/18 مجموعة األحكام السنة 53 ص 485 الطعن رقم لسنة 69 ق جلسة 2002/1/18 مجموعة األحكام السنة 53 ص 165 الطعن رقم لسنة 68 ق جلسة 2002/1/15 مجموعة األحكام السنة 53 ص 91 الطعن رقم لسنة 68 ق جلسة 2001/1/8 مجموعة األحكام السنة 52 ص 85 الطعن رقم لسنة 67 ق جلسة 1999/11/10 مجموعة األحكام السنة 50 ص 572 الطعن رقم لسنة 67 ق جلسة 1999/9/22 مجموعة األحكام السنة 50 ص 462 الطعن رقم لسنة 46 ق جلسة 1990/10/23 مجموعة األحكام السنة 41 ص 940 الطعن رقم 3030 لسنة 55 ق جلسة 1988/1/8 مجموعة األحكام السنة 37 ص 34 الطعن رقم 6161 لسنة 56 ق جلسة 1987/2/19 مجموعة األحكام السنة 38 ص 305 الطعن رقم 1635 لسنة 88 ق جلسة 1986/3/12 مجموعة األحكام السنة 37 ص 381 الطعن رقم 1887 لسنة 48 ق جلسة 1979/6/10 مجموعة األحكام السنة 30 ص راجع : الدكتور / رءوف عبيد مبادئ القسم العام من التشريع العقابي دار الفكر العربي الطبعة الرابعة 1979 ص 581 وما بعدها الدكتور / محمد عيد الغريب شرح قانون العقوبات القسم العام اجلزء األول النظرية العامة للجرمية طبعة 1994 ص 430 وما بعدها الدكتور / عبد الفتاح مصطفي الصيفي األحكام العامة للنظام اجلنائي يف الشريعة اإلسالمية والقانون دار املطبوعات اجلامعية طبعة 2010 ص. 422

266 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية وقض اء محكم ة النقض املصرية زاخ ر بالعديد من التطبيق ات املتعلقة بالقاعدة الس ابقة وحي ث ال يتس ع املقام هن ا لضرب العديد من ه ذه األمثلة لذا فإننا نكتف ي بع رض املثال التالي والتي قضت فيه محكم ة النقض املصرية بأنه :«ملا كان احلكم قد عرض لدفاع احملكوم عليه القائم على حالة الدفاع الشرعي واطرحه بقوله «وحيث إن األوراق ال تتضمن ش بهة الدفاع الش رعي ألن املتهم هو من بادر باالعتداء على املجني عليه بدفعه أرضا ثم إلقاء احلجر الكبير على رأس ه بقصد إزه اق روح ه يف الوق ت الذي لم يصدر من املجني علي ه أي خطر أو اعتداء على املته م يب رر ه ذا الفعل منه «مل ا كان ذلك وكان من املقرر أن تقدي ر الوقائع التي يستنتج منها قيام حالة الدفاع الشرعي أو انتفاؤها متعلق مبوضوع الدعوى وحملكمة املوضوع الفصل فيه بغير معقب متى كانت الوقائع مؤدية إلى النتيجة التي خلصت إليها وكان حق الدفاع الشرعي لم يشرع إال لرد االعتداء عن طريق احليلولة بني من يباش ر االعتداء وبني االس تمرار فيه فال يس وغ التعرض بفعل الضرب ملن لم يثب ت أن ه لم يعت دي أو يحاول فعال االعتداء على املدافع أو غيره. وإذا كان ما أورده احلكم على السياق املتقدم أن احملكوم عليه لم يكن يف حالة دفاع شرعي عن النفس بل كان معتديا وحني دفع املجني عليه أرضا وألقى احلجر الكبير علي رأس ه كان قاص دا إحلاق األذى به ال دفع اعت داء وقع عليه فإن هذا الذي رد به احلكم املعروض ينهض كافيا لدحض ما قاله الدفاع يف هذا الصدد «17. أما فيما يتعلق بالتكييف القانوني للدفاع الش رعي فهو من املس ائل القانونية التي تخض ع فيه ا محكمة املوضوع لرقابة محكمة النقض فإذا ش اب احلكم خطأ يف تكييف الدفاع الش رعي بأن تطلب فيه ركنا غير مطلوب فيه أو أغفل ركنا يتطلبه القانون فإن حملكمة النقض أن ترد هذا احلكم إلى صحيح القانون. 18 وجدير بالذكر أن الدفع بتوافر حالة الدفاع الش رعي من الدفوع املوضوعية التي الطعن رقم لسنة 75 ق جلسة 2006/2/27 منشور علي املوقع اإللكتروني حملكمة النقض املصرية. 18 راجع الدكتور / رءوف عبيد ضوابط تسبيب األحكام اجلنائية املرجع السابق ص 291 وما بعدها.

267 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها اجلزائية يج ب التمس ك بها ل دى محكمة املوضوع فال جتوز إثارت ه ألول مرة أمام محكمة النق ض إال إذا كان ت الوقائ ع الثابتة باحلكم دالة بذاتها عل ى حتقق حالة الدفاع الشرعي كما عرفه القانون أو ترشح لقيامها. 19 وفيم ا يتعل ق باحلك م مجال التعليق كان الطاعن قد نعى على محكمة االس تئناف خطأها يف تقديرها بعدم توافر حالة الدفاع الش رعي يف جانب الطاعن. بيد أن محكمة االستئناف توصلت إلى أن البينة لم تثبت أن املتهم كان يف حالة دفاع شرعي طبقا ألحكام املادة 341 من قانون العقوبات التي تش ترط أن يقع الدفع حال وقوع االعتداء غير احملقق وأال يكون يف استطاعة املعتدى عليه التخلص من االعتداء إال بالقت ل أو اجل رح أو الفع ل املؤثر. وهو ما أقرته محكم ة النقض بقولها :«وحيث أن هذا الذي توصلت إليه محكمة االس تئناف واقع يف محله ونقرها عليه لعلة أن املتهم ( الطاعن ) أمامه الفرصة للتخلص من التعدي املزعوم عليه إال أنه لم يفعل وأقدم على ضرب املجني عليه باملاس ورة وعليه يكون ما جاء يف هذا الس بب غير وارد ويتعني رده « الطعن رقم 1048 لسنة 44 ق جلسة 1979/11/20 مجموعة األحكام السنة 30 ص 845 الطعن رقم 97 لسنة 49 ق جلسة 1979/5/7 مجموعة األحكام السنة 30 ص 549 الطعن رقم 1885 لسنة 48 ق جلسة 1979/3/18 مجموعة األحكام السنة 30 ص. 360

268

269 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها المدنية

270 حكم رقم 2011/340 نقض مدني موضوعه فقدان شيك دون ضمان قيمته

271 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية 2011/340 نقض مدني السلطة الوطنية الفلسطينية السلطة القضائية محكمة النقض»احلكم» الصادر عن محكمة النقض املنعقدة يف رام اهلل املأذونه بإجراء احملاكمة وإصداره بإسم الشعب العربي الفلسطيني. الهيئة احلاكمة : برئاسة القاضي السيد عماد سليم سعد. وعضوية القضاة السادة : ابراهيم عمرو خليل الصياد احمد املغني محمد العمر. الطاعن : الياس زكريا محمود بدوي / اخلليل. وكيله احملامي عبادة مسوده / اخلليل. املطعون ضدها : البنك االهلي االردني / رام اهلل. وكيله احملامي ساري مسودي / اخلليل. اإلجراءات تقدم الطاعن بهذا الطعن بواسطة وكيله بتاريخ 2011/4/26 لنقض احلكم الصادر عن محكمة بداية اخلليل بصفتها االستئنافية يف االستئناف املدني رقم 2011/3 بتاريخ 2011/4/10 والقاضي برد دعوى املدعي وتضمينه الرسوم واملصاريف وعشرون دينار اتعاب محاماة. 271 تتخلص اسباب هذا الطعن يف خطأ محكمة البداية بصفتها االستئنافية يف تطبيق القانون حيث اخطأت بقولها بان مسؤولية املستأنف ( املطعون ضده ) تنحصر يف القرار التعسفي الذي حلق به جراء فقدان الشيك دون ان يضمن قيمته كما اخطأت احملكمة بقولها ان الشيك هو يف حكم الوديعة وبالنتيجة يطلب الطاعن قبول النقض شكال ومن

272 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ثم فس خ القرار املطعون فيه واحلكم بتثبيت قرار محكمة صلح اخلليل والزام املطعون ضده بالرسوم واملصاريف واتعاب احملاماة. اجاب املطعون ضده بتاريخ 2011/5/16 بالئحة جوابية تضمنت املطالبة برد الطعن مع الرسوم واملصاريف واتعاب احملاماة. احملكمة ولدى التدقيق واملداولة ولورود الطعن يف امليعاد تقرر احملكمة قبوله شكال. ويف املوض وع تفي د وقائع ومجري ات الدعوى ان الطاعن ( املدع ي ) اقام الدعوى املدنية رقم 2009/290 ضد املطعون ضدها ( املدعى عليها ) لدى محكمة صلح اخلليل بتاريخ 2009/8/24 ملطالبتها مببلغ ( ) ش يقل قيمة ش يك موصوف يف الئحة الدع وى كان املدعي اودعه ل دى املدعى عليها للتحصيل من البنك يهب للعمال بتاريخ 2008/10/15 وبعد عشرة ايام وعند مراجعة املدعي للمدعى عليها اخبره موظف البنك بان الشيك فقد اثناء التحصيل وبالنتيجة يطلب املدعى عليه بدفع قيمة الشيك البالغ )19000( شيقل والزامه بالرسوم واملصاريف واتعاب احملاماة. اجاب املدعى عليه على ادعاء املدعي بالئحة جوابية تضمنت بان الشيك املودع لديها للتحصي ل موضوع االدعاء ارس ل الى البنك املس حوب عليه وه و بنك ( يهاب ملوظفي الدول ة ) حيف ا او يه اب للموظفني لتحصيل قيمته اال ان البنك املذكور اضاع الش يك وعلى املدعي اقامة الدعوى للمطالبة بقيمة الش يك على البنك املس حوب عليه الشيك والذي اضاع الشيك موضوع الدعوى وان املدعى عليه ال يتحمل أية مسؤولية عن ذلك. وبعد ان استكملت محكمة الصلح االجراءات يف الدعوى وسماع البينات واملرافعات اص درت محكمة الصلح حكم ا يف الدعوى بتاريخ 2011/12/29 يقضي بالزام املدعى عليه البنك االهلي االردني بدفع قيمة الشيك املدعى به البالغ )19000( شيقل للمدعي وتضمينه الرسوم واملصاريف واتعاب احملاماة. 272 لم يرتض املدعى عليه بحكم محكم البداية فطعن به اس تئنافا لدى محكمة بداية

273 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية اخلليل بصفتها االس تئنافية يف االس تئناف املدني رقم 3 لس نة 2011 والتي اصدرت حكمها املطعون فيه بالنقض بعد استكمال االجراءات وسماع املرافعات. وبالعودة الى اسباب الطعن مبجملها والنعي فيها على احلكم املطعون فيه مبخالفته للقانون وتأويله عندما اعتبرت املستأنف وكيال جتاريا بالعمولة غير مسؤول عن قيمة الشيك وكان على احملكمة معاجلة الدعوى على اساس الضرر الذي حلق باملستأنف ( املدعي ) بارجاع قيمة الشيك له. وملا كان االساس القانون لاللتزام الصريف يقوم على اساس انه التزام مجرد مبعنى ان اثاره تتحدد وفقا ملضمون االدارة املعبرة عنه وحيث ان ارادة املدعي واملدعى عليه انصرفت عند ايداع الشيك لدى املطعون ضده الى قيام االخير بتحصيل قيمته من البنك املسحوب عليه الشيك وهو بنك يهان يف اسرائيل كما هوى ثابت من واقع الدعوى والبينات املقدمة وحيث ان املطعون ضده قام بواجبه الذي اجتهت اليه االرادة وارس ل الش يك الى املس حوب عليه وفقد هذا الش يك لديه وفقا للمب رز ع/ 1 الص ادر ع ن بنك يهاف والذي يعترف منه بفقدان الش يك لدية وحيث ان االرادة كما اشرنا حتددت وقت ايداع الشيك لدى املطعون ضده لغايات حتصيل القيمة من البنك املسحوب عليه االمر الذي يجعل من املطعون ضده وكيال جتاريا عن الطاعن طبق ا لقواع د الوكالة التجارية والت ي ال يترتب للحامل مبوجب هذه الوكالة حق ذاتي جت اه املطع ون ض ده يف مقابل الوفاء تطبيقا لنص املادة 1/92 بداللة املادة 2/87 من قان ون التج ارة التي نصت على انه ال يكون الوكيل بالعمولة مس ؤوال عن عدم الوفاء. وعلي ه حي ث ان ما توصلت اليه محكمة البداية بصفتها االس تئنافية من حيث النتيجة واقع يف محله وتكون اسباب الطعن غير وارده. لذلك 273 تق رر احملكم ة عدم قبول الطع ن موضوعا وتضمني الطاعن الرس وم واملصاريف ومائة دينار اتعاب محاماة. حكما صدر تدقيقا باسم الشعب العربي الفلسطيني بتاريخ 2012/11/28 الرئيس الكاتب

274 تعليق على حكم محكمة النقض الفلسطينية رقم 2011/340 نقض مدني صادر بتاريخ 2012/11/28 القاضي الدكتور حازم الصمادي/ االردن

275 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ان ه ذا التعلي ق ينصب على بيان طبيعة العالقة القانونية بني البنك وعميله عندما يفوض العميل البنك بتحصيل قيمة ورقة جتارية )شيك( مسحوب على بنك اخر وتبعا لذلك بيان حدود مسؤولية البنك جتاه عميله. ملخص القرار واحلكم املعلق عليه: تق دم الطاع ن )أ ز م ب( بطع ن مبواجهة املطعون ضدها )ب أ أ( للطعن يف القرار الصادر عن محكمة بداية اخلليل بصفتها االستئنافية يف االستئناف املدني رقم 2011/3 الصادر بتاريخ 2011/4/10 واملتضمن رد دعوى املدعي )الطاعن امام النقض(. 275 تلخصت اسباب الطعن بنعي اخلطأ على قرار محكمة البداية بصفتها االستئنافية فيم ا س بق ان توصلت له بان مس ؤولية املس تأنف ضده )املطعون ض ده امام محكمة النقض( ال تش مل ضمان قيمة الش يك املفقود والذي س لم له من الطاعن. كما ورد يف اسباب الطعن نعي اخلطأ على القرار الطعني مبا توصل له بان الشيك وديعة لدى البنك املطعون ضده وبالتالي فهو ضامن للوديعة. علما ان الدعوى تتلخص بأن الطاعن سلم البنك املطعون عليه شيكا مسحوبا على بنك )يهاب ملوظفي الدولة يف اسرائيل( لغايات التحصيل وقد ارسل البنك املطعون عليه الشيك لبنك )يهاب ملوظفي الدولة( لتحصيله وقد فقد الش يك لدى بنك يهاب. وقد اقر بنك يهاب بهذا الفقد. اقام الطاعن دعواه ام ام محكم ة صلح اخلليل مبواجهة البن ك املطعون عليه طالبا الزامه بقيمة الش يك املفقود, وقد قررت محكمة صلح اخلليل رد دعوى املدعي لكون البنك غير مسؤول عن هذا الفقدان. طعن العميل بهذا احلكم امام محكمة بداية اخلليل بصفتها االستئنافية طالبا فس خ قرار محكمة الصلح اال ان محكمة البداية بصفتها االس تئنافية قررت رد االستئناف وتأييد القرار املستأنف. وقد طعن العميل امام محكمة النقض بقرار محكمة بداية اخلليل بصفتها االستئنافية لالسباب الواردة اعاله. توصلت محكمة النقض املوقرة يف قرارها موضوع التعليق الى ان البنك الذي تسلم الشيك لغايات حتصيله هو وكيل بالعمولة عن املستفيد )الطاعن( وانه ال مسؤولية عليه نتيجة فقدان الشيك من قبل البنك املسحوب عليه.

276 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية التعليق يف تعليقنا على هذا احلكم يبدو جليا بان احلكم موضوع البحث قد بني على اساس ان البنك املطعون ضده والذي تسلم الشيك من الطاعن لغايات حتصيله هو وكيل بالعمولة عن املستفيد. وانه تبعا لذلك ليس مسؤوال عن ضياع الشيك. كما عالج القرار املطالبة على اساس الدعوى الصرفية. ولغايات التعليق ال بد من توضيح العالقة بني البنك والعميل عندما يسلم العميل البنك ورقة جتارية )ش يكا( لتحصيله من بنك اخر. حيث جند ان العميل عندما يس لم البنك ش يكا لتحصيله من بنك اخر فان العميل يفوض البنك بتحصيل قيمة الش يك العائد ل ه وف ق االعراف املصرفية املتبعة. وان البنك يوافق على القيام بهذه املهمة حلس اب عميله خدمه له ويتقاضى عموله عن ذلك. والبنك اما ان يكون ضامنا او ان يكون وكيال فإذا كان ضامنا فانه يدفع للعميل قيمة الشيك نقدا ويتملك البنك يف مثل هذه احلالة الش يك وهذه حالة قليلة احلدوث. واحلالة الثانية االكثر انتش ارا عندما يقوم العميل بتظهي ر الورق ة التجارية للبنك لغايات حتصيلها مع بقاء العميل مالكا للورقة التجارية ويعد هذا التظهر تظهيرا توكيليا 1 مبوجبه يبقى العميل مالكا للورقة التجارية يس تطيع 2 استردادها باي وقت يف حال عدم حتصيلها. فالعالقة بني الطرفني هي عقد وكالة تخضع الحكام القانون املدني. 3 والتزام البنك يتمثل بان يتقدم للمطالبة بالورقة التجارية يف موعدها وان يخطر العميل باستمرار بكل التطورات يف االمور التي من شأنها ان تؤثر يف استيفاء حقه وكذلك باعالمه باي امر اخر يهمه. وهذا ما سارت عليه محكمة التمييز االردنية يف العديد من قراراتها حيث قررت:»...وحي ث ان املدعى علي ه تقدم بطلب خطي الى املميز ضده التخاذ اإلجراءات الالزمة لتحصيل الشيكات وقيد قيمتها بعد التحصيل يف حسابه اجلاري وفوض البنك 1 الدكتور علي البارودي»العقود وعمليات البنوك التجارية«, طبعة, 1988 ال تظهر دار النشر, صفحة الدكتور محمود الكيالني»عمليات البنوك«اجلزء االول طبعة 1992 دار اجليب للنشر والتوزيع صفحة الدكتور علي جمال الدين عوض,»عمليات البنوك من الوجهة القانونية«, ال تهر دار النشر وال سنة النشر صفحة

277 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية بقيد العموالت واملصاريف على حسابه وبإعفاء البنك مسبقا من أية مسؤولية أو ضرر قد يحدث نتيجة تأخره او عدم حتصيل الش يكات. وحيث اس تقر االجتهاد القضائي ان م ا يق وم ب ه العرف املصريف وم ا تقتضيه طبيعة حتصي ل األوراق التجارية هو ان يعهد العميل إلى البنك الذي يتعامل معه لتحصيل حقوقه لدى الغير والبنك الذي يقوم بتحصيل هذا احلق إمنا يقوم بعمل قانوني حلساب العميل ويعتبر وكيال عنه باعتبار ان إيداع األوراق التجارية لدى البنك برسم التحصيل ال تنقل ملكيتها للبنك وتطبق أحكام 4 الوكالة على مثل هذه الودائع ويعتبر ما استلمه البنك هو بحكم الوديعة«. يلتزم العميل مقابل ذلك بدفع العمولة املتفق عليها للبنك او العمولة التي يقضي بها العرف املصريف اضافة الي مصاريف تكبدها البنك. ويقع على كاهل البنك ان يتقدم هو نيابة عن العميل الى املدين ملطالبته بالوفاء وفق احكام الوكالة الواردة يف القانون املدني وعلى الوكيل ان يس لك مس لك الرجل املعتاد ومفهوم ذلك ان يبذل العناية املنتظرة من بنك معتاد وان يقوم بكافة االجراءات الضرورية حلفظ حقوق العميل. وهذا هو منهج الفقه والقضاء يف فرنس ا ويف مصر ويف االردن. فقد حكم القضاء الفرنس ي بان على البنك بذل عناية الوكيل املاجور واخطار عميله 5 بعدم حصول الوفاء. وهذا ما سارت عليه محكمة التمييز االردنية يف العديد من قراراتها ايضا حيث قررت: 277 «ان إيداع الشيك لدى البنك املدعى عليه لغايات حتصيله يجعل من البنك املذكور وكي ل ال ع ن املدع ي وأن ذلك يلزمه أن يبذل يف تنفيذ م ا وكل به العناية التي يبذلها يف أعمال ه اخلاص ة إذا كانت الوكالة بال أجر وعلي ه أن يبذل يف العناية بها عناية الرجل املعتاد إذا كانت بأجر طبقا ألحكام املادة ]1/841 و 2 [ من القانون املدني. وحيث أن من الثابت أن البنك املدعى عليه قد بذل العناية الكافية يف س بيل احملافظة على الش يك 4 انظر قرار محكمة التمييز االردنية بصفتها احلقوقية رقم 2006/3344 )هيئة خماسية( تاريخ 2007/3/27 منشورات مركز عدالة. انظر ايضا يف نفس االجتاه ( متييز حقوق رقم 2002/282 تاريخ 2002/6/3(. 5 انظر نقض مدني فرنسي الصادر بتاريخ 1954/12/14 املنشور باملجلة الفصلية صفحة 357 وكذلك احلكم الصادر تاريخ 1954/5/6 املنشور يف املجلة الفصلية صفحة 180.

278 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية املودع لديه حيث مت إيراد الشيك يف كشف احلساب العائد للمدعي ثم أعيد تنزيله من الكش ف نتيجة عدم صرفه. كما أنه لم تصب املدعي أية أضرار نتيجة فقدان الش يك إذ أن الش يك املذكور لم يتم صرفه وأعيد بدون صرف الختالف التوقيع وعدم وجود رصيد. وبالتالي فإن املدعي لم تلحق به أية خس ارة نتيجة فقدان هذا الش يك كما أنه بإم كان الطاعن مطالبة الس احب بقيمة الش يك موضوع الدع وى طبقا ألحكام املواد ] [ م ن قان ون التجارة وبدالل ة املادة ]255[ من ذات القان ون والرجوع على 6 الساحب وفقا ملا يقضي به املادة ] 1/260 /ب[ من ذات القانون«. وعلى البنك ان يعيد للعميل املوكل كافة املس تندات او االوراق املثبتة للحق س واء مت حتصيل ة ام ل م يتم. وتثور يف الواقع مش كالت عملية مبا في ه ضياع الورقة التجارية التي سلمها العميل له حيث ان البنك اليسال اذا كان قد اتبع الطريق او االسلوب الذي عينة له املوكل )العميل( او القانون. 7 وهذا ما سار عليه القضاء الفرنسي. 8 واذا ضاعت الورقة التجارية بعد ان سلمها البنك الوكيل للبنك املسحوب عليه فانه المسؤولية على 9 البنك الوكيل وهذا ايضا ماقررته محكمة النقض الفرنسية. ويس أل البنك عن حس ن تنفيذ املطلوب منه ويتش دد القضاء يف محاسبته عن كل اهمال يقع منه باعتباره متخصصا فيما يعهد به اليه فيسأل عن تعويض الضرر املترتب على تاخره يف اتخاذ اجراء مناسب او عدم اتخاذ اجراء كان يجب عليه ان يقوم به. كما 10 يجب عليه ان يقوم بكل عمل بحسن نيه من شخص محترف ومأجور. ويف املقابل وال يحاسب البنك عن عمل لم جتر املعاملة املصرفية على القيام به من قب ل البن ك وال يحاس ب ايضا عن عمل لم يتفق العميل م ع البنك على القيام به. كما قرار محكمة التمييز االردنية )حقوق( رقم 2009/897 )هيئة خماسية( تاريخ 2009/9/7. وانظر ايضا 6 يف نفس االجتاه: قرار متييز حقوق رقم 2001/2888 تاريخ 2002/2/28 وايضا متييز حقوق رقم 2006/426 تاريخ.2006/8/23 الدكتور علي جمال الدين عوض مرجع سابق صفحة مشار لقرار صادر عن محكمة النقض الفرنسية بهذا االجتاه لدى د. علي جمال الدين عوض املرجع السابق 8 مشار له على النحو التالي: نقض جتاري صادر بتاريخ 1968/3/4 رقم تعليق جافلدا. حكم محكمة النفص الفرنسية الصادر يف 1954/12/30 يف مجلة البنوك 1955 صفحة انظر نقض جتاري فرنسي الصادر يف 1975/3/15 املجلة الفصلية 1975 صفحة

279 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية يجب احترام شروط االعفاء التي يدرجها البنك يف االتفاق مع عميله مبا فيه الشروط 11 التي يضعها البنك ويقبلها العميل صراحة او ضمنا. وال يعد البنك وكيال بالعمولة عن العميل بل وكيال عاديا اذ ان الوكيل بالعمولة يكون وكيال عن املوكل يف البيع والش راء اما التصرفات القانونية فان الوكيل هو وكيل عادي وفق احكام القانون املدني. وهذا ما سار عليه قضاء محكمة التمييز االردنية 2. اذا تلقى البنك املدعي من البنك الوسيط إشعارا بأن الشيك لم يتم حتصيله فعال فإن ما ينبني على ذلك ان للبنك املدعي ان يرجع على عميله مبا استوفاه من قيمة املبالغ املقيدة استنادا إليداع الشيك بالتحصيل والذي لم يتم حتصيله فعال والقول بغير ذلك يؤدي الى إثراء العميل بال س بب مش روع على حساب البنك املدعي الذي هو مجرد ( وكيل بالتحصيل ) مقابل عمولة معينة وليس طرفا باملديونية الواردة يف الش يك س واء بني الساحب أو املستفيد او املظهر أو املظه ر إلي ه وبالتالي فإن املميز ضدها ال تك ون طرفا يف النزاع اجلزائي حول تزوير اجليرو وحيث يصح اس ترداد غير املس تحق عمال باملادة 397 من القانون املدني فيكون القرار املطعون فيه يف محله وتغدو هذه األس باب غير واردة ويتعني ردها ال تعتبر املميز ضدها وكيل بالعمولة وإمنا يعتبر البنك وكيال مأجورا لتحصيل قيمة الش يكات املودعة لديه برس م التحصيل وفقا للمادة 2/841 من القانون املدني ودور البنك إمنا يقوم بعمل قانوني حلس اب العميل وال يعتبر طرفا يف املديوني ة س واء بني الس احب او املظهر أو املظهر إلي ه. وان املقصود باملادة 1/270 من قانون التجارة ان«البنك املس حوب عليه الش يك املزور«هو الذي يتحم ل الضرر وهو هن ا البنك املودع لدية النقود وعليه فال ينطبق نص املادة 12 املشار إليها على احلالة املعروضة على محكمتنا«. علي جمال الدين عوض املرجع السابق صفحة قرار محكمة التمييز االردنية بصفتها احلقوقية رقم 2006/3344 )هيئة خماسية( تاريخ 2007/3/27 12

280 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية اخلالصة: يتض ح مم ا تقدم ان البنك املودع لديه االوراق التجارية لتحصيلها من بنك اخر هو وكي ل ع ن العميل وكالة مأج ورة عادية تخضع الحكام القانون املدني وليس ت وكالة بالعمولة تخضع الحكان قانون التجارة. وان احلكم موضوع الدراسة قد استند الى احكام الوكالة بالعمولة يف عالقة البنك الوكيل بالعميل وكان يتوجب االستناد الحكام الوكالة العادية الواردة يف القانون املدني. فالوكالة بالعمولة تطبق يف توكيل الوكيل للبيع او الش راء باس مه وحلس اب موكله. اما عالق ة البنك بالعمي ل فانها تخضع الحكام الوكالة العادي ة وان كانت النتيجة واحدة )يف هذه الدعوى( من حيث مس ؤولية البنك فال يس أل البنك عن ضياع الشيك املسلم له للتحصيل ما دام قد بذل مسؤولية الرجل العادي او البنك العادي يف احملافظة على الشيك ومطالبة الساحب بقيمة الشيك. اما بالنسبة ملا اثاره الطاعن يف طعنه بوجوب تطبيق احكام الضرر على فعل البنك فاننا جند بأن هذا الطعن مستوجب للرد الن الدعوى اقيمت ابتداء بحق- باعتبارها دعوى صرفية وهذا ما كيفته محكمة النقض املوقرة يف قراراها بشكل صحيح وسليم. وقد استندت الدعوى للعقد املبرم بني العميل والبنك وعليه فال يجوز االستناد ضمن اس باب الطعن الحكام الفعل الضار )املس ؤولية التقصيرية( فهذا الس بب مس توجب االلتفات عنه ش كال من هذه الناحية ناهيك عن عدم احقيته موضوعا لعدم نس بة أي اهمال او تقصير للبنك املطعون عليه. لذا فانه من حيث النتيجة فان حكم محكمة النقض املوقرة املشار له محق من حيث النتيجة ال من حيث التعليل او السند القانوني. 280

281 تعليق على حكم محكمة النقض الفلسطينية رقم 340 لسنة 2011 بتاريخ 2012/1/28 بقلم : د. خالد إمام احملامي بالنقض/مصر

282 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية متث ل االحاطة بالوقائع اخلاصة باحلكم موضوع التعليق أساس ا لتكوين اخلصومة القضائي ة وبالتال ي يتم حتديد املبادىء أو النماذج القانونية املنطبقة عليها وعلى هذا األساس يبدأ التعليق بعرض موجز لوقائع النزاع حسب تتابعها كاآلتي:- الوقائع - أق ام الطاع ن الدع وى املدنية رق م 2009/290 ضد املطعون ضدها»املدع ى عليها«أمام محكمة صلح اخلليل ملطالبتها بسداد مبلغ شيكل قيمة شيك موصوف يف الدعوى. - أودع املدعي الشيك للتحصيل لدى البنك املطعون ضده بتاريخ 2008/10/15. - بعد مرور عشرة أيام وعند مراجعة املدعي للمدعى عليها أخبره موظف البنك بأن الشيك فقد أثناء التحصيل. - أجاب املدعى عليه بأن الش يك املودع لديه للتحصيل موضوع االدعاء أرس ل للبنك املسحوب عليه واألخير تسبب يف فقد الشيك وعلى الطاعن الرجوع على البنك املسحوب عليه الشيك و الذي أضاع الشيك موضوع الدعوى وأن املدعى عليه ال يتحمل أية مسؤولية عن ذلك. أصدرت محكمة الصلح حكما يف الدعوى بتاريخ 2011/12/29 يقضي بإلزام املدعى عليه )البنك األهلي األردني( بدفع قيمة الشيك البالغ شيكل. طعن املدعى عليه )البنك األهلي األردني ) باالستئناف أمام محكمة بداية اخلليل بدائرة استئنافية يف االستئناف املدني رقم 3 لسنة وحكمت محكمة النقض بعدم قبول الطعن موضوعا وتضمني الطاعن الرس وم واملصاريف ومائة دينار أتعاب محاماه. وذلك ألسباب حاصلها 1. أن األس اس القانوني لاللتزام الصرفى يقوم على أس اس أنه التزام مجرد مبعنى أن آثاره تتحدد وفقا ملضمون اإلرادة املعبرة عنها وحيث إن إرادة املدعي واملدعى عليه انصرفت عند إيداع الشيك لدى املطعون ضده إلى قيام األخير بتحصيل قيمته من البنك املسحوب عليه الشيك وهو )بنك يهاب ملوظفي الدولة يف إسرائيل(. 282

283 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية 2. ان املطعون ضده قدم الشيك إلى البنك املسحوب عليه وفقد هذا الشيك لديه. 3. ان االرادة استهدفت وقت ايداع الشيك لدى املطعون ضده لغايات حتصيل القيمة من البنك املسحوب عليه. وحيث ان محكمة النقض الفلسطينية أيدت حكم محكمة االستئناف على الرغم مما اعتراه من مخالفة التكييف الصحيح للوقائع والتي تستدعي مسؤولية البنك عن أعماله التي يؤديها لعمالئه وبالتالي إذا أخطأ البنك فيلزم بتعويض املضرور من هذا اخلطأ. وعلى ذلك س نوضح مضمون الوكالة بالعمولة )أوال ( لنلحق بذلك الفارق بينها وبني اخلدمات املصرفية التي يقدمها البنك لعمالئه )ثانيا( وأساس مسؤولية البنك )ثالثا(. رقابة محكمة النقض على التكييف )رابعا( وأخيرا تقييم حكم محكمة النقض )خامسا(. يليه تعقيب. أوال الوكالة بالعمولة : الوكالة بالعمولة عقد يلتزم مبوجبه الوكيل بالعمولة أن يقوم باسمه بتصرف قانوني حلساب املوكل يف مقابل أجر وبالتالي فإن الوكيل بالعمولة شخص يباشر التصرفات باسمه حلساب شخص آخر يسمى املوكل ويحكم العالقة عقد الوكالة بالعمولة )1(. ويوجد شرطان أساسيان العتبار التصرف وكالة بالعمولة: 1. أن يقوم الوكيل بالعمولة التعاقد فيها باسمه الشخصي أو باسم املوكل. 2. أن يحت رف الوكي ل هذا النش اط بأن ميارس هذا النش اط بص ورة منتظمة ومستمرة واتخاذه مهنة لتحصيل رزقه منها )2(. 283 وق د نص ت على هذين الش رطني املادة 148 من قانون التج ارة املصري بقولها»تطب ق أح كام الوكالة التجاري ة إذا كان الوكيل محترفا إج راء املعامالت التجارية حلساب الغير«. )1( د. سميحة القليوبى شرح العقود التجارية دار النهضة العربية الطبعة الثانية سنة 1992 ص 32. )2( د. مصطفى كمال طه العقود التجارية دار الفكر اجلامعى 2005 ص 95.

284 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وحددت املادة 166 من قانون التجارة املصري الوكالة بالعمولة بقولها 1.»الوكال ة بالعمول ة عقد يتعه د مبقتضاه الوكيل بأن يجري باس مه تصرفا قانونيا حلساب املوكل. 2.»وتسري على الوكالة بالعمولة باإلضافة إلى األحكام العامة بشأن الوكالة التجارية األحكام املنصوص عليها يف املواد التالية : - وقد ميزت محكمة النقض املصرية بني الوكالة بالعمولة والوكالة العادية بقولها»إن الوكالة بالعمولة تتميز عن الوكالة العادية وعلى ما سبق لهذه احملكمة القضاء به بطبيعة الشىء محل الوكالة فإذا كان من عروض التجارة أعتبرت الوكالة بالعمولة ومن ثم تسري عليها أحكام قانون التجارة التي جتيز إعتبار الوكيل بالعمولة ضامنا تنفيذ العقد بناء على إرادة الطرفني ولو كانت ضمنية أو إعماال للعرف التجاري )3(. وفى عجالة فإن الوكيل بالعمولة يقع عليه عدة التزامات )4( وهي كاآلتي : 1. القيام باألعمال املكلف بها. 2. احملافظة على البضائع واملنقوالت التي يتسلمها من املوكل. 3. تقدمي حساب موقع منه بنتيجة العمليات التي يقوم بها حلساب موكله. ويلتزم املوكل بعدة إلتزامات كاآلتي: 1. التزام املوكل بدفع العمولة املتفق عليها. 2. التزامه برد كافة املصاريف التي حتملها الوكيل بالعمولة الجناز العمل املكلف به. 3. يلتزم املوكل بتعويض الوكيل بالعمولة عما يصيبه من أضرار نتيجة قيامه بتنفيذ الوكالة دون خطأ منه. وبالتالي فان جوهر الوكالة بالعمولة التعاقد باسم املوكل يف بيع أو شراء أو ابرام صفق ات بالش روط التي يراها املوكل يف مصلحته. س واء من حي ث نوع البضاعة أو كميتها أو ثمنها وهي يف جوهرها أعمال تصرف بخالف أعمال اإلدارة. 284 )3( طعن نقض مصرى رقم 396 لسنة 37 ق جلسة 1974/3/12 مكتب فنى 25 ج 1 ص 492. )4( د. سميحة القليوبى العقود التجارية مرجع سابق بند 29 ص 51.

285 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية والوقائ ع الت ي ذكرتها محكم ة أول درجة ثم ثاني درجة وتبعته ا محكمة النقض غي ر ذل ك متام ا. فجوهر الوقائع يتمحور يف أن الطاعن س لم ش يكا للمطعون ضده البنك األهلي األردني ليقوم بتحصيله من البنك املسحوب عليه )يهاب ملوظفي الدولة( لتحصي ل قيمت ه وبالتالي فهذا العمل ليس من أعم ال التصرف وال يعتبر من قبيل إب رام العقود س واء بيعا أو ش راء ولي س محل العقد أي بضائ ع أو خدمات وإمنا أعطي للبنك املطعون ضده ألن ذلك جزءا من وظيفته لعمالئه وهو حتصيل الش يكات أو احلقوق غير املتنازع عليها. وبالتال ي ف ان الواقع ة محل الطعن ال تدخل ضمن أعم ال الوكالة بالعمولة. وإمنا تندرج يف أعمال اإلدارة. ثانيا اخلدمات املصرفية التي يقدمها البنك لعمالئه : يقوم البنك بجانب وظيفته األساسية يف تلقي الودائع وفتح احلسابات اجلارية وفتح االعتمادات املستندية وإعطاء خطابات الضمان واإلقتراض وخصم األوراق التجارية ف ان البن ك يقدم لعمالئه خدم ات مصرفية وهي حتصيل احلقوق وأهمها حتصيل األوراق التجارية كالكمبيالة والس ند اإلذني والش يك وهذه اخلدمات تتصل بنشاطها املصريف األصيل )5( وال تكلفه جهدا كبيرا أو نفقة خاصة إذا ميلك الوسائل واإلمكانيات الالزمة لتنفيذها ويستهدف بذلك رضاء عمالؤه وفى نفس الوقت فهذه العمليات يستحق البنك عليها عمولة باإلضافة إلى مصاريفه اإلدارية. طبيعة العملية : 285 يعه د العمي ل إلى البنك ال ذي يتعامل معه بتحصيل حقوقه لدى الغير ويفترض أن تكون هذه احلقوق ثابتة يف سندات أو أوراق بحيث ال حتتاج العملية إال إلى تقدمي السند للمدين ومطالبته بالوفاء. وغالبا أن يكون تكليف البنك بتحصيل أوراق جتارية وال يوجد ما مينع من حتصيل حقوق أخرى )6(. )5( د. على جمال الدين عوض عمليات البنوك من الوجهة القانونية دار النهضة العربية سنة 1981 بند 733 ص 716. )6( د. على جمال الدين عوض عمليات البنوك مرجع سابق بند 735 ص 718.

286 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ويعتبر البنك وكيال عن عميله يف حتصيل تلك احلقوق والعقد بينهما وكالة تخضع ألحكام هذا العقد املواد) مدني مصري( يكملها العرف املصريف ولكن ليست وكالة بالعمولة خاضعة للقانون التجاري والعرف التجاري. إثبات التوكيل للتحصيل : يثب ت ه ذا التوكي ل بكافة الوس ائل املقبولة جتاريا ويذه ب ر أي إلى أن عبارة»القيمة للتحصيل«. ال تكفي إلثبات أن التظهير للتوكيل )7( فالتظهير التوكيلي مبثابة عقد وكالة بني املظهر )املوكل( واملظهر إليه )الوكيل( يكلف مبقتضاه املظهر إليه»بالقبض والتحصيل وبتقدمي حساب للمظهر عن املبالغ التي قبضها واملصاريف التي أنفقها«)8(. والتظهير التوكيلي من العقود الشكلية إذ يلزم أن يكون مكتوبا على الصك والكتابة شرط لصحته وليست مجرد وسيلة إلثباته )9( ويجب أن يكون التظهير التوكيلي صريحا وه و ال ذي تفي د عبارته صراح ة إن إرادة املظهر لم تنصرف إل ى نقل احلق الثابت يف الش يك إل ى املظهر إلي ه وإمنا مجرد توكيل املظهر إلي ه يف حتصيل قيمة الصك فيذك ر يف صيغ ة التظهير أن»القيم ة للتوكيل أو للقبض أو للتحصيل أو أي عبارة أخرى تؤدي نفس املعنى )10(. ومتى إنعقد بني العميل والبنك توكيل للتحصيل كان البنك بذلك وكيال عن عميله. فيجب على البنك ان يتقدم للمطالبة باحلق يف موعد اس تحقاقه وأن يخطر العميل ب كل التط ورات واألمور التي تؤثر يف إقتضاء حقه )11( ويجوز للبنك الوكيل أن يس تعني ببنك آخر يكون وكيال من الباطن ويكون األول مسؤوال عن أخطائه. ف إذا رف ض املدين وفاء الش يك وجب على البنك حترير البروتس تو )عمل إفادة بالتوق ف ع ن الدفع متى كان واجب ا قانونا( ألنه يثبت واقعة االمتن اع إلتخاذ الالزم ويحافظ على حق عميله املس تفيد يف الورقة التجارية. وعند هذا احلد ينتهي التزام )7( املرجع السابق بند 736 ص 719. )8( نقض مصرى 21 فبراير سنة 1974 املجموعة السنة 25 ص 240. )9( د. على قاسم قانون األعمال اجلزء الثالث دار النهضة العربية الطبعة الثانية 1999 بند 123 ص 147. )10( املرجع السابق بند 124 ص 147. )11( د. على جمال الدين عوض عمليات البنوك مرجع سابق بند 738 ص

287 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية البن ك الوكي ل إذ طال ب بالوف اء وحفظ حق عميله ومكنه م ن املطالبة بها قضائيا. ويبدأ بعد ذلك دور العميل يف السعي الستيفاء حقه. وفى تفصيل وقائع النزاع على ما س بق يتضح أن الطاعن قد وكل البنك املطعون ضده يف حتصيل قيمة الش يك محل النزاع وقام البنك بطلب حتصيل قيمة الش يك من بنك آخر )املس حوب عليه( إال أن البنك املس حوب عليه رد بأن الش يك فقد. ورد البن ك املطع ون ضده بالرد على العميل بأن الش يك مت فقده. ولم يقم البنك املطعون ض ده )الوكي ل( بالرجوع على البنك األخير )املس حوب عليه( وهو ما يثير مس ؤولية على ما سنرى حاال. 287 ثالثا مسؤولية البنك : بداية تنص املادة 2/704 مدني على الوكيل أن يس لك مس لك الرجل املعتاد ومفهوم ذل ك هن ا العناية املنتظرة م ن بنك معتاد وهو البنك احملترف املتخصص يف املهنة هذا يف القواعد العامة أما التظهير التوكيلي أو التظهير للتحصيل فمن أهم نتائجه انه ال ينقل ملكية الورقة التجارية )الشيك( إلى البنك الوكيل وبالتالي فإن العميل )املوكل( مالك للورقة التجاري ة ف إذا قام البنك بتقدمي الورقة التجارية املراد حتصيلها ولم يحصلها إلتزم برد الورقة التجارية إلى العميل )املوكل( أو املظهر. فإذا أدعى البنك بفقد الورقة التجارية إلتزم بتعويض العميل وذلك بسداد قيمة الورقة التجارية وسواء مت فقد الورقة من املظهر إليه أو من أحد تابعي البنك املظهر إليه ألن األخير مسؤول عن أخطاء البنك األخر وعن تعويض االضرار بصفته تابعا للبنك املظهر إليه. وأساس مسؤولية البنك هنا عقدية ذلك أن العميل عندما س لم البنك الش يك وقام بتظهيره للتحصيل لم يفقد ملكيته لهذا الصك وله بذل ك أن يرج ع على البنك بدعوى اس ترداد بهذا الش يك باعتباره مال كا له وهي دعوى مسؤولية عقدية )12( ناشئة عن عقد وكالة البنك بتحصيل الورقة التجارية. ولذا اصدرت محكمة النقض الفرنس ية يف 4 مارس س نة 1968 حكما قضى على البن ك بدف ع قيمة الكمبيالة التي عهد إليه عميله بها لتحصيلها فرفضها املس حوب )12( د. أحمد بركات مصطفى العقود التجارية وعمليات البنوك دار النهضة العربية الطبعة األولى سنة 2005 ص 202.

288 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية عليه بدفع قيمة الكمبيالة إلى عميله بالبريد العادي فضاعت وأقامت محكمة املوضوع مسؤولية البنك على األخطاء املهنية التي تستخدم البريد املسجل واكتفت بتقرير وجود خطأ على البنك دون البحث يف وجود أو عدم وجود عادة مصرفية يف هذا الشأن. وقد نصت املادة 628 من قانون التجارة املصري على ذلك بقولها : 1. يجوز إسترداد األوراق التجارية وغيرها من األوراق ذات القيمة املسلمة إلى املفلس لتحصيلها أو لتخصيصها لوفاء معني إذا وجدت عينا يف التفليسة ولم تكن قيمتها قد دفعت. وبذلك فإن البنك يسأل عن حسن تنفيذ املطلوب منه ويتشدد القضاء يف محاسبته عن كل اهمال يقع منه ولو كان يسيرا بوصفه محترفا متخصصا فيما يعهد به إليه )13(. وبالتال ي يس أل عن تعويض الضرر املترتب عل ى اهماله أو على تأخره يف اتخاذ إجراء مناس ب كما يطلب منه أن يقوم بكل ما يقضي به حس ن النية على شخص محترف حريص ومأجور ويتحدد مس ؤولية البنك عن الضرر الناش ىء عن تنفيذ الوكالة مبا يقضي به إتفاق الطرفني والعادة املصرفية. وبالتالي فإن البنك املطعون ضده يلتزم بتعويض العميل )املوكل( الذي ظهر الشيك للتحصيل للبنك بقيمة الشيك الذي فقد مع التعويض عن التأخير أو أي أضرار أخرى بس بب تأخر صرف الش يك وضياعه. وأساس تلك املسؤولية يف أن )املوكل( املظه ر م ازال ميلك الص ك ]ويقصد بالصك الورقة املادية التي يطلق عليها اس م الش يك والتي حتمل بيانات من ش أنها أن جتعل للورقة قيمة قانونية وتتخذ شكل الشيك املقرر يف القانون التجاري[. ه ذا الص ك م ازال ملكا للموكل ولم يتن ازل عن ملكيته ل ه إال إذا صرف البنك مقابل الورقة أما وأن البنك قد تس بب مباش رة أو عن طريق البنك الذي سلمه الص ك يف ضياع ه فيلتزم البنك املوكل والبن ك من الباطن بتعويض املضرور وهو هنا صاحب الشيك ]املستفيد و الذي وكل البنك يف حتصيله[. 288 )13( د. على جمال الدين عوض عمليات البنوك مرجع سابق بند 743 ص 728.

289 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية رابعا رقابة محكمة النقض على التكييف : يقوم القاضي بتطبيق النصوص القانونية على ما ثبت لديه من الوقائع واستخالص ما يترتب على ذلك من نتائج وما سبق يفترض أن القاضي قد خلع على وقائع الدعوى التكييف القانوني أي أضفى عليها وصفا قانونيا معينا )14(. ويعن ي التكيي ف القانوني أن هن اك ألفاظا ذات معاني قانونية يس تطيع القاضي ربطها بواقع الدعوى وتكييف هذا الواقع بها بنوع من اجتهاد وتفسير الستنتاج التكييف القانون ي الس ليم مبوجب هذه األلف اظ )15( أو ترجمة ملفهوم واقعي بواس طة مفهوم قانوني مبعنى رد فهم الواقع يف الدعوى إلى فهم حكم القانون يف هذا الواقع وبذلك فإن العلة لرقابة محكمة النقض على التكييف القانوني هي هل واقع الدعوى كما أثبته قاضي املوضوع ميكن ادخاله حتت القاعدة القانونية التي طبقها عليه )16( والتكييف القانوني للوقائع دائما عملية قانونية يترتب عليها نتائج قانونية األمر الذي يحتم خضوعها لرقابة محكمة النقض. وخالص ة الق ول أن رقابة محكمة النقض على التكييف القانوني للواقع هو أحد مهام محكمة النقض لتضمن وحدة القانون أمام احملاكم فال تختلف بشأن معناه بصدد ما يصدر عنها من تكييفات. فالتكييف دائما عمل قانوني يترتب على اخلطأ فيه اخلطأ يف تطبيق القانون. ومن ثم يتعني خضوع كل تكييف يقوم به القاضي لرقابة محكمة النقض. 289 خامسا : تقييم حكم محكمة النقض : أثبتت محكمة النقض الفلس طينية يف حكمها رقم 2011/340 الصفحة الرابعة من أسباب الطعن اآلتي نصه»وبالعودة إلى أسباب الطعن مبجملها والنعي فيها على احلكم املطعون فيه مبخالفته للقانون وتأويله عندما اعتبرت املس تأنف وكيال جتاريا بالعمولة غير مس ؤول عن قيمة الش يك وكان على احملكمة معاجلة الدعوى على أس اس الضرر الذي حلق باملس تأنف )املدعي( بارجاع قيمة الش يك له. وملا كان األس اس القانوني )14( د. أحمد الصاوى نطاق رقابة محكمة النقض دار النهضة العربية 1984 بند 127 ص 216. )15( املرجع السابق بند 133 ص 223. )16( املرجع السابق بند 134 ص 225.

290 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية لاللتزام الصريف يقوم على أساس أنه التزام مجرد مبعنى ان اثاره تتحدد وفقا ملضمون اإلدارة املعب رة عن ه وحيث أن إرادة املدعي واملدعى عليه انصرفت عند ايداع الش يك لدى املطعون ضده إلى قيام األخير بتحصيل قيمته من البنك املس حوب عليه الش يك وه و بن ك يهان يف إس رائيل كما هو ثاب ت من واقع الدعوى والبيان ات املقدمة وحيث أن املطعون ضده قام بواجبه الذي اجتهت إليه اإلرادة وأرس ل الش يك إلى املس حوب علي ه وفقد هذا الش يك لديه وفقا للمب رز ع/ 1 الصادر عن بنك يهاف و الذي يعترف منه بفقدان الش يك لديه وحيث أن اإلرادة كما أش رنا حتددت وقت ايداع الش يك لدى املطع ون ض ده لغايات حتصيل القيمة من البنك املس حوب عليه األمر الذي يجعل من املطعون ضده وكيال جتاريا عن الطاعن طبقا لقواعد الوكالة التجارية والتي ال يترتب للحامل مبوجب هذه الوكالة حق ذاتي جتاه املطعون ضده يف مقابل الوفاء تطبيقا لنص امل ادة 1/92 بدالل ة املادة 2/87 من قان ون التجارة التي نصت على أنه ال يكون الوكيل بالعمول ة مس ؤوال عن ع دم الوفاء. وعليه حي ث أن ما توصلت إلي ه محكمة البداية بصفتها االستئنافية من حيث النتيجة واقع يف محله وتكون أسباب الطعن غير واردة«. ومن خالل ما أوردته محكمة النقض هناك عدة مالحظات : 1. أنها أعطت احلق للطاعن يف احلصول على تعويض الضرر ومبا يساوي قيمة الشيك الذي فقد. 2. أنه ا ح ددت العالقة بني الطاعن واملطعون ضده بأن الطاعن س لمه الش يك بغية حتصيله وأن البنك املطعون عليه قام بتسليم الشيك إلى بنك )يهاب( لصرف الشيك ولكنه فقد من األخير وهو ما يتعارض مع التكيف الذي خلصت إليه. 3. إنتهت إلى صحة حكم وتكييف محكمة البداية بصفتها االستئنافية ورفضت الطعن ولم تفرق بني عمل الوكيل بالعمولة واالعمال املصرفية للبنك مما أوقع محكمة النقض ذاته ا يف خط أ تكييف وقائع الدعوى حيث ان األس باب التي ذكرتها لم تنتهي إلى النتيجة املنطقية لتلك األسباب وهي تكييف العالقة على أن الطاعن أعطى الشيك للتحصيل وليس متليكا وان البنك ليس وكيال بالعمولة الختالف العمل املكلف به. 290

291 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية تعقيب إن ضي اع س ند احل ق ليس ضياعا للح ق الذي ميثله ويح ق للطاعن بالرغم م ن صدور حكم من محكم ة النقض بعدم الرجوع على البنك املطعون ضده بدعوى الضمان ولكن ميكن الرجوع على البنك املطعون ضده وهو بنك )يهاب( املسحوب عليه الش يك بقيمة الش يك وإختصام الساحب يف الدعوى وإقرارهم بالواقعة. أو إثبات فقد الش يك األول وإقامة دعوى ضد الس احب باحلق الذي ميثله الش يك الذي مت فقده لدى البنك املسحوب عليه ويف كل األحوال ال يعفى من املسؤولية البنك األخير وللطاعن حق الرجوع عليه. 291

292 حكم رقم 2010/262 نقض مدني موضوعه الشرط الجزائي

293 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية 2010/262 نقض مدني السلطة الوطنية الفلسطينية السلطة القضائية محكمة النقض «احلكم «الصادر عن محكمة النقض املنعقدة يف رام اهلل املأذونه بإجراء احملاكمة وإصداره بإسم الشعب العربي الفلسطيني. الهيئة احلاكمة برئاسة القاضي السيد/ سامي صرصور. وعضوية القضاة السادة: د.عثمان التكروري عزمي طنجير محمد سامح الدويك عدنان الشعيبي. الطاعنة: شركة االتصاالت اخللوية الفلسطينية املساهمة اخلصوصية جوال/ رام اهلل. وكالؤها احملامون مهند عس اف عميد عناني اش رف الفار محمد ح داد رائ د نص ار ثائر الش يخ إبراهي م صبيح ات/ مجتمعني ومنفردين/رام اهلل. املطعون ضدهما: 1. محمد حمدي محمد خضير/ القدس 2. حمدي محمد حسن خضير/ القدس وكيلهما احملامي هاشم القواسمي/ القدس اإلجراءات 293 تقدمت الش ركة الطاعنة بواس طة وكيلها بهذا الطعن بتاريخ 2010/5/20 لنقض احلكم الصادر عن محكمة بداية رام اهلل بصفتها اإلس تئنافية بتاريخ 2010/4/13 يف االس تئناف رقم 2009/152 القاضي بإلغاء احلكم املستأنف واحلكم للمستأنف عليها )الطاعنة( مببلغ 3870 دوالرا بدال من املبلغ احملكوم به وذلك بعد حسم املبلغ املستحق للمس تأنف االول من أصل املبلغ املس تحق للمستأنف عليها وإلزام املستأنفني )املطعون

294 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ضدهما( بدفع املبلغ احملكوم به للشركة املستأنف عليها وتضمني هذه األخيرة الرسوم املصاريف و) 300 ( أتعاب محاماة وتلخصت أسباب الطعن مبايلي: 1. أخطأت محكمة البداية بصفتها اإلستئنافية يف تطبيق القانون وتفسيره وتأويله ويف تكييف العالقة بني الطرفني. 2. أخطأت احملكمة يف عدم تطبيق القاعدة القانونية )العقد شريعة املتعاقدين(. 3. أخطأت احملكمة يف النتيجة التي توصلت إليها بخصوص عدم إثبات وقوع ضرر للطاعنة. 4. أخطأت احملكمة يف تطبيق أحكام املادة 98 من قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية و التي اشترطت إلجراء املقاصة ان يتقدم املدعى عليه بطلب عارض أو أصلي. 5. أخطأت احملكمة يف تطبيق أحكام املادتني 174 و 175 من قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية. وقد طلب وكيل الطاعنة قبول الطعن شكال ونقض القرار املطعون فيه موضوعا وإجراء املقتضى القانوني. تقدم وكيل املطعون ضدهما بالئحة جوابية طلب من خاللها رد الطعن. احملكمة وبعد التدقيق واملداولة قانونا جند ان الطعن مس توف ألوضاعه القانونية لذا نقرر قبوله شكال. كذلك جند ان األوراق تشير بان املدعية شركة االتصاالت اخللوية الفلسطينية )جوال( أقامت الدعوى رقم 2006/104 لدى محكمة صلح رام اهلل يف مواجهة املدعى عليهما- 1 محمد حمدي محمد خضير وحمدي محمد حسن خضير ملطالبتهما مببلغ 7043 دينارا أردينا و 440 فلسا وذلك استنادا لالسباب والوقائع املذكورة يف الئحة الدعوى. 294 باشرت احملكمة املذكورة النظر يف الدعوى وبعد استكمال إجراءات احملاكمة أصدرت حكمها يف الدعوى بتاريخ 2009/11/4 املتضمن إلزام املدعى عليهما بالتكافل والتضامن

295 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية بدفع املبلغ املدعى به للمدعية وإلزامهما بالرسوم واملصاريف ومئة دينار أتعاب محاماة والفائدة القانونية من تاريخ إقامة الدعوى وحتى السداد التام. لدى طعن املدعى عليهما يف هذا القرار اس تئنافا وبعد اس تكمال إجراءات احملاكمة يف مرحلة الطعن اإلس تئنايف قررت محكمة بداية رام اهلل بصفتها اإلس تئنافية يف الطعن رقم 2009/152 بتاريخ 2010/4/13 إلغاء احلكم املس تأنف واحلكم للمس تأنف عليها )الشركة املدعية( مببلغ 3870 دوالرا بدال من املبلغ احملكوم به وذلك بعد حسم املبلغ املستحق للمستأنف االول من أصل املبلغ املستحق للمستأنف عليها وإلزام املستأنفني )املدعى عليهما( بدفع املبلغ احملكوم به للمستأنف عليها وتضمني املستأنف عليها الرسوم واملصاريف واألتعاب. لم يلق القرار املذكور قبوال لدى الشركة املدعية )الطاعنة( فطعنت فيه لدى محكمة النقض لالسباب املبسوطة يف الالئحة املقدمة من وكيلها يف 2010/5/20. وعن أسباب الطعن. - عن الس بب االول وحاصله النعي على محكمة البداية بصفتها اإلستئنافية خطأها يف تطبيق القانون وتفسيره وتأويله ويف تكييف العالقة بني الطرفني. ويف ذلك جند أن الطاعنة لم تبني وجه اخلطأ يف تطبيق القانون وتفس يره وتأويله وكذلك اخلطأ يف تكييف العالقة بني الطرفني لكي يتس نى حملكمتنا مناقش ة ذلك مما يتعني معه رد هذا السبب لعموميته وغموضه. - وعن السبب الثاني وحاصله النعي على محكمة البداية بصفتها اإلستئنافية خطاها يف عدم تطبيق القاعدة القانونية بان العقد ش ريعة املتعاقدين وعدم احلكم بكامل املبلغ املدعى به. 295 ويف ذلك جند ان الدعوى انطوت على املطالبة مببلغ 7043 دينارا أردنيا وقد ركنت اجلهة املدعي ة يف إثب ات هذه املطالبة إلى التعهد واإلقرار اخلطي املوقع من املدعى عليه االول وبكفالة املدعى عليه الثاني. وبالرجوع إلى التعهد املذكور املنظم يف 1998/9/30 جند ان املدعى عليه االول تعهد بالعمل لدى الش ركة املدعية ملدة س نتني اعتبارا من 1998/9/30 مقابل إرس اله يف دورة تدريبية يف

296 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية السويد وبأنه يف حال اإلخالل بتعهده املتصل بالعمل فانه يلتزم بدفع مبلغ عشرة أالف دينار أردني كتعويض متفق عليه مسبقا عن مصاريف وتكاليف ونفقات البرنامج )الدورة(. وقد أثبتت البينة املقدمة من اجلهة املدعية إخالل املدعى عليه االول بهذا الشرط حيث انقطع عن عمله بس فره إلى أمريكا طبقا ملا هو وارد يف أقوال الش اهد س مير ظاهر رشيد املصري. وملا كان التعهد بدفع املبلغ املذكور يشكل يف حقيقته تعويضا اتفاقيا )شرطا جزائيا ( عما يصيب الدائن من أضرار جراء إخالل املدين بالتزامه. وحيث أن اثر هذا الش رط اجلزائي ينحصر يف إعفاء الدائن من تقدمي البينة على حج م الض رر الالحق به جراء اإلخالل بااللتزام فان عبء اإلثبات من حيث عدم وقوع الضرر أو املبالغة فيه يقع على عاتق املدين. وحي ث أن اجله ة املدع ى عليها لم تنتهج هذا الس لوك مع اإلش ارة إلى ان اجلهة املدعية قدمت البينة على ان حجم الضرر الالحق بها بحدود أربعة عشر ألف دوالر وقد متثلت هذه البينة يف ش هادة الش اهد سمير ظاهر رشيد املصري املذكور ويف الشيكني )د/ 1 ود/ 2 ( احملررين للمدعى عليه االول كمستفيد بقيمة ثمانية أالف دوالر. ومع اإلشارة كذلك إلى ان اجلهة املدعى عليها لم تبد أي اعتراض على البينة الشفوية والشيكني املشار إليهما حول قيمة األضرار. األمر الذي ينهض معه القول بوجوب احلكم للمدعية باملبلغ املدعى به كامال باعتبار ان املدعى عليه االول مدينا واملدعى عليه الثاني كفيال. وحي ث ان محكمة البداية بصفتها اإلس تئنافية نهجت نهج ا مغايرا عندما حكمت بقس م من املبلغ املدعى به طبقا للمفهوم املتقدم بيناته فان حكمها املطعون فيه يكون واقعا يف غير محله ومخالفا للقانون ومستوجبا للنقض لورود هذا السبب عليه. وعن السبب الثالث وحاصله النعي على محكمة البداية بصفتها اإلستئنافية خطاها يف النتيجة التي توصلت إليها بخصوص عدم إثبات وقوع الضرر. 296 ويف ذلك جند ان ما جاء يف ردنا على السبب الثاني فيه الرد الكايف على ما جاء يف هذا السبب ونحيل إليه حتاشيا للتكرار مما يتعني معه رد هذا السبب.

297 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وعن السبب الرابع وحاصله النعي على محكمة البداية بصفتها االستنئافية خطأها يف تطبيق أحكام املادة 98 من قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية والتي اشترطت إلجراء املقاصة ان يتقدم املدعى عليه بطلب عارض أو أصلي. ويف ذلك جند أن محكمة البداية بصفتها اإلستئنافية عمدت إلى حسم املبلغ املستحق للمدعى عليه االول والبالغ 2957 دينارا من املبلغ املتوجب احلكم به للجهة املدعية. وحيث ترى محكمتنا ان حسم املبلغ املذكور) وعلى فرض صحة انشغال ذمة اجلهة املدعية بهذا املبلغ ملصلحة املدعى عليه االول( يخالف أحكام املادة 98 من قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية رقم 2 لسنة 2001 فكان على املدعى عليه ان يقدم طلبا عارضا إلغراض املقاصة. وحيث ترى محكمتنا ان خلو األوراق من هذا الطلب العارض الذي يتصل باملقاصة يجع ل م ن إج راء املقاصة التي قامت بها محكمة البداية بصفتها اإلس تئنافية إجراء معيبا فان القرار املطعون فيه حري بالنقض لورود هذا السبب عليه أيضا. وعن باقي أس باب الطعن فان ما جاء يف ردنا على األس باب السابقة يغني عن الرد عليها ونحيل إليها حتاشيا للتكرار. لهذه األسباب تقرر محكمة النقض باألغلبية نقض احلكم املطعون فيه من حيث عدم قضائه باملبلغ املدعى به ويكون الدعوى جاهزة للحكم تقرر احملكمة باألغلبية احلكم بإلزام املطعون ضدهما 297 )املدعى عليهما( -1 محمد حمدي محمد خضير حمدي محمد حسن خضيربان يدفعا للش ركة الطاعنة )املدعية(وبالتكافل والتضامن كام ل املبلغ املدعى به البالغ 7043 دينارا و 440 فلسا )سبعة أالف وثالث وأربعون دينارا وأربعمائة وأربعني فلسا ( وتضمينهما كامل الرسوم واملصاريف ومبلغ خمسمائة دينار أتعاب محاماة عن جميع مراحل احملاكمة. حكما صدر تدقيقا باسم الشعب العربي الفلسطيني بتاريخ 2012/11 29/ الكاتب الرئيس

298 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية الرأي المخالف المعطى من القاضيين د.عثمان التكروري وعدنان الشعيبي في الطعن بالنقض المدني رقم 2010/262 نتف ق م ع األغلبي ة احملترمة يف ما ذهبت إليه من أن اثر الش رط اجلزائي ينحصر يف إعفاء الدائن من تقدمي البينة على حجم الضرر الالحق به جراء اإلخالل بااللتزام م ن قب ل مدينه وان عبء اإلثبات من حي ث عدم وقوع الضرر أو املبالغة فيه يقع على عاتق املدين. غي ر أنن ا نختلف معها فيما قض ت به للطاعنة بكامل مبل غ التعويض املتفق عليه يف الشرط اجلزائي على الرغم من ان الطاعن االول قد نفذ القسم األكبر من التزامه. ذلك ان للمحكمة تخفيض الش رط اجلزائي يف حالتني: األولى إذا اثبت املدين ان تقدير التعويض يف الشرط اجلزائي مبالغ فيه إلى درجة كبيرة والثانية إذا نفذ املدين االلتزام األصلي يف جزء منه فالشرط اجلزائي يوضع عادة حلالة عدم قيام املدين بالتزامه أصال فإذا نفذ جزءا منه وجب تخفيض الشرط اجلزائي مبقدار النس بة التي مت تنفيذها )يرجع يف ذلك إلى د.عبد الرازق الس نهوري الوجيز يف ش رح القانون املدني )1( نظرية االلتزام بوجه عام دار النهضة العربية القاهرة س نة 1966 صفح ة 808 ود. أن ور س لطان أحكام االلتزام س نة 1972 صفحة 77 78( مبعنى ان املدين ال يلزم بكامل املبلغ املتفق عليه بل يخفض بنسبة ما نفذ م ن االلت زام فينقص القاض ي املبلغ املتفق عليه إلى احلد الذي يتناس ب واجلزء الباقي دون تنفيذ من االلتزام. وملا كان الثابت يف ملف الدعوى أن املطعون ضده االول قد عمل لدى الشركة الطاعنة مدة س نة ونصف من أصل س نتني كما جاء يف ش هادة الش اهد س مير ظاهر رش يد املصري مدير املوارد البش رية يف الشركة املطعون ضدها يف جلسة 2009/10/20 ف ان م ا تس تحقه الطاعن ة من تعويض هو نس بة تع ادل املدة الباقي ة أي 25 فق ط ولي س كامل املبلغ املقدر بعش رة أالف دينار علما بأن ما دفعته الطاعنة للمطعون ضده االول كمصاريف ونفقات للدورة التي حصل عليها 298

299 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية مبوج ب هذا االتفاق كما ه و ثابت يف ملف الدعوى هو )8000( دوالر أمريكي وهي تعادل 5600 دينار فقط وهو مبلغ يقل كثيرا عن قيمة التعويض املتفق عليه يف الشرط اجلزائي. لذل ك ن رى ان املبلغ الذي تس تحقه الطاعنة كتعويض عن ع دم إكمال املدة املتفق عليه ا يف العق د هو 2500 دينار فقط وملا كانت محكمة االس تئناف قد قضت بأكثر من ذلك ولم يطعن احملكوم عليه فإننا نرى رد الطعن. حتريرا يف 2012/11/29 العضو املخالف العضو املخالف 299

300 بخصوص التعليق على القرار الصادر عن محكمة النقض رقم 2012/262 والصادر بتاريخ 2012/11/29 تعليق الدكتور عبد الرحمن جمعة/ االردن

301 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية نبدي ان القرار الصادر عن المحكمة المختصة يدور حول المحاور اآلتية احملور األول: ضمان الضرر االتفاقي مفترض. احملور الثاني: التمسك باملقاصة. احملور الثالث: سلطة القاضي يف تعديل مقدار الضمان االتفاقي. المحور األول ضمان الضرر االتفاقي مفترض أقرت احملكمة املوقرة يف قرارها وعلى الصفحة الرابعة من القرار»... ملا كان التعهد بدفع املبلغ املذكور يشكل يف حقيقته تعويضا اتفاقيا )شرطا جزائيا( عما يصيب الدائن من اضرار جراء اخالل املدين بالتزامه وحيث أن اثر هذا الشرط اجلزائي ينحصر يف اعفاء الدائن من تق دمي البين ة على حجم الضرر الالحق به جراء االخالل بااللتزام فإن عبء االثبات من حيث ع دم وق وع الض رر او املبالغة فيه يقع على املدين وحيث أن اجلهة املدعى عليها لم تنهج هذا السلوك مع اإلشارة إلى ان اجلهة املدعية قدمت البينة على ان حجم الضرر الالحق بها بحدود اربعة عش رة الف دوالر وقد متثلت هذه البينة يف ش هادة الش اهد س مير ظاهر املصري ويف الشيكني د/ 1 و د/ 2 احملرر للمدعى عليه األول كمستفيد بقمية ثمانية االف دوالر. ومع اإلش ارة إلى ان اجلهة املدعى عليها لم تبد أي اعتراض على البينة الش فوية والشيكني املشار إليهما حول قيمة االضرار األمر الذي ينهض معه القول بوجوب احلكم للمدعني باملبلغ املدعى به كامال باعتبار ان املدعى عليه األول مدينا واملدعى عليه الثاني كفيال وحيث ان محكمة البداية بصفتها االستئنافية نهجت نهجا مغاير عندما حكمت بقسم من املبلغ املدعى به طبقا للمفهوم املتقدم فإن حكمها املطعون فيه يكون يف غير محله ومخالفا للقانون ومستوجبا للنقض لورود هذا السبب عليه. باس تعراض املقتضيات القانونية التي نظمت الضمان االتفاقي )الش رط اجلزائي( 301 يف القوانني التي اذكر منها جند أن املادة 364 من القانون املدني األردني قد نصت: 1. يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة الضمان بالنص عليها يف العقد أو يف اتفاق الحق مع مراعاة احكام القانون.

302 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية 2. ويج وز للمحكم ة يف جميع األحوال بن اء على طلب أحد الطرفني أن تعدل يف هذا االتفاق مبا يجعل التقدير مساويا للضرر ويقع باطال كل اتفاق يخالف ذلك. وقد اخذ بذات االجتاه قانون املعاالت االماراتي يف املادة. 390 القانون املدني املصري املادة» ال يكون التعويض االتفاقي مستحقا إذا اثبت املدين ان الدائن لم يلحقه أي ضرر. -2 ويجوز للقاضي أن يخصص هذا التعويض إذا اثبت املدين أن التقدير كان مبالغا فيه إلى درجة كبيرة أو أن االلتزام االصلي قد نفذ يف جزء منه. -3 ويقع باطال كل اتفاق يخالف احكام الفقرتني السابقتني.»ونصت املادة «225 إذا ج اوز الض رر قيمة التعويض االتفاقي فال يجوز للدائن ان يطالب بأكثر من هذه القيمة إال اذا اثبت ان املدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيما )1(. والس ؤال الذي طرح نفس ه يف القان ون املدني األردني هل الض رر مفترض أم انه واج ب االثب ات اختل ف الرأي يف االجابة على هذا الس ؤال في رى الدكتور اجلبوري»انه يف القانون املدني األردني فيمكننا القول بان الضرر يعد ركنا من أركان الش رط اجلزائ ي وال يحك م به للدائن ما لم يلحق ه ضرر وهو ما تضمنه نص املادة )2/364( من القانون املدني التي تقضي بأنه:»ويجوز للمحكمة يف جميع األحوال بناء على طلب أحد الطرفني ان تعدل يف هذا االتفاق مبا يجعل التقدير مساويا للضرر ويقع باطال كل اتفاق يخالف ذلك«. ومؤدى ذلك ان مناط احلكم بالشرط اجلزائي هو حصول الضرر. )1( ويقابل النص يف القوانني املدنية العربية: القانون املدني الكويتي املادة 303 التي تطابق يف صياغتها واحكامها القانون املدني املصري ويف املادة 304 التي تتفق يف احلكم مع املادة 225 من القانون املدني املصري. القانون املدني العراقي املادة» يجوز للمتعاقدين أن يحددوا مقدما قيمة التعويض بالنص عليها يف العقد او يف اتفاق الحق ويراعى يف هذه احلالة احكام املواد 168 و 256 و 257 و وال يكون التعويض مستحقا اذا اثبت املدين ان الدائن لم يلحقه أي ضرر ويجوز تخفيضه اذا اثبت املدين ان التقدير كان فادحا أو ان االلتزام االصلي قد نفذ يف جزء منه ويقع باطال كل اتفاق يخالف احكام هذه الفقرة. -3 أما اذا جاوز الضرر قيمة التعويض االتفاقي فال يجوز للدائن ان يطالب بأكثر من هذه القيمة إال إذا اثبت ان املدين قد ارتكب غشا او خطأ جسيما«. القانون املدني القطري املادة 266:»ال يكون التعويض املتفق عليه مستحقا إذا اثبت املدين ان الدائن لم يلحقه ضرر. ويجوز للمحكمة أن تخفض التعويض عما هو متفق عليه إذا اثبت املدين ان التقدير كان مبالغا فيه إلى درجة كبيرة او ان االلتزام قد نفذ يف جزء منه ويقع باطال كل اتفاق يقضي بغير ذلك إذا جاوز الضرر قيمة التعويض املتفق عليه فال يجوز للدائن ان يطالب بأكثر من هذه القيمة إال إذا اثبت ان املدين قد ارتكب غشا او خطأ جسيما«. 302

303 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية أما عبء إثباته فال يقع على الدائن ألنه ضرر مفترض ويش كل قرينة قانونية بس يطة قابلة إلثبات العكس )2(. مبعنى أن على املدين ان يثبت عدم حصول الضرر للدائن جراء اخالل ه بالتزاماته وبذلك يكون الش رط اجلزائي قد جاء على خالف القواعد العامة يف اإلثبات وهو ما تبنته محكمة التمييز االردنية يف قرارها الذي تقول فيه:»ان وجود الش رط اجلزائي يفترض وقوع الضرر باتفاق املتعاقدين فإذا ادعى امللتزم بأن الضرر يق ل عما مت تقديره مبقتضى الش رط اجلزائي فع بء إثبات ذلك يقع على عاتقه ألنه )3( يثبت خالف الظاهر يف الشرط اجلزائي«ويختلف الدكتور فؤاد الدرادكه عن القول األول يف الرأي ويرى»لإلجابة عن ه ذا الس ؤال نقول ان امل ادة 2/364 نصت على أنه»ويج وز للمحكمة يف جميع األحوال بناء على طلب أحد الطرفني ان تعدل يف هذا االتفاق مبا يجعل التقدير مساويا للضرر ويقع باطال كل اتفاق يخالف ذلك«. يتضح من هذا النص أن املشرع األردني قد الزم من يدعي من الطرفني املتعاقدين سواء كان الدائن أم املدين ان كان هذا التعويض ليس مس اويا للضرر ان يثبت ما يدعيه وبهذا جند ان املش رع األردني قد خالف املشرع املصري ومن نهج نهجه وهذا املوقف من جانب املشرع األردني منطقي ما دام انه منح القاضي س لطة تعديل الش رط اجلزائي بالزيادة )4( أو النقص«. ونحن نرجح الرأي الثاني بأن الضرر يف نطاق املس ؤولية العقدية يف نطاق القانون املدني األردني واجب االثبات. 303 يظهر جليا من خالل قضاء النقض الفلسطيني أنه جنح موقف القانون املدني املصري والقوانني التي تأثرت بأحكامه حيث جند املشرع يف قوانني تلك الدولة قد نص صراحة على املتضرر مفترض وعلى املدين اثبات ما يخالف ما يدعيه املدعي. )2( قرار محكمة التمييز االردنية رقم 91/582 منشور يف مجلة نقابة احملامني لسنة 1993 ص 737. )3( راجع ج 2 فقرة 275 ص وأخذ بهذا االجتاه د. منذر الفضل احكام االلتزام ص 76. )4( الشرط اجلزائي يف القانون املدني األردني دراسة مقارنة مع القوانني املدنية يف البالد العربية وبعض القوانني املدنية يف البالد األردنية واحكام الفقه اإلسالمي 1995 م دار الشعب ص وتبنى ذات االجتاه د. أنور سلطان مصادر االلتزام ص 239. الزرقا احكام االلتزام فقرة 51 ص

304 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية المحور الثاني التمسك بالمقاصة نص ت امل ادة 347 م ن القانون املدني األردني ( 350(»تت م املقاصة بناء على طلب )5( صاحب املصلحة فيها وتقع بقدر األقل من الدينني«. أوجب القانون على صاحب املصلحة أن يتمسك بها )6(. وعليه فاملقاصة مقررة ملصلحة الطرف ي ني وأم ا القاض ي فال يجوز له أن يقضي بها ذاتيا حت ى لو علم بوقوعها وامنا يجب على ذي املصلحة أن يتمسك بها. أما إذا لم يتمسك بها صاحب املصلحة فيفسر موقفه أنه تنازل عنها بعد ثبوتها وهذا جائز قانونا. ويجوز التمسك باملقاصة يف نظر الدكتور اجلبوري يف أي حالة كانت عليها الدعوى )7( وكذلك يصح التمسك باملقاصة أمام محكمة االستئناف وألول مرة. ونح ن نرى أن التمس ك باملقاص ة يتم يف االردن من خالل طل ب اصلي أو عارض يقدم ه املدي ن. )8( فقد يتم يف صورة ادع اء بالتقابل يقدمه املدين يف الدعوى املرفوعة ضده. استنادا الحكام املادة 1/116 من قانون اصول احملاكمات املدنية. )9( فمتى توافرت ش روطها قضى القاضي بوقوعها ومن ثم يعد احلكم الصادر عن القاضي كاش فا لها على ان يقدم هذا الطلب قبل ختام احملاكمة وسندنا يف هذا الرأي املادة 121 من قانون اص ول احملاكم ات املدني ة التي نصت على أنه»ال تقبل الطلبات املش ار اليها يف املواد السابقة بعد ختام احملاكمة«. ويجوز للمدعي عليه أن يقيم لدى احملكمة املختصة دعوى )5( ويقابل النص يف القوانني املدنية العربية : - القانون املدني املصري املادة 1/365»ال تقع املقاصة اال اذا متسك بها من له مصلحة فيها«- القانون املدني السوري املادة 1/363»تطابق يف صياغتها القانون املدني املصري«. - القانون املدني الكويتي املادة 1/428»تطابق يف صياغتها القانون املدني االردني«. - قانون املعامالت االماراتي 375»تطابق يف صياغتها القانون املدني االردني«. - قانون االلتزامات والعقود املغربي»ليس للقاضي ان يعتد باملقاصة إال إذا حصل التمسك بها صراحة ممن له احلق فيها«. )6( وذو املصلحة يف املقاصة هو احد املدينني. وقد يكون كفيال يتمسك مبقاصة متت بني املدين والدائن. )7( راجع ج 2 فقرة 140 ص 131 ويف هذا االجتاه د. السنهوري الوسيط ج 3 فقرة 545 ص د. الكزبري ج 2 فقرة 339 ص )8( استنادا حلكم املادة 347 من القانون املدني األردني»تتم املقاصة القضائية بحكم من احملكمة إذا توفرت شروطها وبطلب أصلي أو عارض«)9( والتي نصت»للمدعى عليه أن يقابل اي إدعاء من ادعاءات املدعى: -1 بطلب املقاصة القضائية وطلب احلكم له بتضمينات عن ضرر حلقه من الدعوى االصلية أو من اجراء حصل فيها«. 304

305 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية مس تقلة يطالب بحقوقه حتى اذا صدر حكم يف الدعويني واختار احد الدائنني تنفيذ حكمه لدى دائرة التنفيذ كان للدائن اآلخر أن يتمسك بوقوع املقاصة بني الدينني )10(. والسؤال الذي يطرح نفسه هل يصح االتفاق عن النزول عن املقاصة يتضح من املادة 1/98 من قانون اصول احملاكمات املدنية والتجارية الفلسطيني رقم لسنة 2001 انها تطابق يف حكمها املادة 1/116 من قانون أصول احملاكمات املدنية. يظهر مما تقدم أنه إذا كان املدعى عليهما قد متسكا بطلب املقاصة فعلى احملكمة أن تأخذ ذلك بعني االعتبار مع مراعاة أن هذا الطلب يجب أن يقدم قبل ختام احملاكمة وبالرجوع إلى الصفحة اخلامسة من الفقرة احلكمية يتضح أن املدعى عليهما لم يتقدما بهذا الطلب العارض الذي يتصل باملقاصة فإننا نتفق مع ما توصلت له محكمة النقض. والس ؤال الذي يطرح نفس ه هل للقاضي تعديل مقدار الضمان االتفاقي. وهو ما سنتناوله يف احملور الثالث. المحور الثالث سلطة القاضي في تعديل مقدار الضمان االتفاقي نصت املادة 364 من القانون املدني األردني»-1 يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة الضمان بالنص عليها يف العقد أو يف اتفاق الحق مع مراعاة أحكام القانون. -2 ويجوز للمحكمة يف جميع األحوال بناء على طلب أحد الطرفني أن تعدل يف هذا االتفاق )11( مبا يجعل التقدير مساويا للضرر ويقع باطال كل اتفاق يخالف ذلك«. يتبني من هذا النص ان للمتعاقدين ان يحددا مقدما يف العقد او مبوجب اتفاق الحق مقدار 305 )10( راجع د. السنهوري الوسيط ج 3 فقرة 547 ص د. الكزبري ج 2 ص )11( ويقابل النص يف القوانني املدنية العربية : - القانون املدني املصري املادة» ال يكون التعويض االتفاقي مستحقا إذا ثبت املدين أن الدائن لم يلحقه ضرر -2 ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض اذا أثبت املدين ان التقدير كان مبالغا فيه إلى درجة كبيرة أو أن االلتزام األصلي قد نفذ يف جزء منه -3 وقع باطال كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتني التاليتني«- القانون املدني املصري املادة 355»إذا جاوز الضرر قيمة التعويض االتفاقي فال يجوز للدائن ان يطالب بأكثر من هذه القيمة اال إذا أثبت ان املدين قد ارتكب غشا وخطأ جسيما «. - القانون املدني السوري املادتني ) ( مطابقتان لنص القانون املدني املصري. - القانون املدني اليمني»يجوز االتفاق مقدما على مقدار التعويض ويف جميع األحوال يجوز للقاضي ان ينقص مقدار التعويض اوال يحكم بتعوض اذا كان صاحب احلق قد اشترك بخطئه يف احداث الضرر او زاد فيه«.

306 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية الضمان الذي يجب على املدين الذي يتمنع عن تنفيذ التزامه او مياطل يف تنفيذه والذي جنم عنه االضرار بالدائن وعلى القاضي أن يحكم مبقدار هذا الضمان احتراما الرادة املتعاقدين اللذين يعرفان اكثر من غيرهما مقدار الضرر الذي سيلحق بالدائن من خطأ املدين. يتضح من املادة 364 ان املشرع أجاز للمحكمة على سبيل االستثناء أن تعدل من مقدار الضمان احملدد من املتعاقدين لتجعله مساويا للضرر. فإذا ثبت للقاضي ان قيمة الضمان املقدرة تزيد عن قيمة الضرر كان له تخفيضه بناء على طلب املدين وله أن يزيد يف قيمته )12( إذا كانت قيمته تقل عن قيمة الضرر الالحق بالدائن بناء على طلبه. ويقع باطال أي شرط تضمن سلب احملكمة سلطة التعديل دون املساس بالعقد الذي يبقى صحيحا هذا من جهة ومن جهة اخرى مينح القاضي سلطة تعديل قيمة الضمان املتفق عليه مبا يتناسب مع مقدار الضرر. )12( متييز حقوق رقم 87/391 فصل 876/16 مجلة نقابة احملامني ص 334 لسنة 1990 ان املادة 364 من القانون املدني قد اجازت للمحكمة ويف جميع االحوال بناءعلى طلب الفريقني ان تعدل يف االتفاق على الشرط اجلزائي يجعل التقدير مساويا للضرر وبناء عليه فإن صالحية احملكمة يف تخفيض التعويض املقدر بالشرط اجلزائي بناء على طلب امللتزم أو زيادة التعويض بناء على طلب الفريق االخر ليست صالحية مطلقة وامنا لها قواعد مقررة وهي ان يقدم طلب تعديل التعويض دليال قانونيا يثبت مدعاه فان هو تخلف عن ذلك فعليه تبعة تقصره اذ ال حتكم احملكمة حسب طلب الفريقني املجرد من الدليل وبالتالي اذا لم يقدم طالب تعديل التعويض دليال قانونيا يثبت ما ادعاه فيلزم بالتعويض املقدر بالشرط اجلزائي املبني يف العقد. وقررت يف القضية رقم 1999/2141 تاريخ 2000/3/20 املنشور على الصفحة 2206 من مجلة نقابة احملامني لسنة 2001 اجازت املادة )164( من القانون املدني اقتران العقد بشرط يؤكد مقتضاه او يالئمه او جرى به العرف او ان يقترن بشرط فيه نفع الحد العاقدين او للغير ما لم مينعه الشارع او يخالف النظام العام او االداب واال لغا الشرط وصح العقد ما لم يكن الشرط هو الدافع الى التعاقد فيبطل العقد وعليه فانه من اجلائز ان يشترط احد املتعاقدين ملصلحته يف حال اخالل املتعاقد االخر بالتزامه بضمان معني واذا لم يكن هذا الضمان مقدرا يف القانون او يف العقد جاز الحد املتعاقدين ان يحدده مقدما بالنص عليه يف العقد او يف اتفاق الحق ويجوز للمحكمة يف جميع االحوال بناء على طلب احد الطرفني ان تعدل يف هذا االتفاق مبا يجعل الضمان مساويا للضرر ويقع باطال كل اتفاق يخالف ذلك عمال باملادة )364( من القانون املدني وحيث ان املميزة اخلت بالتزامها بتوريد الكميات املتعاقد عليها يف املواعيد احملددة ولم تثب عدم وقوع الضرر فال يرد قولها بان عبء اثبات وقوع الضرر يقع على عاتق اجلهة املستوردة طاملا ان شروط عقد التوريد والشرط اجلزائي وضع ملنع تاخير توريد املواد املستوردة فيكون احتساب مدة التاخير وفرض الغرامة املتفق عليها يف محله وموافقا للقانون. راجع مصطفى الزرقا احكام االلتزام فقرة 51 ص د. عبد املجيد احلكيم ج 2 فقرة ص د. انور سلطان احكام االلتزام فقرة ص د. سليمان مرقس ج 4 فقرة 102 ص واجلدير بالذكر ان املادة 361 من القانون املدني اليمني التي نصت على انه»يجوز للقاضي ان يخفض التعويض املتفق عليه إذا ثبت ان التقدير مبالغ فيه أو ان احلق قد نفذ يف جزء منه وال يحكم بتعويض اذا لم يصب صاحب احلق ضرر وال يجوز االتفاق على ما يخالف احلكمني املنصوص عليهما فيما تقدم ونصت املادة 362»اذا جاوز الضرر مقدار التعويض املتفق عليه فيجوز لصاحب احلق أن يطالب بزيادة التعويض اذا ظهر غش يف العمل أو خطأ جسيم«. 306

307 إطاللة عامة حول الطعن بالنقض في المواد المدنية في فلسطين»تعليق على الحكم الصادر من محكمة النقض الفلسطينية في الطعن رقم 262 لسنة»2010 بقلم املستشار الدكتور عبد العزيز محمد ساملان رئيس هيئة املفوضني باحملكمة الدستورية العليا املصرية/مصر

308 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية أوال : يف الوقائع : تتحصل الوقائع حسبما ورد باحلكم محل التعليق يف أن الشركة الطاعنة )شركة االتصاالت اخللوية الفلسطينية املساهمة اخلصوصية «جوال» سبق وأن أقامت الدعوى رق م 104 لس نة 2006 لدى محكمة صل ح رام اهلل ضد املدعى عليهما محمد حمدي محمد خضير وحمدي محمد حس ن خضير اللزامهما بدفع مبلغ 7043 دينار ا أردني ا و 440 فلس ا لألسباب املبينة بصحيفة هذه الدعوى. وبجلسة 2009/1/4 حكمت احملكمة بالطلبات التي طلبتها الشركة املدعية. طعن املدعى عليهما باالستئناف يف هذا احلكم أمام محكمة مدني مستأنف رام اهلل وقيد الطعن برقم 152 لسنة 2009 مدني مستأنف رام اهلل بطلب احلكم بإلغاء احلكم املس تأنف. وبجلس ة 2010/4/13 حكمت محكمة االس تئناف بإلغاء احلكم املستأنف والقضاء للشركة مببلغ 3870 دوالرا بدال من املبلغ احملكوم به. لم ترتض الشركة الطاعنة هذا احلكم فطعنت عليه بطريق النقض بالطعن املعروض. ثانيا : أسباب الطعن : تتحصل أسباب الطعن حسبما أوردها احلكم محل التعليق يف اآلتي : 1. أخطأت محكمة البداية بصفتها االستئنافية يف تطبيق القانون وتفسيره وتأويله ويف تكييف العالقة بني الطرفني. 2. اخلطأ يف تطبيق القانون وخاصة قاعدة أن العقد شريعة املتعاقدين. 3. اخلطأ يف النتيجة التي توصلت إليها احملكمة. 4. اخلطأ يف تطبيق نص املادة 98 من قانون أصول احملاكمات املدنية والتجارية. 5. اخلط أ يف تطبي ق أحكام املادت ي ني من قانون أص ول احملاكمات املدنية والتجارية. 308 وخلصت الشركة الطاعنة إلى طلب قبول الطعن شكال ويف املوضوع نقض احلكم املطعون فيه وإجراء املقتضى القانوني.

309 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية التعليق بداية نريد أن نؤكد أنه ليس بيدنا س وى احلكم الصادر من محكمة النقض فقط دون احلكم الصادر من محكمة أول درجة أو احلكم الصادر من محكمة الدرجة الثانية ومن ثم فإن التعليق سيعتمد على ما أورده احلكم محل التعليق. واحلكم محل التعليق يثير عدة نقاط قانونية هامة يلزم التعرض لها ولعل أهمها : محكمة النقض وظيفتها واختصاصاتها. - أسباب الطعن بالنقض والتزام محكمة النقض باألسباب املثارة بصحيفة الدعوى. - األسباب املتعلقة بالنظام العام والتعرض لها حتى ولو لم ترد بالصحيفة. - األسباب غير املقبولة أمام محكمة النقض. - مدى جواز إبداء طلبات جديدة أمام محكمة النقض. - الطلبات العارضة وإدخال خصوم جدد هل يجوز أمام محكمة النقض. - التعوي ض القضائ ي واالتفاقي وأهمية التفرقة بينهم ا وأثر ذلك على احلكم محل التعليق. ونعرض لهذه النقاط على النحو التالي : محكمة النقض : وظيفتها واختصاصاتها )1( : النقض لغة إفس اد الش ئ بعد إحكامه... ويقال نقض البناء هدمه ونقض اليمني أو العهد نكثها ونقض ما أبرمه أي أبطله وانتقض الشئ أي فسد. وال شك أن املعنى اللغوي هو مصدر تسمية الطعن بالنقض باعتبار أن الغاية من نقض احلكم هي إلبطاله أو إلغاؤه. 309 ويف بعض البلدان العربية تسمى محكمة النقض «محكمة التمييز» استناد ا إلى أن دور محكم ة النق ض ال يقتصر على نقض األحكام بل هو يف احلقيقة متييز الصحيح 1 يراجع : املستشار طه الشريف : نظرية الطعن بالنقض يف املواد املدنية والتجارية- بدون ناشر أو تاريخ نشر واملستشار محمد وليد اجلارحي : النقض املدني طبعة نادي القضاة.

310 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية من الباطل. إال أن مجلس وزراء العدل العرب أقر بجلس ته املنعقدة يف 1992/4/22 اعتمد مصطلح الطعن بالنقض وحدد فحواه بأنه الطعن الذي يرفع إلى احملكمة العليا بقصد نقض احلكم )2(. فكرة الطعن بالنقض : نشأت فكرة الطعن يف األحكام بطريق النقض يف فرنسا منذ القرن الرابع عشر ح ي ني أدرك الفقه اء إمكان الق ول بتولي امللك إقامة العدل بنفس ه باعتباره مصدر جميع السلطات. وعلى س ند من أن القضاة إمنا يحكمون بني الناس باس مه يس تطيع أن يتدخل يف أعم ال القض اة وذلك مبقتضى توقيع ات أو خطابات يصدرها : إم ا بوقف إجراءات املرافعة يف بعض القضايا القائمة أمام احملاكم وإما بتعديل السير فيها وإما بانتزاعها من قاضيها وإحالتها إلى مجلسه اخلاص ليفصل فيها باسمه مباشرة. وعل ى ذلك فق د كان امللك يصدر توقيعات بالعفو ع ن العقوبة احملكوم بها وأخرى بإمهال احملكوم عليه يف الدفع حلني ميسرة وثالثة بحبس من يخشى خطره على الدولة أو على الذات امللكية وتوقيعات بوقف الس ير يف بعض الدعاوى لغياب بعض اخلصوم فيها يف مهام رسمية وبانتزاع بعض القضايا اخلاصة بكبار املوظفني من والية احملاكم العادية وعقد االختصاص بنظرها والفصل فيها ملجلس سام. وبس بب تع دد احملاك م العليا يف فرنس ا )وكانت تس مى برملان ات ) وتنازعها على االختص اص وتض ارب األحكام الصادرة منها اضطر املتقاضون إلى اللجوء إلى امللك ليأمر مجلسه اخلاص إما بتعيني البرملان املختص وإما بنقض أحد احلكمني املتناقضني وإما بانتزاع القضية من قضاتها وإحالتها إلى املجلس اخلاص ليحكم فيها. وبق ى األم ر على هذا النحو إلى أن صار اللجوء إلى امللك بالش كوى طريق ا منظما للطعن يف األحكام. 310 وبعد الثورة الفرنسية أنشئ يف 1790/8/21 مجلس أعلى أطلق عليه اسم «مجلس 2. يراجع املستشار طه الشريف املرجع السابق ص. 8 7

311 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية النقض واإلبرام «وأحلق بالس لطة التش ريعية وقيل يف تبرير هذا اإلحلاق أن نقض األحكام ملخالفتها القانون ال ميكن اعتباره من وظائف القضاء بل األشبه أن يكون من اختصاص السلطة التشريعية. وظل األمر يف تطور طويل حتى وصلنا إلى نظام النقض احلالي. 3 ويف مصر : أنشأت محكمة النقض املصرية عام 1931 وهذا ال يعني أن مصر لم تكن تعرف الطعن بطريق النقض قبل هذا التاريخ لكنها عرفته قبل ذلك بفترة طويلة فعندما أنش أ املش رع احملاك م األهلية س نة 1884 اكتفى بإجازة الطع ن بطريق النقض يف األحكام التي تصدر يف املواد اجلنائية بإحالتها إلى محاكم االس تئناف مش كلة من جميع أعضائها وذلك يف حالة عدم استيفاء األحكام املطعون فيها األصول املقررة أو بسبب مخالفتها للقانون. وتعدل الوضع متطور ا بأن أدخل املشرع تعديالت جوهرية سنة 1891 ثم عام 1895 ثم عام 1921 واألمر فيه من التفصيالت ما يخرجنا عن نظام البحث حتى وصلنا الى الوضع احلالي الذي سنعرض لبعض مالمحه من خالل هذا البحث. الوظيفة األساسية حملكمة النقض واختصاصاتها : 311 يعد تطبيق القانون على وجه صحيح وتوحيد فهمه هي الوظيفة األساسية حملكمة النقض ذلك أن معرفة حكم القانون املنطبق على واقعات الدعوى من أهم واجبات قاض ي الدع وى والتطبيق الصحيح للقانون ال يحتاج إلى طلب من اخلصوم. ولكي يحس ن القاض ي فه م القانون وتطبيقه ينبغ ي أن يقف على معن ى القانون وعلله وحكمته ومقصود الشارع منه لكي يحسن تطبيقه. وعملية تفسير القانون أو تأويله عملي ة ذهني ة تعتم د يف نتيجتها على ما جعله التفس ير واقع ال محالة ألنه يختلف باخت ل الف من يفس ر حيث تضار العدالة باختالف التفس يرات مب ا يتنافى ومبدأ املساواة واهتزاز الثقة يف القضاء. 3. يف التفاصيل : املستشار وليد اجلارحي املرجع السابق ص. 22 : 17

312 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وعلى ذلك كان من الضروري أن تتولى محكمة عليا توحيد القضاء عن طريق الرقابة عل ى تفس ير القانون وتطبيقه وه ذه احملكمة هي»محكمة النق ض«التي تعتلي مركز الصدارة يف النظام القضائي. ومحكم ة النق ض وهي تقوم بوظيفتها األساس ية فإن دورها ال يتجاوز توحيد كلمة القانون وتوحيد تفسيره. فه ي ال تض ع قواعد قانونية لها صفة العمومية والتجريد بل تتولى حتديد مدلول موحد للقانون الصادر من السلطة التشريعية. وتفس يرها ليس تفس ير ا مجردا بل هو تفس ير يرتبط دوما بأدائها لوظيفتها حال نظرها الطعون املرفوعة إليها. ومن ثم فهي ال تختص بتقرير تفسيرات قانونية مجردة. كما أنها ال تبحث وليس لها وال للقضاء بوجه عام أن يبحث يف مالءمة التشريع أو ضرورته ألن هذا االختصاص منوط باملشرع وحده. محكمة النقض ليست درجة من درجات التقاضي : إذا كانت وظيفته محكمة النقض تقتصر كأصل عام على مراقبة األحكام املطعون فيها بطريق النقض من حيث سالمة التطبيق القانوني فحسب دون أن جتاوز ذلك إلى مواجه ة عناص ر النزاع الذي صدر فيه احلكم من الناحي ة الواقعية إال منظور ا إليها من الناحية القانونية ال من ناحية إعادة الوزن أو املالءمة أو التقدير. وقضاء محكمة النقض مستقر على أن الطعن بطريق النقض ليس امتداد ا للخصومة األول ى وال درجة م ن درجات التقاضي حتى يصح أن يكون للخصوم فيه من احلقوق واملزاي ا م ا كان له م أمام محكم ة املوضوع بدرجتيها من تقدمي طلب ات أو أوجه دفاع جديدة لم يسبق عرضها من قبل على كلتا احملكمتني إمنا هو خصومة خاصة حرم فيها املش رع عل ى محكمة النقض إعادة نظر املوض وع للفصل فيه من جديد إال على النحو املبني بالقانون وجعل مهمتها مقصورة على القضاء يف مدى صحة األحكام النهائىة من حيث أخذها أو عدم أخذها بحكم القانون فيما يكون قد عرض على محكمة املوضوع من الطلبات وأوجه الدفاع )4( نقض مدني الطعن رقم 973 لسنة 51 قضائية جلسة 1985/3/27.

313 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ويترتب على عدم اعتبار محكمة النقض درجة ثالثة من درجات التقاضي عدة أمور لعل أهمها : 1. أن محكمة النقض ال تعيد فهم الواقع أو تعاود وزن األدلة وتقدير الدليل ألن هذا من ش ؤون احملكمة وأنها ال تبحث مس ألة من مس ائل الواقع إال منظور ا إليها من الناحية القانونية. 2. أن احملكمة ال تقبل طلبات أو دفوع أو أوجه دفاع جديدة لم يسبق طرحها على محكمة الدرجة الثانية عدا ما يتعلق بالنظام العام والتي سوف نعرض لها فيما بعد. 3. يف حالة نقض احلكم يتعني على محكمة النقض كأصل عام أن تعيد القضية إل ى احملكم ة التي أصدرت احلكم املطعون فيه لتنظ ره بهيئة مغايرة. وال تتصدى للموضوع إال يف أحوال محددة نظمها القانون. حاالت الطعن بالنقض وااللتزام باألسباب الواردة بصحيفة )الئحة( الطعن : يجمع حاالت الطعن بالنقض أنها جميعها تندرج حتت مفهوم «مخالفة القانون«بوجه عام ويقع حتت هذا العنوان مخالفة القاعدة القانونية واخلروج عليها بصورة صريحة ومباش رة أو اخلط أ يف تطبي ق هذه القاع دة القانونية أو اخلط أ يف تأويلها وكذلك اخلطأ الذي يؤدي إلى بطالن احلكم أو إلى بطالن يف اإلجراءات مبا يؤثر يف احلكم. فالطعن بالنقض طريق غير عادي للطعن على األحكام لم يجزه القانون إال ألسباب حصرية يوردها القانون. وعلى ذلك فحاالت الطعن بالنقض ينحصر يف احلاالت اآلتية : مخالفة القانون : ويقص د بالقانون يف هذا الصدد القان ون مبعناه األعم الذي يش مل كل قاعدة قانونية عامة مجردة مأخوذة من مصادرها س واء كانت مصادر أصلية أو احتياطية. ويقص د مبخالف ة القانون كوجه للطع ن بالنقض : إنكار القاض ي قاعدة قانونية موج ودة أو تأكي ده لقاعدة قانونية غير موجودة س واء كانت القاعدة من القواعد املوضوعية أو اإلجرائية.

314 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ويش ترط أن يكون احلكم مبني ا على هذه املخالفة أي أن يكون القاضي قد أس س قضاءه سواء ورد يف املنطوق أو يف األسباب على املخالفة محل النعي. فإذا كان قضاء احلكم متفق ا وصحيح القانون فإنه ال يعيبه ما يرد يف أس بابه من أخطاء قانونية. وال يلزم أن يكون الطاعن قد متسك أمام محكمة املوضوع بالقاعدة القانونية التي ينس ب إلى احلكم املطعون فيه مخالفتها بل يجوز له التمس ك باملخالفة ولو كان احلكم قد طبق القاعدة التي متسك بها إذ األصل أن تطبيق القانون الصحيح من عمل القاضي )5(. 2. اخلطأ يف تطبيق القانون : يقصد باخلطأ يف تطبيق القانون تطبيق قاعدة قانونية على واقعة ال تنطبق عليه ا أو تطبيقه ا عل ى نحو ي ؤدي إلى نتائ ج قانونية مخالف ة كتلك التي اس تهدفتها ه ذه القاعدة أو برفض تطبيقها على واقع ة تنطبق عليها كأن يخط ئ يف تكييف الوقائع وي ؤدي به ذلك إلى تطبيق قانون آخر غير القانون الواجب التطبيق. 6 ويشترط بطبيعة احلال أن يكون احلكم قد بني على اخلطأ يف تطبيق القانون بأن يكون هذا اخلطأ هو العلة املؤثرة يف قضائه وذلك بغض النظر عما ورد يف أسبابه من تقريرات قانونية. واخلطأ يف تطبيق العقد يعد خطأ يف تطبيق القانون إذ يعتبر العقد قانون املتعاقدين. ويف ذل ك تؤك د محكمة النقض املصرية بأن «العق د قانون العاقدين فاخلطأ يف تطبيق نصوصه خطأ يف تطبيق القانون يخضع لرقابة محكمة النقض « يراجع االستاذ / محمد كمال عبد العزيز- تقنني املرافعات يف ضوء الفقه والقضاء- طبعة نادي القضاة- 5 اجلزء األول ص محمد كمال عبد العزيز املرجع السابق ص الطعن رقم 55 لسنة 7 قضائية جلسة. 1937/12/16 7

315 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية 3. اخلطأ يف تأويل القانون : يقص د باخلط أ يف تأوي ل القانون اخلطأ يف تفس يره وهو ما يفت رض أن النص القانون ي ال ذي أعمل ه احلكم محل خالف وأن احلكم تبنى تفس ير ا تراه محكمة النقض ال يتفق والتفسير الصحيح فاخلطأ يف التأويل والتفسير ال يتضمن مخالفة نص القانون وإمنا مخالفة روح القانون بإعطائه معنى غير معناه احلقيقي. 4. بطالن احلكم املطعون فيه : يقصد ببطالن احلكم املطعون فيه البطالن كعمل إجرائي شاب احلكم ذاته سواء يف تشكيل الهيئة التي أصدرته بدرجاتهااملختلفة أو يف إجراءات إصداره أو النطق به أو إيداع أسبابه أو تدوينه أو بياناته. ويلزم أن يكون البطالن يف احلكم الصادر من محكمة االستئناف فإذا توافر وجها من أوجه بطالن احلكم يف حكم أول درجة فإنه ال ينصرف إلى حكم االس تئناف م ا لم يتبنى احلكم األخير أس باب حك م أول درجة وأيدها دون أن يضيف دعامة ميكن أن يقوم عليها احلكم االستئنايف بصورة مستقلة. 5. بطالن يف اإلجراءات أثر يف احلكم : يقصد بذلك أن يكون ثمة عيب شاب أحد إجراءات الدعوى منذ رفعها حتى صدور احلكم وأن تكون هناك صلة وثيقة بني هذا العيب وبني احلكم الصادر يف الدعوى. ويشترط لتوافر هذا الوجه للطعن بالنقض توافر ستة شروط : 315 أ. أن يتخذ يف الدعوى إجراء باطل س واء اتخذ يف بداية اخلصومة كأن يش وب البطالن صحيفة افتتاح الدعوى أو االستئناف أو تعلق بالسير فيها أو بإثباتها وسواء كان البطالن منصوص ا عليه أو غير منصوص عليه كما يستوي أن يتعلق بالبطالن بالنظام العام أو اخلاص. ب. أال يك ون اخلص م الذي ش رع البطالن ملصلحته قد تنازل عن ه أو مت تصحيح اإلجراء املعيب.

316 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ج. أال تكون احملكمة قد قضت بصحة اإلجراء املعيب. د. توافر رابطة السببية بني اإلجراء الباطل وبني احلكم املطعون فيه. ه. أن يكون الطاعن هو اخلصم الذي مسه البطالن إال إذا كان البطالن مما يتعلق بالنظام العام. و. أن يتمسك الطاعن بالبطالن يف صحيفة الطعن. وبوجه عام فإن األصل يف اإلجراءات أنها روعيت ويقع على عاتق من يدعي خالل ذلك إثبات إدعائه بالوسيلة املقبولة قانون ا. 8 األسباب املتعلقة بالنظام العام : يتعني على محكمة النقض أن تلتزم األسباب التي يوردها الطاعن يف صحيفة طعنه دون جتاوز فال يجوز لها أن تعرض حلاالت جديدة غير التي أوردها القانون حتديد ا وال أن تتناول الطعن من خالل أسباب جديدة لم ترد يف صحيفة الطعن. ويس تثنى م ن ذلك األس باب املتعلقة بالنظام العام فتعرض له ا احملكمة من تلقاء نفسها حتى ولو لم يوردها الطاعن يف صحيفة الطعن. وفكرة النظام العام تقوم على اعتبار أن القواعد القانونية تنقس م إلى قواعد آمرة ينع دم أمامها س لطان إرادة األفراد فال يجوز لهم االتف اق على مخالفتها وإال وقعت اتفاقاتهم باطلة بطالن ا مطلقا ال تصححه اإلجازة وال يرد عليه قبول. وقواعد مكملة أو مقررة تعني احلاجة إليها لتقرير حكم القانون فيما تخلو اتفاقات املتعاقدين من النص عليه. ولهم أن يتفقوا على خالفها فإن اتفقوا فإن االتفاق هو الذي يسري. ومن قبيل ما يوصف بأنه من القواعد اآلمرة قواعد قانون املرافعات املتعلقة بالوالية واالختص اص س واء النوع ي أو القيمي وبطالن صحف الدع اوى وصحف الطعون لعدم التوقيع عليها من محامني مقبولني للمرافعة أمام احملكمة املختصة وأسباب عدم صالحية القضاة ومواعيد الطعن يف األحكام وطرق الطعن فيها والدفع بحجية الشئ األستاذ / محمد كمال عبد العزيز املرجع السابق ص 1732 وما بعدها.

317 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية املقضي وس ريان قواعد املرافعات من حيث الزمان وحتديد جهات القضاء وتش كيل احملاكم وإجراءات إصدار األحكام وما يتعني أن تش تمل عليه هذه األحكام من بيانات جوهرية. 9 وفك رة النظ ام العام فك رة مرنة تختلف باخت ل الف الزمان وامل كان إذ أنها تتعلق باملصالح األساس ية للمجتمع سياس ية كانت أو اقتصادية أو اجتماعية وإذ تتصل هذه املصال ح اتص اال وثيقا بالدعامات الرئيس ية التي تقوم عليها املجتمعات وتس تقر يف ضمائر أفرادها فهي تتابني من مجتمع آلخر. أثر تعلق القاعدة القانونية بالنظام العام : يترتب على اعتبار القاعدة القانونية من القواعد املتعلقة بالنظام العام : 1. عدم جواز مخالفتها أو االتفاق على مخالفتها وإال وقع هذا االتفاق باطال بطالنا مطلقا ال تصححه إجازة وال يرد عليه قبول. 2. ج واز إثارته ا م ن أي من اخلصوم أو م ن النيابة العامة يف أية حال ة تكون عليها الدعوى حتى أمام محكمة النقض. 3. على احملكمة أن تعرض لها من تلقاء نفسها ولو لم يقم بذلك أي من اخلصوم بل وعلى الرغم منهم. 4. تسري بأثر فوري على جميع املراكز والوقائع التي ال تستقر نهائي ا وقت نفاذها ولو كانت ناشئة قبل تاريخ العمل بها. 317 أسباب الطعن غير املقبولة : م ن املالحظ على أس باب احلكم محل التعليق أن محكم ة النقض تناولت يف ردها على الس بب األول من أس باب الطعن أن هذا السبب مردود لعموميته وغموضه أي أنه مجه ل ال أما عن رد احلكم على الس بب الثالث فكان تس بيب ا ع ن طريق اإلحالة مما دعانا إلى تناول األسباب غير املقبولة أمام محكمة النقض. 9 املستشار / محمد وليد اجلارحي املرجع السابق ص. 949

318 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية والقانون يفرض بيان أسباب الطعن وبيانها هو تعيينها تعيين ا كافي ا كاشف ا عن املقصود منها فإن شابها غموض أو إبهام كان السبب مجهال و بالتالي غير مقبول. وميك ن الق ول بوجه عام ودون دخول يف تفصيالت أن أس باب الطعن غير املقبولة تتمثل يف : 1. السبب املجهل. 2. السبب اجلديد. 3. السبب العاري عن الدليل. 4. السبب املوضوعي. 5. السبب غير املنتج. ولنأت بنبذة عن كل سبب من تلك األسباب غير املقبولة : 1. السبب املجهل : البد من بيان األسباب بيان ا كافيا مبعنى حتديد املآخذ التي يأخذها الطاعن على احلكم املطعون فيه وتعيينها تعيين ا واضحا ال لبس فيه ومبا يبعدها عن اجلهالة بحيث ييسر ملن يطلع على احلكم أن يدرك على الفور وجه العيب الذي شابه وموضع هذا العيب منه. فإذا لم يبني الطاعن بيانا كافيا عما يقصده من النعي على احلكم ويعرفه تعريف ا واضحا نافيا كل جهالة أو غموض فإن النعي يكون مجهال. 2. السبب اجلديد : ترتبط قاعدة عدم قبول السبب اجلديد أمام محكمة النقض ارتباطا وثيقا بنطاق خصومة الطعن بالنقض وبالوظيفة الرئيس ية لهذه احملكمة وعدم اعتبارها درجة من درجات التقاضي. فالطع ن بالنق ض ال تنتقل به الدعوى برمتها إلى محكمة النقض وال تطرح عليها اخلصوم ة بكام ل عناصرها وإمن ا هو طعن خاص لم يج زه القانون يف األحكام النهائي ة إال يف األح وال التي بينها وهي ترجع كلها كما س لف القول إما إلى 318

319 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية مخالفة القانون أو اخلطأ يف تطبيقه أو تأويله وإما إلى وقوع بطالن يف احلكم أو يف اإلجراءات أثر يف احلكم. وال تنظر محكمة النقض إال يف األسباب التي ذكرها الطاعن يف صحيفة طعنه مما يتعلق بهذه الوجوه من املسائل القانونية. والس بب اجلديد هو وجه النعي الذي يثير عناصر واقعية لم يس بق طرحها على محكمة املوضوع أو املشتمل على قانون امتزجت به أمور موضوعية لم يسبق إثارتها أمام هذه احملكمة األخيرة وبالتالي لم يتسن لها أن تتأكد من صحتها ولم تعمل يف شأنها سلطتها يف املوازنة والتقدير. ومن ثم يعتبر سببا جديد ا كل طلب أو دفع أو وجه دفاع لم يطرح على قضاء املوضوع سواء اتصل ذلك بأصل احلق أو باملركز القانوني املدعى به أو بإجراء من إجراءات إثباته أو بوسيلة من وسائل الدفاع فيه أي بإجراء علني من إجراءات اخلصومة السابقة على صدور احلكم املطعون فيه على تفصيل ليس هنا موضعه )10(. 3. السبب العاري عن الدليل : البد أن يكون سبب الطعن مقرون ا بإقامة الدليل عليه فقد عد املشرع من اإلجراءات اجلوهرية يف الطعن بطريق النقض أن يناط باخلصوم تقدمي الدليل على ما يتمسكون به من أوجه الطعن يف املواعيد التي حددها القانون فإن لم يحدث كان النعي عاري ا عن دليله وبالتالي غير مقبول. 4. السبب املوضوعي : 319 الس بب املوضوع ي ه و وجه النعي الذي ينحل إلى مجادل ة محكمة املوضوع فيما لها من س لطة يف فهم واقع الدعوى أي تقرير ثبوته أو إنعدامه ويف تقدير األدلة املطروحة فيها ويف تفسير العقود وسائر احملررات ويف كافة ما يقوم به القاضي من تقديرات مادية أو معنوية ال تتضمن أية تقريرات قانوينة. 10 يف التفاصيل املستشار / محمد وليد اجلارحي املرجع السابق ص 917.

320 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وتتعدد صور الس بب املوضوعي بتعدد وتنوع احلاالت التي يثار مبناس بتها هذا الس بب وهي حاالت وإن كانت ال تقع حتت حصر إال أنه ميكن ردها إال ثالث صور رئيسية وهي )11( : 1. فهم واقع الدعوى. 2. تقدير األدلة والترجيح بينها. 3. تفسير العقود. 5. السبب غير املنتج : يكون السبب غير منتج ا عندما ينعى الطاعن على احلكم املطعون فيه بعيب بافت راض صحت ه إال أن ه ال يؤدي إلى نقض احلك م إما ألن هذا العيب ال ي رد عل ى قضاء احلكم املطعون في ه وإما لعدم تأثي ره يف النتيجة التي انتهي إليها احلكم. الطلبات العارضة أمام محكمة النقض ومدى جواز إدخال خصوم جدد: تنقسم الطلبات يف الدعوى إلى طلبات أصلية وطلبات فرعية الطلبات األصلية هي التي تفتتح بها اخلصومة وتنشأ من خاللها الدعوى عن طريق صحيفة افتتاحها. أم ا الطل ب الفرعي فه و الذي يقدم متصال بقضية قائمة ويش مل ما يرفعه أحد طريف اخلصومة األصلية على اآلخر وما يرفعه أحد طريف اخلصومة األصلية على اآلخر وما يرفعه أحدهما على شخص ثالث وما يرفعه شخص ثالث على أحدهما أو كليهما )12(. إذا كان هذا هو وضع اخلصومة يف نطاقها العادي فإن ثمة مسائل توسع نطاق اخلصومة وهذه التوسعة إما أن تأتي من جانب اخلصوم األصليني يف الدعوى أي من املدعي أو املدعى عليه وتسمى حينئذ بالطلبات العارضة أو طلب الضمان أو إدخال خصوم جدد وقد تأتي التوسعة من جانب الغير الذي لم يكن طرف ا يف الدعوى وتسمى «التدخل «. 320 يف التفاصيل املستشار / محمد وليد اجلارحي املرجع السابق ص 1010 وما بعدها. 11 محمد حامد فهمي املرافعات املدنية والتجارية 1937 ص 362 وما بعدها مطبعة النصر. 12

321 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية والطلبات العارضة مبعناها العام هي املسائل التي تثار أثناء سير الدعوى ومبناسبتها وتتمي ز بأنه ا تتناول بالتغيير أو بالزيادة أو بالنق ص أو باإلضافة ذات النزاع من جهة موضوعه أو سببه أو أطرافه )13(. والطلب ات العارض ة يجوز للمدعي تقدميها يف اية حالة تك ون عليها الدعوى أمام محكمة أول درجة. والطلبات العارضة ال يجوز طرحها إال أمام أول درجة فقط ألن الطلب العارض يعد م ن قبي ل الطلبات اجلديدة التي ال يجوز طرحها أمام محكمة الدرجة الثانية. حتى ال يؤدي ذلك إلى حرمان مبدي الطلب اجلديد ومن أبدى يف مواجهته من االنتفاع مبيزة عرض النزاع على درجتني. وق د أك دت على ذلك املادة 235 من قانون املرافع ات املدنية والتجارية بقولها «ال تقبل الطلبات اجلديدة يف االستئناف وحتكم احملكمة من تلقاء نفسها. وم ع ذل ك يجوز أن يضاف إلى الطل ب األصلي األجور والفوائد واملرتبات وس ائر املستحقات التي تستحق بعد تقدمي الطلبات اخلتامية أمام محكمة الدرجة األولى وما يزيد من التعويضات بعد تقدمي هذه الطلبات. وكذلك يجوز مع بقاء موضوع الطلب األصلي على حالة تغيير سببه واإلضافة إليه. ويجوز للمحكمة أن حتكم بالتعويضات إذا كان االستئناف قد قصد به الكيد«. 321 وإذا كان أمر عدم قبول طلبات جديدة يف االستئناف أمر ا أورده املشرع بصريح النص سالف الذكر فإن عدم قبول الطلبات العارضة أمام محكمة النقض أمر مقط وع ب ه حتى ولو لم يرد به نص مماثل لهذا النص نظر ا ألن طبيعة محكمة النق ض وطبيع ة النزاع الذي يط رح عليها يأبى ذلك فمحكمة النقض ليس ت محكم ة موض وع وال تنظر املوضوع حت ى ولو كان ذلك يف احلاالت التي تنظر فيه ا احملكم ة موضوع الدعوى فهي تنظ ر فيه وفق ا للنطاق احملدد والذي كان 13 األستاذ / محمد العشماوي ود. عبد الوهاب العشماوي قواعد املرافعات يف التشريع املصري واملقارن اجلزء الثاني سنة 1958 املطبعة النموذجية ص 308 وما بعدها.

322 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية معروض ا على محكمة االس تئناف ويف احلدود التي طرحها الطاعن وما يتعلق بالنظام العام دون غيرها. ومن ثم يكون الطلب اجلديد غير مقبول أمام محكمة النقض سواء كان طلب مقاصة أو غيره ا وق د أكدت محكمة النقض املصرية على هذا األمر يف الكثير من أحكامها فق ررت ب أن : «الطع ن بطريق النقض لي س امتدادا للخصومة األول ى وال درجة من درجات التقاضي حتى يصح أن يكون للخصوم فيه من احلقوق واملزايا ما كان لهم أمام محكمة املوضوع بدرجتيها من تقدمي طلبات وأوجه دفاع جديدة لم يس بق عرضها من قبل على كلتا احملكمتني وإمنا هو خصومة جديدة حرم فيها املشرع على محكمة النقض إعادة نظر املوضوع للفصل فيه من جديد إال على النحو املبني يف القانون وجعل مهمتها مقصورة على القضاء يف صحة األحكام النهائية من حيث أخذها أو عدم أخذها بحكم القانون فيما يكون قد عرض على محكمة املوضوع من الطلبات وأوجه الدفاع «)14(. إذا كانت الطلبات العارضة غير مقبولة أمام محكمة النقض فهل يجوز إدخال خصوم جدد مدى جواز التدخل أو اإلدخال يف خصومة النقض : نظمت املادتني من قانون املرافعات املدنية والتجارية املصري هذا األمر. فيجري نص املادة 259 على أن : «يجوز للمدعى عليهم يف الطعن قبل انقضاء امليعاد املنصوص عليه يف الفقرة األولى من املادة السابقة أن يدخلوا يف الطعون أي خصم يف القضية التي صدر فيها احلكم املطعون فيه لم يوجه إليه الطعن ويكون إدخاله بإعالنه بالطعن... «. والواضح من صريح النص أن احلق يف إدخال الغير يف خصومة النقض قاصر على املطع ون ض ده دون الطاعن الذي ال يج وز له كأصل عام إدخال من فاته اختصامه يف صحيفة الطعن. 322 ويتعني أن يتم اإلدخال باإلجراء ويف امليعاد املنصوص عليهما. 14 الطعن رقم 973 لسنة 51 قضائية جلسة. 1985/3/27

323 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية كما نصت املادة 260 من قانون املرافعات على أن : «يجوز لكل خصم يف القضية الت ي ص در فيها احلكم املطع ون فيه لم يعلنه رافع الطعن بطعنه ليتدخل يف قضية الطعن ليطلب احلكم برفض الطعن ويكون تدخله بإيداع مذكرة بدفاعه قلم الكتاب قب ل انقض اء امليعاد احملدد يف الفقرة األولى من املادة 258 مش فوعة باملس تندات التي تؤيدة...». والواضح من النص أن التدخل املنصوص عليه قاصر على من لم يختصمهم الطاعن من احملكوم لهم املتعددين. وال يجوز للمتدخل أن يطلب احلكم بشئ آخر غير رفض الطعن. التعويض القضائي والتعويض االتفاقي : أهمية التفرقة بينهما أثر هذه التفرقة على احلكم محل التعليق. - احلكم املطعون فيه س واء يف رأي األغلبية الذي صدر على أساس ه احلكم أو يف الرأي املخالف تناول التعويض من وجه النظر التي يراها. - تقدير التعويض إما أن يكون قانوني ا أو اتفاقي ا أو قضائي ا: التعويض القانوني : 323 قد يتدخل املش رع يف بعض األحيان لتحديد التعويض بنص القانون ومثالها ن ص امل ادة 226 م ن القانون املدني التي تنص على : «إذا كان محل االلتزام مبلغ ا م ن النق ود وكان معلوم املقدار وقت الطلب وتأخ ر املدين يف الوفاء به كان ملزم ا ب أن يدفع للدائن على س بيل التعويض ع ن التأخر فوائد قدرها أربعة يف املائة يف املس ائل املدنية وخمس ة يف املائة يف املس ائل التجارية. وتس ري هذه الفوائد من تاري خ املطالب ة القضائية لها إن لم يحدد االتف اق أو العرف التجاري تاريخا آخر لسريانها وهذا كله ما لم ينص القانون على غيره «. التعويض االتفاقي ( الشرط اجلزائي ) : قد يدرك املتعاقدان من واقع ظروف العقد ومدى التزاماتهما املتقابلة أن التعويض

324 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ال ذي يق رر وفق ا للقواع د العامة عن اإلخ ل الل بالعق د ال يكون عادال بالنس بة ألحدهما أو كليهما لذلك فإن املش رع يصرح لهما بتحديد قيمة التعويض مقدما مبا يتفق والعدالة من وجهة نظرهما املشتركة. فنصت املادة 223 مدني على أنه : «يج وز للمتعاقدي ن أن يح ددا مقدم ا قيمة التعويض بالنص عليها يف العقد أو يف اتفاق الحق ويراعى يف هذه احلالة أحكام املواد «220 : 215. وتن ص امل ادة 2 1 / 224 على أنه : «-1 ال يكون التعويض االتفاقي مس تحق ا إذا أثب ت املدي ن أن الدائن لم يلحقه أي ض رر. -2 ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض إذا أثبت املدين أن التقدير كان مبالغا فيه إلى درجة كبيرة أو أن االلتزام األصلي قد نفذ يف جزء منه «وتنص الفقرة الثالثة من املادة على أنه : «يقع باطال كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتني السابقتني «. وتن ص امل ادة 225 عل ى أنه : «إذا جاوز الضرر قيمة التعويض االتفاقي فال يجوز للدائ ن أن يطال ب بأكثر من هذه القيمة إال إذا أثبت أن املدين قد ارتكب غش ا أو خطأ جسيم ا«. فاملش رع يحت رم إرادة الطرفني يف حتقي ق جبر الضرر بتعوي ض اتفاقي يقل عن التعويض الكامل. فالشرط اجلزائي كما تقول املذكرة االيضاحية ليس يف جوهره إال مجرد تقدير اتفاقي للتعويض الواجب أداؤه فال يعتبر بذاته مصدر ا لوجوب التعويض بل الوجوب مصدر ا آخر قد يكون التعاقد يف بعض الصور وقد يكون العمل غير املشروع يف صور أخرى. التعويض القضائي : إذا ل م يوج د نص أو اتفاق يق در التعويض فإن القاضي هو الذي يقدره وقد حدد املشرع للقاضي العناصر التي يجب أن يضعها عند تقدير التعويض وهي عناص ر من ش أنها أن تؤدي إل ى التعويض الكامل ال ذي يجبر كل ضرر حلق باملضرور. 324

325 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية فقد نصت املادة 170 من القانون املدني على أن : «يقدر القاضي مدى التعويض عن الض رر الذي حلق املض رور طبق ا ألحكام املادتني مراعي ا يف ذلك الظروف املالبسة فإذا لم يتيسر وقت احلكم أن يعني مدى التعويض تعيينا نهائيا فله أن يحتفظ للمضرور باحلق يف أن يطالبه خالل مدة معينة إعادة النظر يف التقدير «. كم ا نص ت امل ادة 221 على أن : «إذا لم يك ن التعويض مقدر ا يف العقد أو يف نص القان ون فالقاض ي هو الذي يقدره ويش مل التعويض ما حلق الدائن من خس ارة وما فاته من كس ب بش رط أن يكون هذا نتيجة طبيعية إذا لم يكن يف اس تطاعة الدائن أن يتوقاه ببذل جهد معقول. وم ع ذل ك إذا كان االلتزام مصدره العقد فال يلزم املدين الذي لم يرتكب غش ا أو خطأ جسيما إال بتعويض الضرر الذي كان ميكن توقعه عادة وقت التعاقد«. والواضح من هذا العرض املوجز ألنواع التعويض أن للمحكمة يف حالة وجود ش رط جزائي أن تعدل من هذا الش رط بالتخفيض مبقدار ما نفذ من االلتزام لكن ال يحق للمحكمة الزيادة على مبلغ التعويض الذي ورد به الشرط اجلزائي وم ن ث م فإن الرأي املخال ف الذي صدر م ن القاضيني د. عثم ان التكروري وعدن ان الش عيبي ه و الذي نراه قد صادف صحيح القان ون مع حتفظنا على بع ض م ا ورد بحكم النقض محل التعليق من كيفية تناول أوجه الطعن وطريقة التس بيب وإمكانية بناء احلكم على س بب واحد ولغة احلكم وضوابط تس بيب احلك م الص ادر من محكم ة النقض وهي أمور جندها غاي ة يف األهمية لكن نطاق التعليق يضيق عن ذلك. 325 وق د قصدن ا م ن هذا التعليق أن يكون إطالله عام ة ألن كل نقطة مت عرضها لم ت بحث بحثا متعمقا ألن ذلك يتطلب وقتا طويال ومساحة أوفر وإمنا اقتصر األمر على املبادئ والضوابط العامة ولعله يتاح لنا فيما بعد أن نعرض لبعض التفصيالت يف بعض املوضوعات التي عرضنا لها.

326 حكم رقم 2012/238 نقض مدني موضوعه تمثيل النائب العام لدعاوى الحكومة

327 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية 2012/238 نقض مدني دولة فلسطني السلطة القضائية محكمة النقض احلكم الصادر عن محكمة النقض املنعقدة يف رام اهلل املأذونة باجراء احملاكمة واصداره باسم الشعب العربي الفلسطيني الهيئة احلاكمة برئاسة القاضي السيد / محمود حماد وعضوية القضاة السادة : اميان ناصر الدين محمد سامح الدويك خليل الصياد طلعت الطويل. الطاعن : معالي وزير املالية باالضافة الى وظيفته عطوفة النائب العام بصفته ممثال عن احلكومة املطعون ضده : جريس بندلي حصري / رام اهلل وكيله احملامي االستاذ سباح سباح / رام اهلل االجراءات 327 تقدمت اجلهة الطاعنه بواسطة وكيلها بهذا الطعن بتاريخ 2012/3/21 لنقض احلكم الص ادر عن محكمة اس تئناف رام اهلل يف الطعن االس تئنايف رق م 2011/289 بتاريخ 2012/2/23 املتضمن قبول االس تئناف موضوعا والغاء احلكم املس تأنف واحلكم برد الدعوى رقم 2008/205. وتلخصت اسباب الطعن مبا يلي : 1. احلكم املطعون فيه مخالف لالصول والقانون 2. احلكم املطعون فيه يفتقر الى التعليل والتسبيب وال يستند الى اي اساس قانوني

328 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية 3. اخطأت محكمة االستئناف يف تطبيق القانون باعتبارها ان النائب العام ال ميلك الصالحية يف اقامة الدعوى ملصلحة احلكومة. 4. اخطأت محكمة االستئناف بتطبيقها نصوصا قانونية غير نافذة يف االراضي الفلسطينية 5. اخطأت محكمة االستئناف بتفسيرها لقرار ديوان التفسير االردني 6. اخطأت محكمة االستئناف يف تأويل وتفسير القانون وتطبيقه وذلك بعدم تطبيق القرار الصادر عن الديوان اخلاص بتفسير القوانني رقم 43 لسنة اخطأت محكمة االستئناف يف تطبيق القانون وتأويله بقرارها القاضي بانها غير مختصة بنظر الدعوى كون ان املطالبة يحكمها قانون حتصيل االموال االميرية رقم 6 لسنة وطلبت اجلهة الطاعنة قبول الطعن شكال ونقض احلكم املطعون فيه موضوعا والغاء احلكم املطعون فيه واعادة الدعوى الى محكمة االستئناف للنظر بها وفق االصول واحكام القانون. ل م تتق دم اجلهة املطع ون ضدها بالئحة جوابية رغ م تبلغها الئحة الطعن يف.2012/3/27 احملكمة وبعد التدقيق واملداولة قانونا جند ان الطعن مس توف الوضاعه القانونية لذا نقرر قبوله شكال. كذلك جند ان االوراق تشير الى ان املدعيني 1. معالي وزير املالية باالضافة الى وظيفته 2. النائب العام بصفته ممثال عن احلكومة اقاما هذه الدعوى لدى محكمة بداية رام اهلل يف مواجهة املدعى عليه جريس بندلي حصري ملطالبته مببلغ )266322( مائتي وس تة وستون الف وثالثمائة وعشرون دينارا مستحقة للخزينة العامة عن ضرائب االمالك املستحقة. 328 وباالستناد الى الوقائع واالسباب املذكورة يف الئحة الدعوى.

329 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية باشرت احملكمة املذكورة النظر يف الدعوى وبعد استكمال اجراءات احملاكمة اصدرت محكمة بداية رام اهلل حكمها يف الدعوى رقم 2008/205 بتاريخ 2011/4/11 املتضمن ال زام املدع ى عليه بدفع املبلغ موضوع الدعوى دين ارا اردنيا للجهة املدعية مع الرسوم واملصاريف. لدى طعن املدعى عليه يف هذا احلكم اس تئنافا وبعد اس تكمال اجراءات احملاكمة يف مرحلة الطعن االستئنايف اصدرت محكمة استئناف رام اهلل حكمها رقم 2011/289 بتاريخ 2012/2/23 املتضمن قبول االستئناف موضوعا والغاء احلكم املستأنف واحلكم برد الدعوى رقم 2008/205 بداية رام اهلل وتضمني اجلهة املس تأنف عليها الرس وم واملصاريف ومبلغ مائتي دينار اتعاب محاماة. ل م يل ق احلكم املذك ور قبوال لدى اجلهة املدعية فطعنت في ه لدى محكمة النقض لالسباب املذكورة يف الالئحة املقدمة منها يف 2012/3/21. وعن اسباب الطعن عن السبب االول وحاصله النعي على احلكم املطعون فيه مخالفته لالصول والقانون. ويف ذلك جند ان الطاعن لم يبني يف هذا الس بب وجه مخالفة احلكم املطعون فيه لالصول والقانون لكي يتسنى حملكمة النقض مناقشة ذلك مما يتعني معه رده للعمومية والغموض. وع ن الس بب الثان ي وحاصله النعي عل ى احلكم املطعون فيه افتق اره الى التعليل والتسبيب وال يستند الى اي اساس قانوني. 329 ويف ذلك جند ان احلكم املطعون فيه اشتمل على علله واسبابه املؤدية اليه واملتصلة بعدم صحة اخلصومة. وحي ث ل م تبني الطاعنة ما هية عدم اس تناد احلكم املطع ون فيه الى القانون لكي يتسنى حملكمة النقض الرد على ذلك باملناقشة والتحليل. االمر الذي يتعني معه رد هذا السبب.

330 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وعن السبب الثالث وحاصلة النعي على محكمة االستئناف خطاها يف تطبيق القانون واعتبارها ان النائب العام ال ميلك الصالحية يف اقامة الدعاوى ملصلحة احلكومة. ويف ذل ك جن د ان الدع وى املاثلة جرى اقامتها من النائ ب العام بصفته ممثال عن احلكومة يف مواجهة املدعى عليه جريس بندلي حصري. ملطالبته مببلغ دينارا اردنيا مستحقة للخزينة عن ضرائب االمالك والدعوى به ذا التكيي ف تغدو مقامة طبقا الحكام املادة 2/3 من قانون دعاوى احلكومة رقم 25 لس نة 1958 التي تنص على انه يقيم النائب العام الدعاوى للحكومة على اي كان وفق االجراءات املنصوص عليها يف املادة التاسعة من هذا القانون. وملا كان ذلك وكانت اقامة الدعوى من قبل النائب العام طبقا للقانون املذكور منوطة باملادة التاسعة منه والتي تنص على انه: أ. جميع اخلالفات التي حتصل بني احلكومة وبني اي كان والتي ال تزيد قيمتها عن الف دينار ويتعذر حلها ترسل الى وزير املالية الذي عليه ان يحيلها الى املستشار احلقوقي يف وزارة املالية ليتولى دراستها وابداء رايه فيها بتقرير يرفعه الى الوزير املشار اليه. ب. اذا راى املستش ار احلقوقي بنتيجة الدرس والتدقيق ان احلكومة على حق يف تلك اخلالفات وان النتيجة ستكون بجانبها لو رفعت الى القضاء احال وزير املالية االمر الى النائب العام ليسير يف الدعوى وفق احكام هذا القانون. ج. اذا راى املستشار خالفا ملا ورد بالفقرة )ب( من هذه املادة احال الوزير االمر الى جلنة مكونة من رئيس النيابة العامة رئيس ا ومن النائب العام واملستش ار احلقوقي يف وزارة العدلية واملستشار احلقوقي يف وزارة املالية وموظف من الدائرة املعنية يف النزاع الذي يعينه الوزير املختص اعضاء لدراسة تلك اخلالفات وتقدمي توصياتها الى وزارة املالية التي عليها ان تعمل براي هذه اللجنة سواء اكان قرارها باالجماع ام باالكثرية. د. يف الدعاوى التي ترفع الى احملاكم ويرى النائب العام يف اي دور من ادوار احملاكمة فيه ا ان النتيج ة ق د ال تك ون يف جانب احلكومة يرفع بها تقريرا س ريا الى وزير املالية الذي عليه ان يرسل هذا التقرير الى اللجنة املنصوص عليها يف الفقرة )ج( لتقدمي توصياتها الى وزير املالية للعمل بها(. 330

331 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية واملس تفاد من ذلك ان التفويض الذي منحه القانون للنائب العام بتمثيل اخلزينة او احلكومة يف الدعاوى التي تقام عليها او منها وفقا للمادة سالفة االشارة )3( من القانون املذكور هو تفويض معلق ومقيد بطلب وزير املالية الذي يجب ان يستند الى راي املستشار احلقوق ي او اللجنة املختصة حس ب مقتضى احلال عم ل ال باحكام الفقرات أ ب ج من املادة التاسعة من القانون وكذلك فإن النائب العام ال ميلك التصرف يف الدعوى حتى ولو كان يرى ان النتيجة ليست يف صالح احلكومة اال براي الوزير الذي يجب ان يتقيد به بتوجيه اللجنة املختصة عمال بالفقرة د من املادة التاسعة املشار اليها. هذا واذا كان النائب العام ال ميلك اقامه دعوى ملصلحة احلكومة او اخلزينة والتي ال تتجاوز قيمتها الف دينار اال بطلب وزير املالية طبقا للمفهوم السالف بيانه. فإن ما توصلت اليه محكمة االس تئناف من حيث ان الدعوى املاثلة بالنظر لقيمتها مقدم ة مم ن ال ميلك احلق يف تقدميها لعدم احلصول على التفويض الالزم من اجلهة املعين ة يغ دو واقع ا يف محله وبأنه ال تثري ب عليها يف االخذ مبا توص ل اليه الديوان اخلاص بتفس ير القوانني االردني رقم 25 لس نة 1968 باعتبار ان اعتماد هذا التفسير يعد تفس يرا منها والتفس ير من صالحيات احملاكم ونحن وبدورنا نقرها عليه فان كان التفويض واجب مراعاته يف الدعاوى التي تقل قيمتها عن الف دينار فان من باب اولى يك ون واجب ا يف الدع اوى التي تزيد على الف دينار فالذي ال ميلك االقل اال باذن فانه ال ميلك االكثر اال باذن. وعليه يكون ما جاء يف هذا السبب غير وارد ويتعني رده. وعن باقي اس باب الطعن فان محكمة النقض ال ترى موجبا للرد عليها يف ضوء ما جاء يف الرد على السبب الثالث. 331 ولكل ما تقدم تقرر محكمة النقض باالغلبية رد الطعن املاثل بجميع اسبابه وتأييد احلكم املطعون فيه. حكما صدر تدقيقا باسم الشعب العربي الفلسطيني بتاريخ 2014/6/4 الكاتب الرئيس

332 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية القرار المخالف المعطى من القاضي طلعت الطويل اخال ف راي االغلبي ة احملترمة فيما قضت به ذلك ان احلكم املطعون فيه اذ قضى ب رد الدع وى لالس باب التي اوردها به ذلك ان محكمة االس تئناف اخطأت يف تأويل القانون ويف االصطالح هو انحراف مبعنى النص عن مرار الشارع منه ويف مجال تطبيق قواعد التفسير املنصوص عليها طبقا للقرار الصادر. وعن ديوان تفسير القوانني لصدوره بعد تاريخ 67/5 وفقا للقرار بقانون رقم 1994 واملتعلق باس تمرار العمل بالتش ريعات السارية قبل صدور هذا القرار باعتباره تفسيرا قانونيا والذي ال يعتبر تشريعا وال يصح االستئناف اليه كونه غير مطبق لدينا. وملا كانت املادة الثالثة من قانون دعاوى احلكومة تنص ( يقيم النائب العام الدعاوى الت ي للحكوم ة على اي مكان والنص جاء مطلقا ولم يرد اي نص يخصص هذا النص وان القرارات الصادرة عن ديوان تفسير القوانني اضحت قانونا وان هذا التفسير سنة 1968 االمر الذي ال يعتد به وال ينطبق لدينا... ذلك ان هذا القانون قد استند الحكام املادة 1/45 من الدس تور االردني الغير س اري يف فلس طني اضافة لذلك ان التفسير املذكور جاء )مبا تعلق باخلالفات التي تزيد قيمتها على الف دينار فيما ان قانون دعاوى احلكومة لم يعهد الى جهة معينة حق طلب اقامة الدعوى بها من النائب العام نيابة عن احلكومة وهذا ليس به تقييد للنائب باقامة دعاوى احلكومة باي اذن او طلب قبل تاريخ 68/12/16 وهناك تفريق بني مرحلتني قانونيتني لتمثل النائب العام للحكومة والفاصل بني هاتني املرحلتني هو ذلك القرار التفسيري االول الذي اجاز اقامة الدعوى ملصلحة احلكومة وفق النص االصلي لصريح املادة الثالثة من قانون دعاوى احلكومة دون اذن وفق متثيله املطلق للحكومة واملرحلة االخرى الثانية بعد صدور هذا القرار التفسيري والتي تشترط حصول النائب العام على اذن من مجلس الوزراء القامة الدعوى باالستناد للنص املعدل بعد عام )67( واملشرع االردني حتديدا فرق بني هاتني املرحلتني وكذلك التعديل جاء وفق االجراءات املنصوص عليها يف املادة التاسعة من هذا القانون وحيث جاء يف املادة الرابعة ان جميع الدعاوى التي اقيمت قبل نفاذ هذا القانون صحيحة. 332

333 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وكما انني ارى مبا ورد يف النص )اقل من الف دينار والتي حتتاج اذن من وزير املالية. االمر الذي اجد معه ان احكام املادة التاس عة من القانون ال تس ري عليها عبارة اال حتديدا )ال تزيد قيمتها موضوعها عن الف دينار فيما اذا كان مراد املشرع وفق عبارة النص وصيغته املكونة من مفرداته وجمله واملراد مبا يفهم من عبارة النص والذي يستوي ان يكون املعنى مقصودا من سياق النص اصالة او مقصودا تبعا وكذلك اشارة النص مبا يفهم من اشارة النص املعنى الذي ال يتبادر فهمه من الفاظه وال يقصد من سياقه ولكنه معن ى الزم للمعن ى املتبادر من الفاظه فه و مدلول اللفظ بطريق االلتزام ولكونه كذلك ف ان داللة النص املعن ى الذي يفهم من روحه ومعقوله وكذلك اقتضاء النص واملقصود مبا فيهم من اقتضاء النص املعنى الذي ال يستقيم الكالم اال بتقديره فقد جاءت صيغة النص وفق ما ورد ليس فيها لنظر يدل على ما توصلت اليه االغلبية احملترمة. وبالتالي ووفق ملا اوردناه كان يتوجب على محكمة االستئناف ان تقرر صحة اخلصومة كون الدعوى اكثر من الف دينار اردني. وملا كان قانون حتصيل االموال االميرية رقم 6 لس نة 1952 هو جواز حتصيل هذه االم وال االميرية بالوس ائل املنصوص عليها قانونا والذي يعتب ر قانونا تنفيذيا والذي يعطي احلق للحكومة العمل وفق احكام هذا القانون الذي منح هذا احلق جلميع االطراف سواء اكانت اموال اميرية او خاصة للحكومة ومن متثله يف هذا السياق. االمر الذي اجد معه يف اسباب الطعن مبجملها وارد على القرار املطعون وتستوجب النقض. 333 لذلك ارى قبول الطعن موضوعا ونقض احلكم فيه واعادة االوراق ملصدرها الجراء املقتضى القانوني الالزم يف 2014/6/4 القاضي املخالف

334 التعليق على حكم محكمة النقض رقم 2012/238 الصادر بتاريخ 2014/6/4 بقلم القاضي الدكتور فؤاد درادكة قاضي محكمة التمييز األردنية نائب رئيس محكمة التمييز /االردن.

335 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية مختصر الوقائع : يشير احلكم محل التعليق إلى أن املدعيني : 1. معالي وزير املالية باإلضافة إلى وظيفته. 2. النائب العام بصفته ممثال عن احلكومة أقاما الدعوى لدى محكمة بداية رام اهلل يف مواجه ة املدع ى عليه جريس بندلي حصري ملطالبته مببلغ ( ) دينارا مستحقة للخزينة العامة عن ضرائب األمالك املستحقة. باشرت احملكمة املذكورة النظر يف الدعوى وبعد استكمال إجراءات احملاكمة أصدرت محكمة بداية رام اهلل حكمها يف الدعوى رقم 2008/205 بتاريخ 2011/4/11 املتضمن : إلزام املدعى عليه بدفع املبلغ موضوع الدعوى ( ) دينارا أردنيا للجهة املدعية مع الرسوم واملصاريف. طع ن املدع ى علي ه يف ه ذا احلكم اس تئنافا وبعد اس تكمال إج راءات احملاكمة اإلس تئنافية أص درت محكم ة اس تئناف رام اهلل حكمه ا رق م 2011/289 بتاري خ 2012/2/23 ويتضمن :- قبول اإلس تئناف موضوعا وإلغاء احلكم املس تأنف واحلكم برد الدعوى رقم 2008/205 بداية رام اهلل وتضمني اجلهه املس تأنف عليها الرس وم واملصاريف ومبلغ مائتي دينارا اتعاب احملاماة. لم يلق هذا احلكم قبوال لدى اجلهه املدعية فطعنت فيه لدى محكمة النقض التي أص درت بتاري خ 2014/6/4 حكمها رقم 2012/238 قضت في ه باألغلبية رد الطعن وتأييد احلكم املطعون فيه. 335 م ن الواض ح أن الن زاع املطروح يف حك م التعليق محكوم بقان ون دعاوى احلكومة األردني رقم ( 25( لسنة 1958 وتعديالته وميكن تبرير سريان هذا القانون باإلستناد إلى ما يلي : - أوال : م ا ج اء بالقرار رقم )1( لس نة 1994 الصادر عن رئيس اللجنة التنفيذية ملنظمة التحرير الفلس طينية / رئيس الس لطة الوطنية الفلسطينية حيث جاء يف مادته األولى ما يلي )) يستمر العمل بالقوانني واألنظمة واألوامر التي كانت

336 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية سارية املفعول قبل تاريخ 1967/6/5 يف األراضي الفلسطينية )) الضفة الغربية وقطاع غزة (( حتى يتم توحيدها (( وجاء يف مادته الثانية )) تستمر احملاكم النظامي ة... على اختالف درجاتها يف مزاولة أعمالها طبقا للقوانني واألنظمة املعمول بها ((. - ثانيا : م ا جاء أيضا بالقرار رقم )5( لس نة 1995 تاري خ 1995/4/17 حي ث نصت امل ادة األولى منه على أن )) تؤول إلى الس لطة الفلس طينية جميع الس لطات والصالحيات الواردة يف التش ريعات والقوانني واملراسيم واملنش ورات واألوامر الس ارية املفعول يف الضفة الغربية وقطاع غزة قبل. )) 1994/5/19 - ثالثا : ما جاء كذلك يف القرار بقانون رقم ( 18 ) لسنة 2014 الصادر عن رئيس دولة فلس طني بتاريخ 2014/7/2 حيث نصت املادة األولى منه على أن )) يش ار إلى قانون دعاوى احلكومة رقم 25 لسنة 1958 وتعديالته لغايات إجراء هذا التعديل بالقانون األصلي ((. يس تفاد من هذه النصوص التش ريعية أن قانون دع اوى احلكومة األردني رقم )25( لسنة 1958 وتعديالته التي أجريت عليه قبل 1967/6/5 هو القانون الساري املفعول يف األراضي الفلس طينية حيث ال يوجد ما يش ير إال أنه مت إلغاء العمل به وحل محله قانون جديد أو جرى عليه أي تعديل ويؤكد ذلك ما جاء يف املادة )4( من القرار بقانون رقم )18( لسنة 2014 التي جاء فيها )) تعتبر جميع الدعاوى التي أقامها النائب العام قبل نفاذ أحكام هذا القرار بقانون صحيحه وكأنها أقيمت مبوجب أحكامه ((. لقد س قنا هذه املقدمة حتى ال يتبادر للذهن أن نص املادة )4( املش ار إليها آنف ا تعن ي إعماال ملبدأ رجعي ة القوانني ذلك أنها تكرس واقع ا قائما وإعماال لقانون ما زال س اري املفعول يف األراضي الفلس طينية ما دام لم يجر أي تعديل عليه قبل التعديل األخير حيث نصت املادة رقم )5( من القانون رقم )18( لسنة 2014 عل ى أن )) يلغ ى كل م ن يتعارض مع أحكام هذا القرار بقانون ((. وهذا 336

337 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية يعن ي أن الدعاوى املقام ة قبل هذا التعديل ويف ظل قانون دعاوى احلكومة رقم )25( لسنة 1958 مقامة بصورة صحيحة إذا كانت متبعه فيها اإلجراءات التي يحكمها ذلك القانون. فاألصل كما هو معلوم عدم رجعية القوانني فالقرار بقانون رقم ( 18 ) لسنة 2014 ليس فيه إعماال ملبدأ الرجعية وال يؤثر باحلقوق املكتس بة ألن التعديل الرئيس الذي ورد فيه يتعلق بآلية إقامة الدعوى من النائب العام وفق ما نصت عليه املادة )3( والتي نص ت عل ى أن )) جميع اخلالفات التي حتصل ب ي ني احلكومة وبني الغير ويتعذر حلها يقي م النائ ب العام الدعوى بش أنها ب إذن من رئيس الدولة أو رئي س الوزراء أو رئيس املالية ((. فهذا التعديل ال ميس أصل احلقوق والغرض املقصود منه حتقيق العدالة وحسن سير القضاء والقاعدة أنه ال يجوز اإلدعاء باحلق املكتسب إذا ما أصبح احلق مخالفا للنظام العام. القيمة القانونية للتفسير الصادر عن الديوان اخلاص بتفسير القوانني : لق د ج اء يف حيثي ات حك م محكمة النق ض ))... ال تثريب عليه ا يف األخذ مبا توصل إليه الديوان اخلاص بتفسير القوانني األردني رقم )25( لسنة 1968 بإعتبار أن إعتماد هذا التفس ير يعد تفس يرا منها والتفسير من صالحيات احملاكم ونحن بدورنا نقرها عليه ((. ومن ذلك يتضح أن محكمة النقض اخذت على اس تحياء بالقرار التفس يري الذي استندت إليه محكمة استئناف رام اهلل. 337 وجتدر اإلش ارة إلى أن القرار الذي يصدره الديوان اخلاص بتفس ير القوانني يكون له مفعول القانون استنادا إلى نص املادة )123( من الدستور األردني التي تنص على أن )) -1 للديوان اخلاص حق تفسير أي قانون لم تكن احملاكم قد فسرته إذا طلب إليه ذلك رئيس الوزراء

338 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية - 4 يك ون للق رارات التي يصدرها الديوان اخلاص وتنش ر يف اجلريدة الرس مية مفعول القانون.. )1( )) أما وإن القرار التفسيري رقم )25( لسنة 1968 قد صدر بتاريخ 1968/10/17 وبالتالي ال يجوز اإلستناد إليه يف ظل سريان قانون فلسطيني يقتصر السريان على القوانني واالوامر التي كانت سارية املفعول قبل. 1967/6/5 فإن ذلك منوط بالقانون محل التطبيق. لقد سبق لنا اإلشارة إلى قانون دعاوى احلكومة رقم )25( لسنة 1958 هو القانون ال ذي يحك م النزاع أي أن النصوص لم تتغير وبالتال ي ال مجال للتحفظ الذي أبدته محكمة النقض من األخذ بالقرار التفسيري ألن العبرة بسريان قانون دعاوى احلكومة وهو سابق على تاريخ 1967/6/5 والقرار التفسيري يستند إلى نص سابق على هذا التاري خ كما أن التفس ير الصحيح للن ص القانوني ال يؤثر على املراكز القانونية وال نرى صحة فيما ذهب إليه قرار املخالفة. صالحية النائب العام يف إقامة الدعوى املدنية : بع د أن اس تعرضت محكم ة النق ض يف حكمها نص الفقرة )أ( من امل ادة الثالثة واملادة التاس عة من قانون دعاوى احلكومة ذكرت يف منت احلكم ما يلي : )) واملس تفاد م ن ذل ك أن التفويض ال ذي منحه القانون للنائب العام بتمثيل اخلزينة او احلكومة يف الدعاوى التي تقام عليها او منها وفقا للمادة سالفة اإلشارة )3( من القانون املذكور هو تفويض معلق ومقيد بطلب وزير املالية الذي يجب ان يستند إلى رأي املستشار احلقوقي أو اللجن ة املختصة حس ب مقتضى احلال عمال بأح كام الفقرات ( أ ب ج ) من املادة التاس عة م ن القان ون وكذلك فإن النائب العام ال ميل ك التصرف يف الدعوى حتى ولو كان يرى ان النتيجة ليس ت يف صالح احلكومة إال برأي الوزير الذي يجب ان يتقيد به بتوجيه اللجنة املختصة عمال الفقرة )د( من املادة التاسعة املشار إليها. )1( وهذا ما سار عليه قرار محكمة التمييز األردنية إنظر على سبيل املثال : متييز حقوق رقم 2005/2604 هيئة عامة تاريخ 2006/4/9 ومتييز حقوق رقم 2006/891 تاريخ. 2006/9/17 338

339 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية هذا وإذا كان النائب العام ال ميلك إقامة دعوى ملصلحة احلكومة أو اخلزينة والتي ال تتجاوز قيمتها الف دينار إال بطلب وزير املالية طبقا للمفهوم الس ابق بيانه فإن ما توصل ت إلي ه محكمة اإلس تئناف من حيث ان الدعوى املاثل ة بالنظر لقيمتها مفوضة فم ن ال ميلك احل ق يف تقدميها لعدم احلصول على التفويض الالزم من اجلهه املعنية يغدو واقعا يف محله ((. إن م ا توصل ت إلي ه محكمة النق ض يتفق وصحيح القانون ذلك أن قرار تفس ير الديوان اخلاص بتفسير القوانني رقم )25( لسنة 1968 املشار إليه آنفا يفضي إلى هذه النتيج ة من ناحية وهو ما اس تقر عليه اجته اد محكمة التمييز األردنية يف الدعاوى املماثلة من ناحية ثانية )2(. وعلى ضوء ذلك ال ميلك النائب العام إقامة الدعوى بصفته ممثال للحكومة إال بطلب من وزير املالية ومبفهوم املخالفة إذا قدم طلب إقامة الدعوى إلى النائب العام لم مينحه القانون هذه الصالحية كوكيل وزارة املالية أو مساعد وزير املالية أو املستشار احلقوقي يف الوزارة فإن الدعوى واحلالة هذه تكون مقدمة ممن ال ميلك احلق يف تقدميها. ومؤدى ذلك ان ال قيمة قانونية لإلذن الصادر من مستوى إداري أدنى من املستوى اإلداري املنصوص عليه يف قانون دعاوى احلكومة الذي أناط األمر بوزير املالية. فاحلصول على إذن إلقامة الدعوى وإن كانت مس ألة إجرائية فهي ش رط ش كلي لقبول الدعوى وال تعتبر بأي حال ركنا من أركان الدعوى. 339 التعريف القانوني للحكومة : مل ا كان ت الدعوى مقدمة م ن النائب العام بصفته ممثال ع ن احلكومة للمطالبة بضرائ ب أم ل الك مس تحقة للخزينة فإن الس ؤال الذي يطرح نفس ه ما هو املقصود باحلكومة )2( انظر على سبيل املثال : متييز حقوق رقم 2008/2585 تاريخ 2008/9/23 ومتييز حقوق رقم 2006/2482 تاريخ 2007/2/22 ومتييز حقوق رقم 2004/1334 تاريخ 2004/9/23 ومتييز حقوق رقم 1999/1776 تاريخ. 2004/1/27

340 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية نشير إبتداء إلى أن كلمة ( احلكومة ) تعني احلكومة األردنية الهاشمية أو أية دائرة من دوائرها وفقا لتعريفها يف املادة ( 2 /ب ) من قانون دعاوى احلكومة. وقد س بق للديوان اخلاص بتفس ير القوانني أن فس ر عبارة دوائر احلكومة : بأنها جميع املصالح احلكومية التي تساهم يف أداء وظائف الدولة سواء أكانت من الدوائر احلكومي ة املنص وص عليها يف نظام تنظي م الوزارات وارتباط دوائ ر احلكومة بها أو الدوائر األخرى التي أحدثت أو ستحدث مبوجب أي تشريع آخر. )انظر قرار التفسير رقم )30( لسنة 1963 وقرار التفسير رقم )5( لسنة ) وقد أستقر قضاء محكمة التمييز األردنية على أن املقصود ( احلكومة ) على ضوء ما ورد يف قراري التفس ير الس ابق اإلش ارة إليهما أنها الشخصية اإلعتبارية للدولة ذات الذمة املالية القابلة لإللتزام واإللزام أي القابلة ألن تكون مدينة او دائنة وان اي فرع أو جزء من هذه الش خصية اإلعتبارية تكون تصرفاته املالية مضافه أو مضمومه على شخصية الدولة اإلعتبارية من الناحية املالية وليس له شخصية اعتبارية أو مالية مستقلتان ويعتبر دائرة من دوائر احلكومة لغايات قانون دعاوى احلكومة وأغراضه )3(. وقياسا على ذلك فإن احلكومة املقصودة يف فلسطني هي احلكومة التي يتم تشكيلها وفقا ألحكام الدس تور الفلس طيني القانون األساس ي وهي الش خصية اإلعتبارية للدولة ذات الذمة املالية القابلة لإللتزام واإللزام أي القابلة ألن تكون مدينة او دائنة وأن اي فرع أو جزء من هذه الشخصية اإلعتبارية- ليس له شخصية إعتبارية او مالية او مستقلة ويعتبر دائرة من دوائر احلكومة لغايات القانون املذكور وبهذا املعنى فإن رئيس السلطة الوطنية الفلسطينية ال يعتبر جزءا من احلكومة. وخالصة القول إن ما ذهبت إليه األغلبية احملترمة يف احلكم محل التعليق هو الرأي ال ذي يتف ق واحكام القانون فيما نرى وفقا ملا بيناه وان رأي املخالفة ال يس تند إلى 340 )3( انظر على سبيل املثال : متييز حقوق رقم 2005/3344 )هيئة عامة ) تاريخ 2006/7/5 ومتييز حقوق رقم 2006/1425 تاريخ 2007/2/19 ومتييز حقوق رقم 1988/283 هيئة عامة تاريخ 1988/9/25.

341 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية تفس ير س ليم لنصوص قانون دعاوى احلكومة فهذا الرأي يشير إلى املادة الثالثة من قان ون دع اوى احلكوم ة )) والنص جاء مطلقا ولم ي رد أي نص يخصص هذا النص وان القرارات الصادرة عن ديوان تفس ير القوانني أضحت قانونا وإن هذا التفس ير لسنة 1968 األمر الذي ال يعتد به وال ينطبق لدينا... ((. باإلضافة إلى ما ذكرناه س ابقا ان تفس ير النص القانوني يس تلزم اإلطالع على النصوص املالزمة / املتعلقة بالنص محل التفسير وإن الوقوف على النص بحد ذاته ال يؤدي إلى الوصول إلى نتيجة س ليمة وملا كانت املادة الثالثة مرتبطة ارتباطا وثيقا باملادة التاس عة فكان لزاما قراءتها معها حتى يصار إلى تفس ير املادة الثالثة تفس يرا س ليما ومن ثم الوصول إلى مراد املش روع. وميكن اإلسترشاد يف هذه املسألة بالقرار التفسيري رقم 43 لسنة )4( 1964 وهو سابق على عام 1967 وقد جاء فيه : )) وحي ث أن ( ال ) يف كلم ة الدع اوى الواردة يف مطلع الفقرة )د( هي ال التعريف العهدي ة ف إن الدعاوى املقصودة يف هذه الفق ره هي الدعاوى التي ترفع إلى احملاكم بشأن اخلالفات املبحوث عنها يف الفقرات السابقة والتي لم يتم حلها بالصورة املنصوص عليها يف هذه الفقرات أي اخلالفات التي ال تزيد قيمتها عن ألف دينار. وال ميكن هنا القول أن كلمة ( الدعاوى ) يف الفقرة )د( قد جاءت مطلقة وأنه يجب أن جتري على إطالقها وان تشمل كافة الدعاوى مهما بلغت قيمتها ذلك ألن املطلق ال يجري على إطالقه إذا ورد دليل التقييد نصا أو داللة. 341 ومن الواضح أن دليل التقييد مس تفاد من )ال( التعريف العهدية كما أس لفنا ومن احتاد العلة يف الفقرة )د( والفقرات الثالث الس ابقة لها... واحتاد العله يوجب احتاد احلكم (( إذا كان ظاهر نص املادة الثالثة قد جاء مطلقا بألفاظه فإن دليل التقييد ق د ورد يف الن ص ذات ه عندم ا ورد ))... وفق اإلجراءات املنص وص عليها يف املادة التاسعة من هذا القانون ((.. أي ال بد من إستقراء نص املادة )9( حتى نصل إلى تفسير سليم لنص املادة الثالثة وهو ما توصل إليه القرار التفسيري رقم )25( لسنة )4( املنشور على الصفحة 337 من عدد اجلريدة الرسمية رقم 1751 تاريخ. 1964/4/1

342 تعليق على حكم النقض المدني رقم 238 لسنة 2012 تساؤالت بسبب الحكم وأخرى بمناسبته بقلم الدكتور فتحي فكري أستاذ القانون العام حقوق القاهرة/مصر

343 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ل م جت ر العادة على عنونة التعليقات التي ت س طر على األح كام ولكننا وجدنا أن التقيد الصارم بهذا املس لك س يعني التصدي للتساؤالت املباشرة التي طرحها النزاع دون تلك التي تثار مبناسبته مع أهميتها وخطورة اإلشكاليات املتولدة عنها. وهكذا اقتضى اإلملام بابعاد املوضوع جتاوز االقتصار على معاجلة تخومه املباشرة وإمتداد تلك املعاجلة لتخومه غير املباشرة أيضا. وقبل أن نخوض يف الفرعني املشار إليهما نود أن نسجل يف كلمات موجزات نقاط اخلصومة لتكون حتت نظرنا ونحن نشرع يف استخالص املبادىء القانونية التي حكمت القضية وتقديرنا لها. واقعات النزاع: يتمحور النزاع يف ثلة نقاط أساسية كالتالي: - أقام النائب العام دعوى أمام محكمة بداية رام اهلل ملطالبة أحد األشخاص مببلغ مائتي وستة وستون ألف وثالثمائة وعشرون دينار كضرائب أمالك. - بتاري خ 11 أبري ل 2011 أصدرت محكمة الدرجة األول ى حكمها بالزام املدعى عليه باملبلغ الذي إدعته اإلدارة محمال بالرسوم واملصاريف. - لم يلق حكم محكمة بداية رام اهلل قبول صاحب الشأن فطعن عليه باإلستئناف طالبا إلغاء احلكم املستأنف ورد الدعوى. وبتاري خ 23 فبراير 2012 قضت محكمة اس تئناف رام اهلل بقبول االس تئناف واحلك م ب رد الدع وى اعتمادا على رفعها بغير الطري ق القانوني املتمثل يف استئذان اجلهات املعنية طعن ت جه ة اإلدارة على ه ذا احلكم األخير أمام محكمة النقض التي قضت يف 4 يونيو 2014 بتأييد احلكم املطعون فيه لعني السبب امل تبنى من قضاء اإلستئناف. - جاء حكم محكمة النقض بأغلبية اآلراء مما يفيد بوجود رأي مخالف األمر الذي يستدعي املوازنة بني الرأيني )األغلبية األقلية( والترجيح من وجهة نظر فقهية بينهما.

344 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية أوال التساؤالت املطروحة بسبب احلكم: س نعرض لتلك التس اؤالت من خالل املناعي التي وجهت حلكم محكمة االستئناف وموقف قضاء النقض منها. وقد هاجمت صحيفة الطعن بالنقض حكم االستئناف عبر عدة جبهات فتصدرت مخالفة األصول القائمة الئحة الطعن وتلى ذلك الزعم باالفتقار للتعليل والتس بيب وانتفاء األساس القانوني. ولم تلق احملكمة أدنى مشقة يف استبعاد السبب األول ملا البسه من غموض وأحاط به من عمومية. وواج ه الس بب الثان ي ذات املصير لكونه جاء على خالف احلقيقة حيث اش تمل احلكم الطعني على»علله وأسبابه املؤدية إليه واملتصلة بعدم صحة اخلصومة«. وبقي من أسباب الطعن اخلطأ يف تطبيق القانون. فقد انتهي قاضي االس تئناف إلى أن النائب العام ال ميلك صالحية إقامة الدعوى نائبا عن احلكومة حيث قدمت الدعوى من قبل النائب العام بصفته ممثال للحكومة يف مواجهة صاحب الشأن ملطالبته بقيمة ضرائب أمالك مستحقة عليه. وطبقا للقانون 25 لسنة 1958 هذه الدعاوى مقيدة باحلصول على موافقة وزارة املالية وفقا للمراحل املقررة نصا. وبغياب هذا اإلذن ال مفر من رفض الدعوى لرفعها دون احترام اإلجراءات الواجبة املراعاة. وكان تقدير اإلدارة أن القيد املنوه عنه قاصر بحسب نص املادة التاسعة من القانون 25 لسنة 1958 على الدعاوى التي ال تزيد قيمتها عن ألف دينار أردني وإذ جتاوزت الدعوى املثارة هذا املقدار فال محل إلثقالها بهذا العبء والقول بخالف ذلك يشكل مخالفة يف تطبيق القانون تبرر نقض احلكم. وكان على قاضي النقض الترجيح بني االجتاهني ليتمكن من حسم النزاع واعطاء التفس ير الصحيح لنص املادة التاس عة من القانون رقم 25 لس نة 1958 بشأن دعاوى احلكومة. 344

345 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وطبقا لتلك املادة»أ- جميع اخلالفات التي حتصل بني احلكومة وبني أي كان والت ي ال تزي د قيمته ا على ألف دينار ويتعذر حلها ترس ل إل ى وزير املالية الذي عليه أن يحيلها إلى املستش ار احلقوقي يف وزارة املالية ليتولى دراس تها وإبداء رأيه فيها بتقرير يرفعه إلى الوزير املشار إليه. ب- إذا ر أي املستشار احلقوقي بنتيجة ال درس والتدقي ق أن احلكومة على حق يف تلك اخلالفات وأن النتيجة س تكون يف جانبه ا ل و رفع ت إلى القضاء أح ال وزير املالية األمر إلى النائب العام ليس ير يف الدعوى وفق أحكام هذا القانون. ج- إذا كان رأي املستشار خالفا ملا ورد يف الفقرة )ب( من هذه املادة أحال الوزير األمر إلى جلنة مكونة من رئيس النيابة العامة رئيسا ومن النائب العام واملستشار احلقوقي يف وزارة العدلية واملستشار احلقوقي يف وزارة املالية وموظف من الدائرة املعنية يف النزاع يعينه الوزير املختص أعضاء لدراس ة تلك اخلالفات وتقدمي تواصيها إلى وزارة املالية التي عليها أن تعمل برأي هذه اللجنة سواء أكان قرارها باإلجماع أم باألكثرية...«. وهذا النص خاص بالدعاوى املدنية التي ترفعها احلكومة للمطالبة مبديونياتها جتاه األشخاص الطبيعية أو املعنوية. واألذن ال ذي يصدر من وزي ر املالية مبثابة قيد إجرائي يثقل الدعاوى التي ترفعها احلكومة لتحصيل مطلوباتها وبدونه تتعرض اخلصومة للحكم بعدم القبول مما يعني رد الدعوى شكال بلغ ما بلغ وجه احلق للمدعي يف موضوعها. وبعيدا عن طبيعة اإلذن الصادر من وزير املالية فإن الكيفية التي يتبلور بها تدعو للدهشة. 345 فاملنازعة حتال لوزارة املالية ليقوم وزيرها بعرض األمر على املستش ار احلقوقي ف إذا رجح األخير جانب الس ير يف الدعوى تعني عل ى الوزير التزام هذا الرأي ومنح املوافقة باللجوء للقضاء. وهكذا ال ميلك الوزير إال التسليم يف هذا الفرض مبا انتهي إليه ر أي املستشار احلقوقي وهو ما يكشف أن سلطته مقيدة بصورة تامة وكاملة.

346 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وال يختلف الوضع يف الفرض العكسي ففي حالة اقتراح املستشار احلقوقي إغالق ملف املنازعة القضائية لرجحان كفة خس ارتها على كفة كس بها على الوزي ر ط رح املوضوع على جلنة بعينها وعليه إعم ال توصيتها ولو صدرت باألغلبية. والواق ع أن األم ر ال يتعل ق بتوصية كما ورد يف الن ص وإمنا بقرار يتولى الوزير فقط جتسيده بإعمال مفاده وتنفيذ مقتضاه. وه ذا التص ور يناقض اعتبار الوزي ر الرئيس األعلى لوزارت ه )1( ويجايف إمكانية تعرضه للمس ؤولية السياس ية عن الدعاوى التي رفعت أمام احملاكم أو حجبت عنها بناء على رأي املستشار احلقوقي أو اللجنة املعنية. وقصارى القول أن الفهم الذي صيغ النص لترجمته اكتنفه تعارض ظاهر. وسوف نعود لهذا التعارض فيما بعد إال أن ما سبق يقودنا إلى لب النزاع: نطاق تطبيق املادة التاسعة من قانون دعاوى احلكومة : فالنص صريح يف انصرافه إلى املنازعات التي ال تتجاوز قيمتها ألف دينار أردني فه ل ميك ن مد حكمه أيض ا إلى اخلصومات التي تزيد عن هذا املقدار أم أن إعماله ينحصر يف إطار املنازعات احملددة قيمتها نصا وبرغم بديهية هذا السؤال وإمكانية مقابلته يف أي نظام قانوني يتعرض إلشكالية مشابهة إال أن األمر له خصوصيته يف الفرض محل الدراسة. فقانون دعاوى احلكومة يف األصل قانون أردني وصدر تشريع محلي يقضي بتطبيق القوانني واألوامر التي كانت سارية املفعول قبل 5 يونيو وبهذه اخلطوة أضحت تلك القوانني وكأنها صادرة من السلطة التشريعية الفلسطينية. وفى هذه احلدود ال يبدو أن هناك مشكلة حقيقية إال أن الوضع يتبدل إذا وضعنا يف احلس بان صدور تفس ير من ديوان تفس ير القوانني يف األردن عام 1968 يوضح أن 346 )1( يستفاد ذلك من املهام املناطة بالوزير وفقا للمادة 71 من القانون األساسى.

347 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية الدعاوى التي تتعدى قيمتها األلف دينار أردني تخضع لقيد موافقة وزير املالية لتحريكها. وتأس س ه ذا الفهم عل ى أنه إذا كانت املنازعات قليلة القيم ة تتطلب إذن وزير املالية لتأخذ طريقها إلى الساحات القضائية فمن املنطقي إقتضاء ذات اإلجراء بخصوص الدعاوى عالية القيمة. ويجرنا املفهوم احملدد للنص من خالل ديوان التفسير إلى التعرف على طبيعة عمله. وال م راء يف أن ه ذا التفس ير أق رب إل ى م ا يعرف بالتفس ير التش ريعي. فهو ال يفت رق عن ه إال يف أن أساس ه ن ص دس توري )امل ادة 123 من الدس تور األردني ) ال تفويض من املشرع العادي )2(. فالتفس ير ينص ب على نص قانوني يف حاجة إلى الوق وف على صحيح مكنونه وحقيق ة مضمون ه كم ا أن صدوره يغل ق باب اجلدل حول مدل ول النص وعلى اجلميع االلتزام به. ولذا ينص صراحة على نشر التفسير يف اجلريدة الرسمية وعاء اإلعالم بالقواعد القانونية حيث ينصهر التفسير يف القاعدة املفسرة ويصبح جزءا منها )3(. ومن املستقر أن التفسير التشريعي وما يأخذ حكمه يسري بأثر رجعي يرتد إلى تاريخ إصدار التشريع األصلي. وعله ذلك جليه فالتفسير يكشف عن إرادة املشرع حلظة سن القاعدة دون إضافة 347 )2( فى بيان ذلك قضت احملكمة اإلدارية العليا أن»السلطة العامة إذا وضعت قاعدة تنظيمية فإنه يكون من حقها أن تلغيها أو تعدلها حسبما يقتضيه الصالح العام كما إنها متلك تفسيرها إلجالء ما بها من غموض أو إزالة ما فيها من تناقض ولكن ال يجوز لسلطة أدنى يف مدارج التشريع أن تلغى أو تعدل قاعدة صادرة من سلطة أعلى أو أن تضيف إليها أحكاما جديدة كما أنها ال متلك تفسيرها إال بتفويض خاص بالتفسير من السلطة التي أصدرتها...«. احملكمة اإلدارية العليا 1959/4/4 مجموعة األحكام ج )4( ص )3( تأكيدا لذلك قضت الفقرة )4( من املادة 123 من الدستور األردني املنشئة لديوان التفسير أن»يكون للقرارات التي يصدرها الديوان اخلاص وتنشر يف اجلريدة الرسمية مفعول القانون«.

348 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية أو حذف )4( ومن ثم يأخذ حكم النص منذ حلظة ميالده )5(. يبني مما سبق أن اخلالف الذي شجر حول تفسير ديوان التفسير األردني وكونه جاء الحقا لعام 1967 وبالتالي انتفاء سند لالقتداء به ال محل له )6(. فالعبرة ليست بتاريخ التفسير وإمنا بتاريخ النص لكون األول يندمج فيه ويصبح جزءا من كيانه وكأنه صدر بهذه احلالة منذ البداية. والواقع أن املشكلة ال تكمن يف تاريخ التفسير وإمنا يف اجلهة القائمة عليه. وبعبارة أكثر تفصيال : هل تطبيق القانون رقم 25 لسنة 1958 بشأن دعاوى احلكومة يف إطار حزمة القوانني املعمول بها قبل 5 يونيو 1967 تعني األخذ بالتفس يرات التي تصدر من ديوان التفسير األردني فى قناعتنا أن اإلجابة بالنفي هي األدنى للصحة. فتبن ى قوان ي ني مطبقة يف بلد آخ ر ال يفضي بالضرورة إلى تبني آليات إنفاذها ومنها بطبيع ة احل ال أجهزة تفس يرها. فالقواعد العامة املج ردة مادامت عادلة وحتقق الت وازن املطل وب ب ي ني املصالح املتصارعة ال حائل يعوق انتقالها من بلد آلخر أما آليات أو أدوات النفاذ فمسألة تتسم باحمللية ويتعني أن تراعى خصوصيات البيئة التي تتواجد فيها ومن ثم يصعب تقبل أن تعبر تلك األدوات احلدود مع القاعدة العامة األصلية. )4( اإلضافة أو احلذف يف القانون التفسيرى إذا جاءت من البرملان فإنها ال تسرى بأثر رجعى وينظر إليها على إنها تعديل يطبق من وقت صدوره وإتخاذ إجراءات نشره. أما إذا وقعت اإلضافة من اجلهة املفوضة فإن ذلك يعنى سن تشريع عن غير طريق السلطة التشريعية فاجلهة املفوضة عليها أن تلتزم حدود التفسير ال تبارحها بأي حال ول أي سبب وإال انتهكت أحكام الدستور وخرقت قواعده باغتصاب إختصاص منوط بالسلطة التشريعية. )5( واتت احملكمة اإلدارية العليا الفرصة لتأكيد تلك القاعدة ببيانها إنه»وإن كان القرار.. قد نشر بتاريخ 17 من أغسطس سنة 1967 ولم يتضمن نصا يقضى بنفاذه يف تاريخ سابق على تاريخ نشره غير أنه ليس من شك يف سريانه اعتبارا من تاريخ نفاذ القانون الذي صدر القرار التفسيرى استنادا ألحكامه وذلك ألن القرارات التفسيرية إمنا تصدر لتكشف عن غوامض القانون ولتزيل اإلبهام الذي قد يالبس بعض نصوصه فهي ال تخرج عن أحكام القانون أو تعدله أو تستحدث أحكاما لم يتناولها«. احملكمة اإلدارية العليا 1968/11/16 املوسوعة اإلدارية احلديثة إعداد نعيم عطية حسن الفكهانى ج) 19 ( قاعدة )221( ص 381. )6( نلمح ذلك يف الر أي املخالف الذي أشار بوضوح إلى أن أبرز علل عدم تطبيق تفسير ديوان التفسير صدوره بعد يونيو

349 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية هذا من جانب ومن جانب آخر فإن االختصاص التفسيري للديوان قد ينطلق يف موطنه األصلي )األردن( لدواعي تتخلف يف فلسطني. فطبقا للبند )1( من املادة 123 من الدستور األردني ال ينعقد االختصاص التفسيري لديوان التفسير إال بالنسبة للنصوص»التى لم تفسرها احملاكم«. فماذا لو اصدر هذا اجلهاز تفس يرا لنص لم تتعرض له احملاكم األردنية يف حني أن احملاكم الفلس طينية أتيحت لها الفرصة لتفسير النص وبالتالي أنتفى بالنسبة لها مبرر تدخل الديوان للنهوض بالدور املنوط به وأخيرا فإن وجود الديوان يف األردن يس تند إلى نص دس توري ال نظير أو مقابل ل ه يف النظام القانوني الفلس طيني فكيف ميكن واحل ال على هذا املنوال قبول اتباع )7( التفسير الصادر عن هذا الديوان واخلالصة إنه ال إلزام على احملاكم الفلس طينية بإتباع التفس ير الصادر من ديوان التفسير األردني ال قبل عام 1967 وال بعده. واحلقيق ة أن احلك م وال رأي املخالف اتفقا ح ول هذه اجلزئي ة والتباين بينهما ظاهري وشكلي. فمن الدعائم األساس ية للرأي املخالف صدور التفس ير عام 1968 أي يف تاريخ تالي إلعالن العمل بالقوانني األردنية يف فلسطني. والواقع أن محكمة النقض ومن قبلها محكمة االستئناف لم يقرا تفسير ديوان التفسير لكونه تفسيرا ملزما وإمنا بوصفه مجرد رأي مقبول يف حتديد أبعاد النص محل النزاع واألمر أش به باتباع رأي فقهي هنا أو هناك يقدر القاضي منطقيته وس ل المة بنيانه وقوة حججه ومتاسك براهينه. وكان ت عبارات محكم ة النقض يف هذا اخلصوص قاطعة وألهميتها نعيد التذكرة 349 )7( طبقا للبند األول من املادة 123 دستور األردن»للديوان اخلاص حق تفسير نص أي قانون لم تكن احملاكم قد فسرته إذا طلب إليه ذلك رئيس الوزراء«. وجدير بالتسجيل أن الر أي املخالف قد أملح إلى ذلك حال بسطه لدواعى عدم انضمامه لوجهة نظر األغلبية.

350 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية بها :»فإن ما توصلت إليه محكمة اإلستئناف من حيث أن الدعوى املاثلة بالنظر لقيمتها مقدم ة مم ن ال ميلك احلق يف تقدميها لعدم احلصول على التفويض الالزم من اجلهة املعني ة يغ دو واقع ا يف محله وبانه ال تثري ب عليها يف األخذ مبا توص ل إليه الديوان اخلاص بتفسير القوانني األردني رقم 25 لسنة 1968 باعتبار أن اعتماد هذا التفسير يعد تفسيرا منها والتفسير من صالحيات احملاكم ونحن بدورنا نقرها عليه...«. واحليثيات هكذا تفيد بال مواربة أن التفسير الذي اقتنعت به محكمة االستئناف وإن كان قد س بق إليه ديوان تفس ير القوانني باألردن فإنه يعد تفس يرا صادرا عنها أي أن اإللزام مستمد من احلكم ذاته ال من قرار الديوان التفسيري. تبقى من هذا الشطر من التعليق التساؤل عن الرأي يف تفسير القيد املتضمن املادة التاسعة من قانون دعاوى احلكومة وإمكانية تطبيقه على املنازعات التي تزيد قيمتها عن ألف دينار أردني. لدينا أكثر من داعي مينعنا من االقتناع باستدعاء مبدأ»من باب أولى«لكي يتعدى القيد الذي أورده املش رع بالنس بة للمنازعات قليلة القيمة إلى املنازعات التي تتجاوز املقدار احملدد نصا. فم ن زاوي ة نص املادة التاس عة من القانون رقم 25 لس نة 1958 مبثابة قيد على دعاوى احلكومة وبالتالي يقع يف دائرة االس تثناءات والقاعدة أن االس تثناء ال يجوز القياس عليه أو التوسع يف تفسيره. وم ن زاوي ة ثانية نحن مني ل إلى أن القيد اخلاص باملنازع ات التي تقل عن الف دينار يعود إلى بساطة قيمتها. وتلك البساطة دعت املشرع إلى عدم اتخاذ اإلجراءات القضائي ة إال ح ال رجحان كس ب الدعوى منعا من إزدحام س احات احملاكم وإثقال جداولها بعبء ال يوازي العائد منها. لذلك ترك أمر البت يف مصير املنازعات بس يطة القيمة لرأي املستش ار احلقوقي أو اللجنة املش ار إليها نصا بحيث ينحصر دور وزير املالية يف االعتماد على ما س لف من تبيان. 350

351 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ومن زاوية ثالثة وأخيرة فإنه إذا كان من املقبول ترك التصرف يف مطالبات احلكومة قليل ة القيم ة يف ي د جهات إدارية ال ميلك الوزي ر إال اعتماد قراراتها فإنه من غير املقب ول أن يتح د احلك م يف اخلصومات مرتفعة القيمة والت ي يجب أن تكون الكلمة الفاصلة فيها للقضاء والقضاء وحده. والقول بغير ذلك يعني أن املستش ار احلقوقي أو اللجنة املختصة س يتحوال إلى محكم ة ح ال رفضهما إحالة األمر إلى القضاء بناء على فهم رمبا تكش ف األيام عدم صوابه. وه ذا التح ول ال يتس م فق ط بعدم املعقولي ة وإمنا يصطدم وبش دة بالنصوص الدستورية إذ سنجد جهات غير قضائية أو باألحرى إدارية متتلك س لطة حس م منازعات مديونية جهة حكومية حال رفض احالة تلك املنازعات إلى احملكمة املعنية. ولعل خير إثبات لرجحان حتليلنا إقدام املش رع على تعديل قانون دعاوى احلكومة مؤخرا إللغاء املادة الرابعة واستحداث أخرى محلها تتباين مع سابقتها يف مضمونها وفلس فتها وهو ما يعبر بجالء عن افتقار املادة الرابعة قبل التنقيح إلى االتس اق بني الصياغة املتبناه والغاية املتوخاه. ثانيا التساؤالت املثارة مبناسبة احلكم: عق ب ص دور حكم محكمة النقض يف 4 يونيو 2014 س ارع الرئيس الفلس طيني إل ى س ن ق رار بقانون بتاريخ 2 يوليو 2014 قضت امل ادة الرابعة منه باعتبار»جميع الدع اوى الت ي اقامها النائب العام قبل نفاذ أحكام هذا القرار بقانون صحيحة وكأنها أقيمت مبوجب أحكامه«. 351 وينبثق عن هذا النص ثالثة تساؤالت: - هل يجوز للرئيس الفلسطيني إصدار قرار بقانون يسري بأثر رجعي - ما أثر القرار بقانون على حكم محكمة النقض الصادر يف 4 يونيو 2014.

352 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية - ه ل يندرج رئي س الدولة ضمن اصطالح احلكومة كما ورد يف القانون رقم 25 لسنة 1958 وبعد طرح هذه التساؤالت علينا بسط اإلجابة عليها. أ. جواز إصدار رئيس الدولة لقرار بقانون بأثر رجعي: ج واز إص دار رئيس الدولة لقرار بقانون بأثر رجع ي ال يتحدد إال على ضوء بيان سند إصدار ذلك القرار بقانون. وتفي د ديباج ة ق رار رئي س الدولة بقانون رقم 18 لس نة 2014 أن ممارس ة تلك الصالحية تأسس على املادة 43 من القانون األساسي )8(. وامل ادة س الفة البيان تنظم ما يعرف فقهي ا بلوائح الضرورة. والضابط اجلوهري لتلك اللوائح أن تواجه الدولة خطرا حاال يتطلب س ن تش ريعات ال حتتمل التربص حلني عودة البرملان من اجازته أو إعادة تش كيله حال حله. وال مفر إزاء ذلك من قب ول س ن الس لطة التنفيذية للتش ريعات املتطلبة على أن تع رض على البرملان صاحب االختصاص التشريعي األصيل يف أول جلسة له. وربط إصدار لوائح الضرورة باخلطر احلال مينع استخدام تلك الصالحية إلقرار قواع د بأث ر رجعي. فالرجعية يف حالتن ا تفيد إصدار قانون ملواجهة خطر مضى وانقضى أو ال يتطلب وضع قواعد بخالف تلك القائمة )9(. وفىاعتقادناأناملادة 43 منالقانوناألساسيليستهيسندإصدارالقراربقانونمحل الدراسة. ففلسطنيمتر كماهومعلوم بأزمةدستوريةمتنعتشكيلاملجلسالنيابيأو )8( طبقا لنص املادة 43 من القانون األساسى»لرئيس السلطة الوطنية يف حالة الضرورة التي ال حتتمل التأخير يف غير أدوار انعقاد املجلس التشريعى إصدار قرارات لها قوة القانون ويجب عرضها على املجلس التشريعى يف أول جلسة يعقدها بعد صدور هذه القرارات وإال زال ما كان لها من قوة القانون أما إذا عرضت على املجلس التشريعى على النحو السابق ولم يقرها زال ما يكون لها من قوة القانون«. )9( قلنا بهذا الرأي يف خصوص املادة )147( من دستور 1971 وهي يف مضمونها تتطابق مع املادة 43 من القانون األساسى. انظر مؤلفنا: القانون البرملانى 2006 ص

353 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية اجتماعه مبا يفضي إلى تعطيل النصوص الدستورية املتعلقة بالسلطة التشريعية )10(. وال معدى بالتالي من جمع رئاسة الدولة بني الوظيفتني التنفيذية والتشريعية. وما تضعه الس لطة التنفيذية من تش ريعات خالل فترة األزمة واندماج الس لطات احلادث فيها ال ينظر إليه كقرارات بقوانني وإمنا كقوانني حقيقية كما لو كانت قد سنت عبر السلطة التشريعية. وبهذا قضت احملكمة العليا املصرية )احملكمة الدستورية العليا اآلن( بإعالنها»ومن حيث أنه بالنسبة إلى عدم عرض القانونني املطعون فيهما الصادرين يف غيبة املجالس النيابية على هذه املجالس عند انعقادها إلقرارهما فمن املقرر قانونا وجوب التفرقة يف ه ذا الصدد ب ي ني القرارات بقوانني التي تصدر أثناء قيام احلياة النيابية وتلك التي تص در أثن اء وقفه ا أو تعطيل العمل بالدس تور فاألولى فقط ه ي التي تعرض على املجلس النيابي فور إنعقاده بحيث يترتب على عدم عرضها أو رفضها األثر الذي ينص عليه الدستور أما الثانية فال تزول قوتها القانونية عند اجتماع املجلس النيابي بعودة احلياة النيابية ملجرد عدم عرضها على هذا املجلس ذلك أنها تعتبر قوانينا عادية ال ميكن إلغاؤها إال بقوانني مثلها...«)11(. 353 )10( من الشروط املتطلبة لذلك أال تكون السلطة احلاكمة تقف وراء هذا التعطيل وإنها فرضته بإرادتها املنفردة حيث نكون يف هذا الفرض أمام ما يعرف»باالنقالب الدستورى«. - وال يتصور إعفاء السلطة التنفيذية التي جترؤ على هذا املسلك من عرض القرارات بقوانني على البرملان عند عودته. ومن األمثلة احلديثة نسبيا على تعطيل السلطة احلاكمة النصوص الدستورية اخلاصة بالسلطة التشريعية ما وقع يف الكويت عام 1976 من إيقاف احلياة البرملانية ملدة أربع سنوات. وتكرر املسلك مرة أخرى سنة 1986 حيث جرى تعطيل بعض أحكام الدستور وإيقاف احلياة البرملانية ملدة غير محددة. ملزيد من التفاصيل يف هذا الشأن واستعراض مفصل لآلراء حول عرض املراسيم التي صدرت إبان تعطيل البرملان انظر على وجه اخلصوص: - عادل الطبطبائى مدى اختصاص مجلس األمة بنظر املراسيم بقوانني الصادرة يف فترة احلل مجلة احلقوق الصادرة عن مجلس النشر العلمى بجامعة الكويت السنة )18( العدد )4( ص 11 يسري العصار نظرية الضرورة يف القانون الدستورى والتشريع احلكومى يف فترات إيقاف احلياة النيابية.1995 )11( احملكمة العليا )مصر( 1987/4/1 مجموعة األحكام ج 2 ص 120. وحرى بالتسجيل أن احملكمة اإلدارية العليا )مصر( قد سبقت إلى استخالص ذات املعانى يف حكم لها صدر يف 1963/6/29 مجموعة األحكام السنة 8 العدد )3( ص 1418.

354 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية واضطالع رئاسة الدولة يف فترات إندماج السلطات بإصدار قواعد تشريعية يجيز لها بالتبعية سريان تلك القواعد بأثر رجعي. وال محل للمحاجة يف هذا الش أن بعدم توافر األغلبية البرملانية الالزمة إلنفاذ ذلك األثر فالفرض أن البرملان غائب لسبب ال يد للسلطة احلاكمة فيه مما يعني أنه من املستحيل سن القاعدة عبر منفذها الطبيعي ومن ثم ال مفر من السماح للسلطة التنفيذية بإصدار القاعدة وبأثر رجعي إعماال ملبدأ ال التزام مبستحيل ومادامت املصلحة العامة تقتضي ذلك. وقد نحت احملكمة العليا يف مصر هذا املنحى بإعالنها جواز إصدار مجلس الوزراء قوان ي ني له ا أثر رجعي يف الفت رة التي أعقبت ثورة يوليو 1952 وحتى تش كيل املجلس النيابي على النحو الذي ساقه دستور ويترجم هذا الشطر من احليثيات الفهم السابق:»ومن حيث أن القول بأن اإلعالن الدستوري الصادر يف 10 من فبراير سنة 1953 الذي صدر القانون املطعون يف ظله لم يتضمن نصا على تخويل مجلس الوزراء الذي عهد إليه سلطة التشريع يف فترة اإلنتقال احلق يف إصدار القوانني بأثر رجعي هذا القول مردود... بأن اإلعالن الدستوري املتقدم ذكره إذ خول مجلس الوزراء يف مادته التاسعة والية التشريع أثناء فترة اإلنتقال فإن هذه الوالية تنتقل إليه كي يتوالها كما تتوالها الهيئة التش ريعية صاحبة االختصاص األصيل مبمارس تها فيكون له كافة سلطاتها وحقوقها يف مجال التشريع. وملا كانت هذه الهيئة وفقا ملا استقرت عليه جميع الدساتير املصرية يف خصوص هذا املبدأ منذ دستور سنة 1923 حتى الدستور القائم متلك إستثناء من األصل الدستوري املقرر بشأن عدم رجعية القوانني رخصة إصدار القوانني بأثر رجعي متى اقتضى ذلك الصالح العام ولم يس تثن الش ارع من هذه الرخصة سوى القوانني اجلنائية فحظر سريانها بأثر رجعي ملا كان األمر كذلك فإن مجلس الوزراء الذي انتقلت إليه الس لطة التش ريعية كاملة على النحو املتقدم ميلك إصدار القوانني بأثر رجعي متى اقتضى ذلك الصالح العام«)12(. ب. أثر القرار بقانون بأثر رجعي على حكم محكمة النقض: أحكام محكمة النقض تتمتع بحجية األمر املقضي أي إنها باتة وليس مجرد أحكام نهائية. فهل ميكن لقرار بقانون املساس بتلك احلجية من خالل األثر الرجعي 354 )12( احملكمة العليا )مصر( 1975/6/7 مجموعة األحكام ج) 1 ( ص 314.

355 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وس بب هذا التس اؤل املادة الرابعة من القرار بقانون رقم 18 لسنة 2014 القاضية باعتب ار»جمي ع الدع اوى التي اقامها النائ ب العام قبل نفاذ ه ذا القرار بقانون صحيحه وكأنها أقيمت مبوجب أحكامه«. ويف رأين ا أن األث ر الرجع ي الذي تضمنه النص ال ميتد إلى األحكام الباتة رغم ما توحى به عبارات النص من عمومية وشمول تؤازرنا يف ذلك جملة حجج: - قبول صدور قانون )ويأخذ حكمه القرار بقانون( يهدر حجية األحكام القضائية ال س يما البات ة منه ا يحدث ارجتاجا يف مبدأ الفصل بني الس لطات عبر ما يفضي إليه من تدخل املشرع يف صميم مهمة القضاء وهو ما يصطدم بالوثيقة الدستورية يف غير موضع ومكان )13(. - األحكام النهائية ومن باب أولى الباتة تنشىء حقوقا مكتسبة ال يجوز االقتراب منها ولو بقانون له أثر رجعي التزاما مببدأ األمن القانوني )14( و الذي يعني عدم وضع قانون يخل بالتوقعات املشروعة للمخاطبني به )15(. - من املبادىء القانونية املستقرة علو حجية األحكام على اعتبارات الصالح العام مما يغل يد أي جهة ولو كانت املشرع من املساس بتلك احلجية. وتعبيرا عن ذلك أعلنت احملكمة العليا املصرية»وملا كان القانون املطعون فيه لم ميس حقوقا تقررت بأحكام قضائية نهائية وإمنا كان مبنى الطعن أن القانون لم يس و بني من صدرت لهم أحكام قضائية نهائية ومن لم تصدر لهم مثل هذه األحكام فإن القول 355 )13( مثال ذلك املادة )2( من القانون األساسى املؤكدة ملبدأ الفصل بني السلطات واملادة )97( القاضية باستقالل السلطة القضائية واملادة )98( املانعة من تدخل أي سلطة يف القضاء أو يف شؤون العدالة. )14( فى مبدأ األمن القانوني راجع: يسري العصار احلماية الدستورية لألمن القانوني مقال مجلة الدستورية التي تصدر عن احملكمة الدستورية العليا يف مصر العدد )3( ص 51 وما بعدها. )15( فى هذه املعانى أعلنت احملكمة الدستورية العليا أن القانون الرجعى األثر إذا أدى إلى»إلغاء حقوق مت اكتسابها فعال وصارت لصيقة بأصحابها وفقا ألحكام قانونية كفلت حمايتها واالحتجاج بها يف مواجهة الكافة كأثر لنفاذ هذه األحكام فإن األثر الرجعى للقانون يكون بذلك قد حتول إلى أداة إلهدار قوة القوانني السابقة ومكانتها من االحترام الذي يجب كفالته لها طوال الفترة التي كانت نافذة فيها وهو األمر الذي يتصادم مع أحكام املادتني 64 و 65 من الدستور )دستور 1971( اللتني تنصان على أن»سيادة القانون أساس احلكم يف الدولة«وأنه تخضع الدولة للقانون...«. احملكمة الدستورية العليا )مصر( 2002/7/7 مجموعة األحكام ج) 10 ( ص 508.

356 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية بإخالله مببدأ املساواة لهذا السبب يكون غير سديد الختالف املراكز القانونية لكل من الفريقني هذا فضال عن أن استثناء من صدرت لهم أحكام نهائية هو ما ميليه وجوب إحترام حجية هذه األحكام تلك احلجية التي تعلو على اعتبارات النظام العام«)16(. ج. مدى إندراج رئيس الدولة ضمن اصطالح احلكومة: التعدي ل ال ذي جرى مؤخرا على قانون دعاوى احلكومة جعل الدعاوى التي تقع بني احلكومة والغير ويتعذر فضها وديا حتال للمحاكم من النائب العام بناء على إذن من إحدى ثالث جهات: - رئيس الدولة. - رئيس الوزراء. - وزير املالية. وأثار هذا التعديل لغطا فيما يتعلق بصدور اإلذن من رئيس الدولة. فالقانون يسمى قانون»دعاوى احلكومة«فهل يعد رئيس الدولة جزءا من احلكومة وب ادىء ذي ب دء ال يص ح أن تك ون تس مية القانون وحدها ه ي الفيصل يف تقييم نصوصه فتلك التس مية غايتها متييز تش ريع عن آخر وال يجب أن نصرفها إلى ما هو أبعد من هذا الغرض. ويقطع النظر عما سبق فإن اصطالح احلكومة يحمل على معنى ضيق وآخر واسع. فف ي األول يفي د االصطالح احلكومة كجزء من الس لطة التنفيذية التي تتوزع على فرع ي ني )احلكوم ة اإلدارة(. أم ا يف الثاني فينصرف االصطالح إلى كافة س لطات الدولة: تنفيذية تشريعية - قضائية )17(. ونحن منيل إلى صرف تس مية احلكومة يف القانون محل البحث للمفهوم األخير. فم ن غي ر املقبول أن تك ون الدعاوى املتعلقة فقط بإحدى الس لطات هي التي حتظى بإهتمام الشارع تاركا دعاوى اجلهات األخرى للقواعد العامة يف حني أن العلة )حماية املصلحة العامة ومراعاة التوازن بني مهام الدولة وحقوق األفراد( قائمة يف كل احلاالت. 356 )16( احملكمة العليا )مصر( 1975/6/7 سبق ذكره. )17( فى مدلول اصطالح احلكومة تراجع مؤلفات النظم السياسية وانظر بصفة خاصة: ثروت بدوى النظم السياسية 1970 ص 153 وما بعدها.

357 حل األحزاب في أوقات األزمات )تعليق على حكمي المحكمة اإلدارية العليا بانقضاء الحزب الوطني وحل حزب الحرية والعدالة( بقلم الدكتور: فتحي فكري أستاذ القانون العام حقوق القاهرة/مصر

358 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية فى التاسع من أغسطس 2014 صدر حكم احملكمة اإلدارية العليا بحل حزب احلرية والعدالة )1( وعلى الفور تداعى للذهن حكم ذات احملكمة بتاريخ 16 أبريل 2011 بانقضاء احلزب الوطني )2(. وتأمل التوقيتات املعاصرة للحكمني يكش ف أن األول صدر بعد بضعة أس ابيع من ث ورة يناي ر 2011 ام ا الثاني فت م النطق به وعمر ثورة يوني و 2013 قد جتاوز العام. وب دون جه د أو اجتهاد يبني أن احلكم األول كما الثاني صدرا يف ظروف غير طبيعية أقل ما توصف به أنها فترة أزمة. والسؤال البديهي يف هذا املقام: هل انعكست تلك الظروف على هذا احلكم أو ذاك وما هي درجة هذا اإلنعكاس إن ثبت واملس عى للعث ور عل ى إجابة لهذا االس تفهام بجانبية الب د وأن ينطلق من قانون االحزاب السياسية وعلى وجه التحديد النصوص املنظمة حلل تلك التجمعات. ويعود تاريخ أول تشريع ينظم األحزاب السياسية يف العهد اجلمهوري )3( إلى النصف الثان ي من س بعينات الق رن املاضي حيث صدر القانون رقم 40 لس نة وكان طبيعيا أن يش ار يف هذا القانون لضوابط نش أة األحزاب وكذا حاالت أفولها وإنقضاء حياتها وهو ما تكفلت به املادة )17(. )1( احملكمة االدارية العليا 2014/8/9 الطعن رقم لسنة 60 ق. عليا غير منشور. )2( احملكمة اإلدارية العليا 2011/4/16 الطعون لسنة 57 ق. عليا غير منشور. )3( عرفت مصر األحزاب يف ظل النظام امللكى ويرجع البعض جذور التجربة لعام 1907 تاريخ نشأة حزب األمة. وحينما صدر دستور 1923 اكتسبت األحزاب وضعا قانونيا بوصفها تندرج يف إطار احلق الدستورى يف تكوين اجلمعيات )املادة 21 من دستور 1923(. واستمرت األحزاب متارس دورها يف احلياة السياسية حتى قامت ثورة 23 يوليو 1952 حيث صدر املرسوم رقم 179 لسنة 1952 داعيا األحزاب إلى توفيق أوضاعها طبقا له. وقدرت السلطة احلاكمة آنذاك أن األحزاب لم تثبت اجلدية يف االلتزام باملرسوم املشار إليه فس ن إعالن دستورى بتاريخ 17 يناير 1953 بحل األحزاب ومصادرة أموالها لصالح الشعب. فى تفاصيل ما سبق راجع على سبيل املثال مؤلفنا املعنون: القانون الدستورى الكتاب الثاني النظام احلزبى وسلطات احلكم يف دستور 1971 ط 2000 ص : واملراجع املنوه عنها يف هذه الصفحات. وهكذا طويت صفحة التعددية احلزبية وطبقت نظرية التنظيم السياسى الواحد بدءا من هيئة التحرير إلى االحتاد االشتراكى العربى مرورا باالحتاد القومى. ولم يرفع احلظر الذي ضرب التعددية احلزبية إال عام 1977 على ما س طر يف املنت. 358

359 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ووفقا للمادة املشار إليها يف صورتها األولى )4(»يجوز ألمني اللجنة املركزية )لالحتاد االشتراكى العربى( بعد موافقة اللجنة املنصوص عليها يف املادة )8( أن يطلب من محكمة القضاء اإلداري حل احلزب وتصفية أمواله وحتديد اجلهة التي تؤول إليها هذه األموال وذلك ألحد األسباب اآلتية: -»أوال : فقد شرط عن شروط التأسيس املنصوص عليها يف املادة )4(. -»ثانيا : صدور حكم نهائي بإدانة قيادات احلزب كلها أو بعضها يف جرمية من اجلرائم املخل ة بالوح دة الوطنية أو حتالف قوى الش عب العاملة أو الس ل الم االجتماعي أو بالنظام االشتراكي الدميقراطي وذلك إذا كانت اجلرمية قد وقعت بسبب أو مبناسبة مباشرة هذه القيادات لنشاط احلزب أو تصرفاته.»كم ا يج وز ألم ي ني اللجنة املركزية بع د موافقة اللجنة املذك ورة أن يطلب من تلك احملكمة بصفة مستعجلة وقف نشاط احلزب أو أي قرار من قراراته ألحد األسباب املشار إليها وذلك إلى حني الفصل يف طلب حل احلزب.»وتعلن عريضة الطلب يف أي من احلاالت الس ابقة ش املة األس باب التي تستند عليها إلى رئيس احلزب خالل أربع وعشرين ساعة من تاريخ إيداعها سكرتارية احملكمة ويجب على احملكمة أن تفصل خالل خمس ة عش ر يوما يف طلب وقف نش اط احلزب أو أحد قراراته.»وعلى احملكمة أن تفصل يف طلب حل احلزب على وجه السرعة«. وق د ط ال ه ذا النص مراجع ات عدة نكتفي منه ا بخطوطها الكلي ة ومالمحها الرئيسية ملا ذلك من صدى يف حتليل ثنايا اجلزئيات املبسوطة بحثيا. 359 فبعد أقل من عامني من خروج قانون األحزاب إلى حيز الوجود تدخل الش ارع عام )4( لم يكن دستور 1971 الذي صدر قانون األحزاب يف ظله يشير إلى األحزاب مكتفيا بالنسبة للتنظيمات السياسية باالحتاد االشتراكى العربى ممثال لتحالف قوى الشعب العاملة )املادة 5 من دستور 1971( واتفاقا مع ذلك كان مفهوما أن يكون لالحتاد االشتراكى العربى مجسدا يف جلنة املركزية الدور احملورى يف انقضاء األحزاب السياسية.

360 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية )5( 1979 إلع ادة النظ ر يف بع ض مواد هذا القانون ومنها امل ادة 17 املنصبة على حل األحزاب السياسية. فمن ناحية اتسعت سلطة جلنة األحزاب لتشمل حل احلزب لتخلف شروط تكوينه عالوة على زوالها. وم ن ناحي ة ثانية نقل االختصاص بنظر دعاوى حل األحزاب من محكمة القضاء اإلداري إلى احملكمة اإلدارية العليا )الدائرة األولى( على أن ينضم لتشكيلها عدد مماثل من أعضاء مجلس الشعب. كما اقتضى النص أن يسبق الطلب بحل احلزب من قبل جلنة األحزاب إجراء حتقيق من املدعي العام االشتراكي يثبت تخلف أو زوال أي شرط من شروط تأسيس األحزاب. وفضال عما تقدم غاير املش رع سياس ته فيما يتعلق بأجل الفصل يف دعوى احلل فبعد أن كان يكتفي بحث احملكمة على سرعة فض النزاع عني مدة ال تتجاوز ثالثني يوما على األكثر إلصدار احلكم. وتنطلق تلك املدة من تاريخ أول جلسة والتي تتحدد خالل السبعة أيام التالية إلعالن رئيس احلزب مبقره الرئيسي. وحتت وطأة االنتقادات التي طاردت التعديل السابق ال سيما فيما يتصل بتشكيل احملكمة اإلدارية العليا )6( أجري التعديل التالي للمادة )17( عام )7( وف ى هذا التعديل احتفظ املش رع بالتش كيل املختلط للمحكم ة اإلدارية العليا مع استبدال الشخصيات العامة بأعضاء مجلس الشعب. وحينما نقح دس تور 1971 عام 2007 وأ لغي نظام املدعي العام االش تراكي اضطر الشارع عام 2008 للنص على إجراء التحقيق الالزم مبعرفة النائب العام )8(. )5( القانون رقم 36 لسنة )6( انظر على سبيل املثال: - وحيد رأفت دراسات يف بعض القوانني املنظمة للحريات 1981 ص 39 وما بعدها - نبيلة عبد احلليم كامل حرية تكوين األحزاب السياسية يف مصر بني النص القانوني والواقع السياسى 1992 ص 175 وما بعدها. )7( القانون رقم 177 لسنة )8( القانون رقم 194 لسنة

361 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وبإندالع ثورة 25 يناير 2011 تولى املجلس األعلى للقوات املسلحة إدارة شؤون البالد واستنادا لذلك صدر املرسوم بقانون رقم 12 لسنة 2011 بتعديل قانون األحزاب السياسية ووقعت املادة 17 احلاكمة حلل األحزاب يف مرمى هذا التعديل. واملادة يف صياغتها املعمول بها حاليا والتي كانت سندا للحكمني القاضيني بانقضاء احلزب الوطني وحل حزب احلرية والعدالة جتري عباراتها كالتالي:»يج وز لرئيس جلنة األحزاب السياس ية بع د موافقتها أن يطلب من الدائ رة األولى باحملكم ة اإلدارية العليا احلكم بحل احل زب وتصفية أمواله وحتدي د اجله ة الت ي تؤول إليها وذلك إذا ثبت من تقري ر النائب العام بعد حتقيق يجريه تخلف أو زوال أي ش رط من الش روط املنصوص عليها يف املادة )4( من هذا القانون.»وعلى احملكمة حتديد جلس ة لنظر هذا الطلب خالل الثمانية أيام التالية إلعالنه إلى رئيس احلزب مبقره الرئيسي وتفصل احملكمة يف الطلب خالل ثالثني يوما على األكثر من تاريخ اجللسة املذكورة«. واالستخالص اجلوهري )9( للتعديل املوضح آنفا يتمثل يف اختصاص احملكمة اإلدارية العليا بتشكيلها القضائي الصرف بحل األحزاب السياسية. وبعي دا ع ن ه ذا امللمح فإن امل نقب عن تطبيق النص يف احلكمني محل الدراس ة سيس ترعي انتباهه فقدان االنس جام يف إعماله وهو ما يثير التس اؤل حول بواعث اختالف املسارات. وفى رأينا أن القرب من احلدث الثورى )أوال ( أو البعد عنه )ثانيا ( يعد أبرز عوامل غياب التناسق املنشود يف التطبيق العملي. 361 وسنسوق توا األدلة املرجحة لهذا الفهم والداعمه له. )9( حرى بالتسجيل أن مرسوم 2011 خفف من قبضة جلنة األحزاب فلم يعد لها حق طلب وقف نشاط احلزب أو أحد قياداته أو أي قرار أو تصرف مخالف اتخذه احلزب.

362 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية أوال القرب من احلدث الثوري وبصمته على حكم انقضاء احلزب الوطني شغلت جداول احملكمة اإلدارية العليا بثالثة طعون إلنهاء وجود احلزب الوطني. وكانت الدعوى األولى مقدمة من رئيس حزب سياسي طالبه حل احلزب الوطني )10( أما الثانية فحركه ا مواط ن بغية القضاء بوقف تنفيذ القرار اإلداري الس لبي لإلدارة باإلمتناع عن إص دار ق رار بحل احلزب الوطني وفى املوضوع بإلغاء ه ذا القرار )11(. وتغيت الدعوى األخيرة املقامة من أحد الصحفيني وبرملاني سابق وقف تنفيذ القرار السلبي لنائب رئيس مجلس الوزراء باإلمتناع عن إصدار قرار بتجميد نش اط احلزب الوطني ووقف نش اط أعضائ ه وإقامة الدعوى الالزمة أم ام احملكمة اإلدارية العليا حلله وتصفية أمواله وفى املوضوع بإلغاء القرار السلبي املشار إليه والقضاء بحل احلزب الوطني )12(. واحلكم الذي توج هذه الدعاوى محلال يف ضوء النصوص النافذة يقتضي وقفه تأملية ليس لع س ر فهم القبول الشكلي للخصومة فحسب ) -1( وإمنا أيضا لتناقض بعض جوانب احلكم يف املوضوع ) -2(. 1. ع س ر فهم القبول الشكلي للخصومة: إعمال القواعد املستقرة يف القضاء اإلداري يفضي إلى عدم قبول الدعاوى الثالث املشار إليها دون استثناء. فتلك الدعاوى اس تهدفت إتخاذ إجراء وقتي يتمثل يف وقف تنفيذ القرار الس لبي بامتن اع اجله ة اإلدارية عن حل احلزب الوطني وفى املوضوع بإلغاء ذلك القرار وهو ما يعني يف النهاية حل احلزب موضوع الدعوى كما أوضحت الدعوى األولى. وتأمل هذه الطلبات يكشف وبجالء عن انتفاء أي قرار سلبي للجهة اإلدارية. )10( حملت الدعوى رقم لسنة 57 ق. عليا وقدمت يف 2011/3/10 ضد رئيس املجلس األعلى للقوات املسلحة بصفته ووزير الداخلية بصفته. )11( قيدت الدعوى برقم لسنة 57 ق. عليا بتاريخ 2011/3/13 ضد رئيس املجلس األعلى للقوات املسلحة بصفته رئيس مجلس الوزراء بصفته رئيس املجلس األعلى للصحافة بصفته وزير الداخلية بصفته. )12( اقيمت الدعوى حتت رقم لسنة 57 ق. عليا يف 2011/3/14 ضد نائب رئيس مجلس الوزراء بصفته. 362

363 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية فوفقا لعجز املادة العاشرة من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 يعتبر»فى حك م القرارات اإلدارية رفض الس لطات اإلداري ة أو امتناعها عن اتخاذ قرار كان من الواجب عليها اتخاذه وفقا للقوانني واللوئح«. وصياغ ة الن ص تفص ح بصورة ال حتتم ل التأويل عن أن القرار الس لبي يرتبط بإيراد نص يلزم جهة اإلدارة بإصدار قرار ما يف الوقت الذي تلوذ فيه تلك اجلهة بالصمت وحتتمي بالسكون. واألحكام الصادرة من القضاء اإلداري يف هذا الشأن ومترجم ة له ذا الفه م من الغزارة لدرج ة يصعب حصرها واإلحاط ة بها. وتكرار املعان ي املتضمن ة تلك األحكام واضطرادها يرخص بذكر واحدا منها إال وهو ذلك الصادر عام 2001 و الذي أعلنت فيه احملكمة اإلدارية العليا أنه»من املستقر عليه أن الق رار الس لبي ال يصح القول بقيامه وإمكاني ة مخاصمته بدعوى اإللغاء طبقا للمادة )10( من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 إال إذا ثبت أن جه ة اإلدارة ق د امتنعت أو قعدت عن اتخاذ ق رار كان من الواجب عليها اتخاذه طبقا للقوانني واللوائح وذلك بأن يكون صاحب الشأن قد توافرت يف شأنه الشروط والضوابط التي استلزمها القانون و الذي أوجب بتوافرها على جهة اإلدارة التدخل بق رار إلح داث األثر الذي رتبه القانون. فإذا لم يكن هذا القرار واجبا عليها فإن امتناعها عن إصداره ال يشكل قرارا سلبيا مما يقبل الطعن عليه باإللغاء«)13(. واجله ات املطع ون عليه ا )رئيس املجلس األعلى للقوات املس لحة بصفته رئيس مجل س ال وزراء بصفته نائ ب رئيس مجلس ال وزراء بصفته وزي ر الداخلية بصفت ه رئيس املجلس األعلى للصحافة بصفته( جميعها لم تخول قانونا باتخاذ أي إجراء حلل األحزاب. 363 فاملش رع أوكل تل ك املهم ة للقضاء )احملكمة اإلدارية العليا( على أن يس بق ذلك إجراء حتقيق يتبعه طلب انيط بلجنة األحزاب التقدم به. )13( احملكمة اإلدارية العليا 2001/4/7 مجموعة األحكام السنة )46( ج )2( ص وملزيد من األحكام والتفاصيل راجع على سبيل املثال مؤلفنا املعنون وجيز دعوى اإللغاء 2010 ص 224 وما بعدها.

364 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وبتخلف القرار السلبي يتهاوى أهم ضابط لدعوى اإللغاء أال وهو وجود قرار إداري وال مصي ر للطع ون التي تتعيب بهذا املثلب إال القضاء بعدم قبولها دون حاجة إلى فحص موضوعها. وع دم قب ول دع وى إلغاء القرار الس لبي يس تتبعه بالضرورة ع دم قبول الطلب املستعجل بوقف التنفيذ بحسبان أن األخير جزء من كل وما يسري على األصل يطول بالضرورة - الفرع )14(. أضف لذلك أن الشارع لم يخول احملكمة اإلدارية العليا حال مباشرة اختصاصها بحل األحزاب سلطة وقف تنفيذ قرار اإلدارة باالمتناع عن حل هذا احلزب أو ذاك. فمهمة احملكمة اإلدارية العليا مقصورة على إقرار طلب جلنة األحزاب بحل احلزب أو رفضه. يعضد ذلك حتديد الشارع لفترة قصيرة قوامها )30( يوما كحد أقصى للفصل يف الطلب مما يغني عن أي إجراء مستعجل وينفي االحتياج احلقيقي له. لذا بات مفاجئا أن تقضى احملكمة اإلدارية العليا بقبول الدعاوى املشار إليها. ورمب ا قي ل أن احملكم ة كانت تع ي ذلك جيدا ولذلك لم تقب ل الدعوى على أنها خصومة إلغاء وإمنا للكش ف عن س قوط احلزب الوطني بعد أن إنحل وأصبح وفق ا لتعبي ر احملكمة -»هباء منثورا مع ترتيب اآلث ار القانونية لذلك طبقا ملا ينظمه قانون األحزاب السياسية..«. وبعيدا عن تخلف نص يس ند للمحكمة مثل تلك املهمة فإن التحليل الفائت تغلب عل ى النق د أعاله ليواجه آخر متثل يف اعتبار املطعون ضدهم خصوم يف الدعاوى املثارة وهو ما يستفاد من إلزامهم باملصروفات يف الوقت الذي لم يسند الشارع 364 لهم أي دور يف إنهاء حياة األحزاب أو الكشف عن انحسارها )15(. )14( لالستفاضة يف هذه اجلزئية يراجع على وجه اخلصوص: محمد فؤاد عبد الباسط وقف تنفيذ القرار اإلداري 1997 ص 218 وما بعدها. )15( انتفاء صلة املطعون ضدهم مبوضوع الدعوى كان يجب أن يفضى إلى عدم قبولها لسبب آخر أال هو رفعها على غير ذى صفة.

365 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وص ادف حك م احملكمة اإلدارية العليا تناقضا ثاني ا بتأييد موقف املجلس األعلى للقوات املس لحة الرافض إلقرار س قوط احلزب الوطني لكون ذلك اإلقرار منوط باحملكمة اإلدارية العليا وحدها )16(. ف إذا كان قرار س قوط احلزب عهدة احملكمة اإلداري ة العليا دون غيرها فما هو السند القانوني العتبار املجلس األعلى للقوات املسلحة خصما يف الدعوى ولعل أثقل ما يؤازرنا يف حتفظاتنا ما ذكرته احملكمة اإلدارية العليا ذاتها يف حكمها ع ام 2014 بح ل حزب احلرية والعدالة من أن»كيفي ة تقدمي الطلب إلى احملكمة املختص ة الدائ رة األولى باحملكمة اإلدارية العلي ا وإعالنه أمور جوهرها هو إج راءات التقاض ي وه ي دون ريب تتعلق بالنظام العام ف إن مؤدى نص الفقرة األولى من املادة»17«السالفة الذكر أن اتصال هذه احملكمة بالطلب يتم عن طريق تقدميه من السيد رئيس جلنة األحزاب السياسية بعد موافقة اللجنة على ذلك متى ثبت لديها من تقرير النائب العام بعد حتقيق يجريه تخلف أو زوال أي شرط من الشروط الالزم توافرها لقيام احلزب السياسي ابتداء واستمرارا «)17(. والعبارات من اجلالء بحيث تغني عن التعليق أو التعقيب. 2. تناقض بعض جوانب احلكم يف املوضوع: املالحظات التي حلقت الشكل لم يفلت منه ا احلك م يف املوضوع فقد ش اب الفصل يف املوض وع تناقض ظهر بصورة أساسية على صعيدين: 365 أ- أبرزت احملكمة تولي رئيس اجلمهورية األسبق لرئاسة احلزب الوطني وانفراد هذا احلزب باحلكم طوال املدة التي استمر فيها رئيس اجلمهورية األسبق على قمة السلطة وكيف زورت االنتخابات يف تلك احلقبة وأهدرت حجية األحكام وعيق بني املواطن غير املنتمي حلزب الس لطة وبني املش اركة يف االنتخابات )16( ترجمة لذلك سطرت احملكمة يف حيثياتها أن املجلس األعلى للقوات املسلحة أحجم عن إقرار سقوط احلزب الوطني»حتى ال يتهم بأنه أغتصب سلطة هذه احملكمة املنوط بها دون غيرها الكشف عن حل احلزب وتصفيته وحتديد اجلهة التي تؤول إليها أمواله احتراما منه للسلطة القضائية وملبدأ الفصل بني السلطات...«. )17( احملكمة اإلدارية العليا 2014/8/9 سبق ذكره.

366 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية استعماال حلقه وأداء لواجبه الدستوري يف هذا اخلصوص )18(. وخلصت احملكمة إلى أن إزاحة الرئيس األس بق بفعل ثورة 25 يناير 2011 من س دة احلكم يتبعها منطقيا إزالة احلزب الوطني»من الواقع السياس ي املصري رضوخا إلرادة الشعب ومن ثم فال يستقيم عقال أن يسقط النظام دون أداته وهو احلزب..«. وهكذا يرى احلكم دون أدنى لبس أن اإلطاحة بالرئيس األسبق متت بفعل ثوري وهو ما ينصرف أيضا إلى األثر التبعي وهو سقوط احلزب الوطني. والنتيجة الطبيعية للمقدمة السالفة أنه ال محل حلل احلزب بالتمسك بتقدمي طلب من جلنة األحزاب عقب حتقيق يجرى مبعرفة النائب العام. وه ذا املنح ى يتع ذر تقبله دون حتف ظ. فإذا كان األمر يتعلق بش رعية ثورية مصدرها اإلرادة الشعبية فإن املجلس األعلى للقوات املسلحة املعهود له بحماية تلك الش رعية أصدر مرس وما بقان ون بتعديل املادة 17 م ن قانون األحزاب السياسية دخل حيز النفاذ بتاريخ 29 مارس 2011 أي قبل صدور احلكم وكان على احملكمة إعمال ما ورد بهذا املرسوم بقانون من إجراءات حلل األحزاب أو على أقل تقدير تكشف لنا عن دواعي طرحه وااللتفات عنه. ب. احملت احملكمة اإلدارية العليا يف حيثياتها إلى املرسوم بقانون رقم 12 لسنة 2011 وكونه أضحى نافذا اعتبارا من 29 مارس 2011 أي قبل النطق باحلكم بعدة أيام. )18( باستعارة كلمات احلكم يف هذه اجلزئية نقرأ:»ملا كان رئيس اجلمهورية السابق هو ذاته رئيس احلزب الوطني الدميقراطى ذلك احلزب الذي كان ميارس احلكم منفردا طوال املدة التي استمر فيها رئيس اجلمهورية السابق على قمة نظام احلكم يف البالد وعلى ذلك ودون احلاجة إلى اخلوض يف جدل كان احلزب املذكور ال ينفك عن أن يثيره وهو ما إذا كان احلزب هو حزب احلكومة أم كانت احلكومة هي حكومة احلزب وأيا كان األمر فإن الواقع القانوني والفعلى يتحصل يف أن السلطة التشريعية مبجلسيها كانت واقعة حتت األغلبية املصطنعة للحزب املذكور عن طريق االنتخابات التي شابتها مخالفات جسيمة على مدار السنوات املاضية وآخرها االنتخابات التي أجريت عام 2010 وكشفت التقارير التي أعدت عنها ومنها ما صدر عن املجلس القومى حلقوق اإلنسان يف ديسمبر 2010 من أن هذه االنتخابات دمغت مبخالفات جسيمة تخرجها عن أي مفهوم صحيح للعملية االنتخابية ومن ذلك منع الناخبني من غير أعضاء احلزب الوطني بالقوة من االدالء بأصواتهم وغلق بعض اللجان ومنع الوكالء واملندوبني من دخول اللجان االنتخابية والتواجد غير القانوني لبعض األفراد داخل اللجان االنتخابية فضال عن صدور الف وثالثمائة حكم نهائى واجب النفاذ من محاكم القضاء اإلداري لم ينفذ منها سوى خمسة عشر حكما األمر الذي عصف مببدأ سيادة القانون وحجية األحكام«. 366

367 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وفيما يخص املادة 17 حتديدا أوضحت احملكمة أن تلك املادة ال تقيد احملكمة»فى )19( حتديد أيلولة أموال احلزب املنقضي إلى جهة معينة وإمنا يكون األمر مرهونا مبا تراه باعتبارها املؤمتنة على شؤون األحزاب«. وهنا يطرح السؤال نفسه: ما هو السبب يف تطبيق شطر املادة 17 فيما يتعلق بسلطة احملكم ة يف بي ان اجله ة التي تؤول إليها أموال احل زب يف الوقت الذي أغفلت فيه إعمال الش ق اخلاص باإلجراءات الواردة يف ذات املادة والتي تس بق عرض النزاع على ساحة القضاء والسالف التذكرة بإتصالها بالنظام العام والواق ع أن ه كان ميكن اعتبار الطلبات املقدمة إلى س لطات غير مختصة )املجلس األعلى للقوات املس لحة رئيس مجلس الوزراء نائب رئيس مجلس الوزراء وزير الداخلية رئيس املجلس األعلى للصحافة( حلل احلزب الوطني قد احيلت إلى اجلهة املعنية: جلنة األحزاب. وال يوجد يف القانون ما مينع من أن تتحرك جلنة األحزاب بناء على طلبات تعرض عليها من خارجها. وملا كانت تلك اللجنة مبراعاة الظروف التي سادت وقت الدعوى استحال عليها االجتم اع لفحص الطلب والس ير يف إجراءات ه إن قدرت ذلك فال يعد العرض على احملكمة دون اس تيفاء هذا اإلجراء حائال لنظر طلب احلل الس تحالة إمتامه والقول بغير ذلك ال نتيجة له إال تعطيل تطبيق املادة 17 يف الفروض التي تستوجب إعمالها. إال أن احملكم ة كان عليه ا يف اط ار ه ذا التخريج ندب أح د قضاتها إلجراء التحقيق الالزم وهو ما كان يحقق الغاية من اإلجراء ويزيل أي اعتراض على تخلفه. وعلى ضوء التحقيق املشار إليه كان ميكن الفصل يف طلب احلل. وبقط ع النظ ر عن ص واب أو خطأ اجتهادنا فإننا منيل إلى أن القرب من احلدث )19( فى ترجيح ايلولة أموال احلزب الوطني للدولة أوردت احملكمة :»ومن حيث إن الثابت من العلم العام 367 أن احلزب املذكور نشأ يف كنف السلطة احلاكمة وظل ملتحفا بسطوتها مستغال أموالها بحيث اختلطت أموال الدولة مع أموال احلزب ( ومن ذلك على سبيل املثال متويل نشاط احلزب والدعاية له وملؤمتراته من أموال الدولة وكذلك استيالء احلزب على مقار له من أمالك الدولة يف مختلف أنحاء اجلمهورية ) ومن ثم فإن احملكمة وقد راعت كل ذلك تقضى بايلولة أموال احلزب التي هي ابتداء وانتهاء أموال الشعب إلى الدولة«.

368 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية )ثورة 25 يناير 2011( هو املفتاح لفهم احلكم بحل احلزب الوطني ولعل حتليل القضاء بحل حزب احلرية والعدالة و الذي تباعدت املسافة الزمنية بينه وبني ثورة 30 يونيو 2013 يرجح هذا الفهم وهو ما سنتطرق إليه يف التالي. ثانيا : انعكاس البعد النسبي عن احلدث الثوري على حكم حل حزب احلرية والعدالة على غرار حل احلزب الوطني صدر حكم حل حزب احلرية والعدالة عقب حادث ثورى: ثورة 30 يونيو واإلش تراك ب ي ني احلكم ي ني يف هذه اجلزئي ة ال يعني التغافل ع ن أن حل حزب احلرية والعدالة تقرر بعد ما يربو على ثالثة عشر شهرا من ثورة يونيو. وبسبب هذا التباعد الزمني وجدنا احملكمة تلتزم احلرص بآليات رفع النزاع أمامها ومدة الفصل فيه كما سنحت الفرصة لطرح العديد من االشكاليات القانونية ومناقشتها بشكل مقبول. إال أن احلدث الثوري تسرب للحكم حال الفصل يف طلب احلل حيث تقيدت احملكمة مبستندات الطلب دون أسبابه. وإلى تفصيل ما أجملناه أعاله. )1( تقيد احملكمة بآليات رفع النزاع أمامها ومدة الفصل فيه: أحي ل طل ب ح ل ح زب احلري ة والعدال ة للمحكم ة اإلداري ة العلي ا مبراع اة اإلج راءات ال واردة بامل ادة 17 م ن قان ون األح زاب السياس ية. فق د ق دم الطل ب م ن رئي س جلن ة األح زاب بع د موافق ة اللجن ة يف اجتماعه ا املنعقد بتاري خ 13 يولي و 2014 بكام ل تش كيلها وبإجم اع اآلراء وذل ك بع د أن ثب ت م ن التقري ر املعتم د م ن النائ ب الع ام مخالفة احل زب املطال ب بحل ه للبنود»ثالثا ورابعا وخامسا وسادسا «من املادة )4( من قانون األحزاب السياسية. ويتصل مبا سبق التقيد مبواعيد نظر طلبات حل األحزاب والتي تفترق عن تلك اخلاص ة بالدع اوى اإلدارية األخرى. فالعريضة قي دت يف 2014/7/15 وجرى إعالن الصحيفة وصورة من قرار جلنة شؤون األحزاب لرئيس احلزب مبقره الرئيسي يف يوليو

369 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وحدد لنظر الدعوى جلس ة 2014/7/19 التزاما مبا تقضي به املادة 17 من قانون األحزاب السياسية بتحديد جلسة نظر طلب حل احلزب»خالل الثمانية أيام التالية إلعالنه إلى رئيس احلزب مبقره الرئيسي«. ومت الفصل يف الدعوى بجلس ة 9 أغس طس وهكذا استغرق نظر الدعوى م ا يقل عن ثالثة أس ابيع مبا يوافق ن ص القانون الذي حدد مدة الثالثني يوما حلسم اخلصومة )20(. وهذا القضاء يعد سابقة قضائية يف اعتبار مدة الفصل يف طلب حل احلزب الزامية ال تنظيمية. فإذا اضفنا لذلك السابقة املستقاة من حل احلزب الوطني )21( و الذي حافظ على نصاب امليعاد املنوه عنه تكشف لنا أننا أمام ما يشبه القضاء املستقر إن لم يكن كذلك بالفعل. وهذا املنحى جدير بااللتفاف حوله فاملواعيد املتعلقة مبمارسة احلريات أو حسم م ا يخصها من منازعات يجب اتس امها بالقط ع والتحديد وهو ما يتعارض مع فكرة املواعيد التنظيمية التي تتصف مبرونة يتعذر الوقوف على نهاية واضحة لها. وغي ر مقن ع الدفاع عن عدم الزامية مواعيد الفصل يف دعاوى حل األحزاب إن حدث - من منطلق انه قد يتعذر الفصل أحيانا يف الدعاوى يف املواعيد املقررة وأن القضاء سيقضي لصاحب احلق بحقه طالت مدة التقاضي أم قصرت. 369 واحلقيقة أن التنفيذ الواقعي لألحكام يف مجال احلريات يتعذر عليه تغطية احلقب السابقة على صدورها. كما أن التعويض املادي ال يغطي االضرار الالحقة من جراء العدوان عليها. وبدون املواعيد اإللزامية سيغدو حق التقاضي مفتقرا لعنصر جوهري يف تكوينه أال وهو الترضية القضائية أي احلصول على نتائج واقعية للمالحقة القضائية )22(. )20( تنطلق تلك املدة على ما سبق البيان من تاريخ أول جلسة لنظر الطلب. )21( نظرت الدعاوى بحل احلزب الوطني بجلسة 2011/3/26 وقضى فيها بتاريخ 2011/4/16. )22( راجع يف ضابط الترضية القضائية مقالنا املعنون: التنظيم الدستورى حلق التقاضى بني الواقع واملأمول املجلة الدستورية العدد )20( ص 53 وما بعدها.

370 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية )2( املناقشة املقبولة إلشكاليات قانونية متعددة: كانت خصومة حل حزب احلرية والعدالة ثرية بالعديد من االش كاليات القانونية وتوزعت تلك االشكاليات على قسمني متحور األول حول ثلة دفوع بعدم الدستورية وانصرف الثاني إلى استدعاء أكثر من مظهر من مظاهر ما ميكن تسميته بالبطالن اإلجرائي. وفرضت علينا أهمية تلك االشكاليات ضرورة التصدي لها لتعزيز احللول املعطاة لها أو التحفظ عليها س واء يف فلس فتها أو الركائز التي ترتكن عليها أو رمبا لبسط تصورات مغايرة بالكلية. أ. الدفوع بعدم الدستورية: هاجم دفاع حزب احلرية والعدالة طلب حله بأكثر من دفع بعدم الدستورية على ما سنرى بعد قليل. 1. عدم دستورية املرسوم بقانون رقم 12 لسنة 2011 من الناحية اإلجرائية: أ رجع الدفع بعدم دستورية املرسوم بقانون رقم 12 لسنة 2011 إلى سببني: السبب األول: عدم عرض املرس وم املنوه عنه على مجلس الشعب الذي تشكل يف يناي ر 2012 أو مجلس الش ورى على إثر حل مجلس الش عب. ووفق ا لهذه الرؤية فإن املجلس األعلى للقوات املسلحة كان يباشر عند إصدار املرسوم بقانون رقم 12 لسنة 2011 سلطة رئيس اجلمهورية. ومن املبادئ الدستورية التي استقر عليها الشارع الدستوري يف مص ر ع رض القوانني التي تصدر من رئيس اجلمهورية على البرملان عقب وجوده خالل خمسة عشر يوما وإال زال ما كان لها من قوة القانون وبأثر رجعي. وتنحية لهذا اجلانب من الدفع بعدم الدستورية أعلنت احملكمة أن»املرسوم بقانون املش ار إلي ه ص در بتاري خ 2011/3/28 وعمل به م ن اليوم التالي لتاريخ نش ره أي اعتبارا من 2011/3/29 حيث مت نشره باجلريدة الرسمية يف ذات تاريخ صدوره مبا يعني أنه صدر إبان فترة سريان اإلعالن الدستوري الصادر من املجلس األعلى للقوات املس لحة عقب اضطالعه بإدارة ش ؤون البالد و الذي نش ر يف اجلريدة الرس مية يف 370

371 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية 13 فبراير 2011 متضمنا تس عة قرارات أولها تعطيل العمل بأحكام الدس تور ورابعها حل مجلس ي الش عب والشورى وخامس ها تخويل املجلس ذاته سلطة إصدار مراسيم بقوانني خالل الفترة االنتقالية األمر الذي زال معه خالل فترة العمل بهذا اإلعالن الدس توري ذلك اإللزام الدس توري الذي كان منصوصا عليه يف دس تور 1971 بوجوب ع رض ما يصدر من رئيس اجلمهوري ة حال كونه مخوال بإصدار قرارات بقوانني على مجلس الشعب خالل األجل املضروب بالنص لذلك وإال زال ما كان لهذه القرارات من ق وة القان ون وإذ خال ذل ك اإلعالن من مثل هذا احلكم بالنس بة ملا يصدره املجلس األعلى للقوات املسلحة استنادا إلى ما انيط به من اختصاص وفقا للقرار اخلامس من اإلعالن بإصدار مراسيم بقوانني كاملرسوم بقانون 12 لسنة 2011 الذي استند املجلس على ما ورد بديباجته يف إصداره إلى اإلعالن الدستوري املذكور فمن ثم يغدو الدفع املبدى بشأن عدم دستوريته للسبب املنوه به غير جدي«. واالتفاق مع النتيجة التي خلص احلكم إليها من عدم احلاجة لعرض املرسوم بقانون رقم 12 لسنة 2011 على البرملان ال متنع من أن املبررات كانت يف حاجة إلى مزيد من التعضيد خصوصا ولدينا قضاء متواتر عرض للمش كلة وأدلى بدلوه فيها وكان من املنطقي أن يجد هذا القضاء موقعا يف حيثيات عدم اجلدية. وبداية جتدر اإلش ارة إلى أن مراس يم فترات األزمات ليست كتلة واحدة إذ يتعني التفرقة يف هذا الشأن بني فرضني: األول: أن ت عط ل احلي اة النيابية مما ينجم عنه جمع رئاس ة الدولة بني الس لطتني التنفيذية والتشريعية. وهذا اجلمع يوصف عادة - بأنه»انقالب دستوري«)23(. ويف 371 )23( صادفت مصر ظاهرة االنقالب الدستورى يف العهد امللكى غير مرة : - ففى 19 يوليو 1928 صدر األمر امللكى رقم 46 لسنة 1928 بايقاف احلياة النيابية ملدة ثالث سنوات قابلة للتجديد باإلضافة لوقف العمل بالدستور. - فى 22 أكتوبر 1930 صدر األمر امللكى رقم 70 ليحل البرملان ويلغى دستور 1923 ويستبدله بدستور 1930 مع تولى امللك السلطة التشريعية إلى أن يشكل البرملان وفقا للدستور اجلديد. - تاريخ 30 نوفمبر 1934 صدر األمر امللكى رقم 67 بإلغاء دستور 1930 وحل البرملان وتولى امللك مقاليد السلطتني التنفيذية والتشريعية. واستمر هذا الوضع نافذا حتى أ عيد العمل بدستور 1923 يف 8 مايو 1936.

372 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية هذه احلالة تدعي الس لطة احلاكمة طروء ما يتطلب إيقاف العمل بنصوص الدس تور بشكل كلي أو يف شقها املتعلق باحلياة النيابية. وإذ جاء تعطيل النصوص الدستورية خالفا ملا س طر فيها فيصعب مسايرة التحليل املن ادى باعف اء املراس يم بقوان ي ني من قيد العرض عل ى البرملان حال عودته ملباش رة مهامه )24( حتى ال نوفر على األقل حافزا إلنتهاك حرمات الدستور وإهدار أحكامه خاصة يف الدول التي يتدنى فيها مستوى الوعي العام. ا لثا ني : ص د و ر ا ملر ا س يم بقو ا ن ي ني عق ب س قو ط نظ ا م متهي دا إلقام ة آخ ر وف ى ه ذا الف رض )25( ال مف ر م ن النظ ر إل ى املراس يم بقوان ي ني عل ى أنه ا مبثاب ة تشريعات قائمة بذاتها وم ن ثم )24( يف تأييد عدم العرض راجع: - محكمة النقض 1930/12/4 مجموعة األحكام لسنة 1931 ص السيد صبرى مبادئ القانون الدستورى 1949 ص سليمان الطماوى القرارات اإلدارية 1976 ص 533. )25( عرفت مصر تطبيقات عدة لهذا الفرض: - عقب قيام ثورة 1952 مارس مجلس الوزراء سلطة التشريع استنادا لإلعالن الدستورى املؤقت الصادر يف 10 فبراير اصدار رئيس اجلمهورية لقرارات لها قوة القانون اعتمادا على قرار مجلس قيادة الثورة يف 22 يونيو 1956 من تاريخ إعالن املوافقة على دستور 1956 وحتى انعقاد البرملان. - على إثر إعالن الوحدة بني مصر وسوريا عام 1958 تولى رئيس اجلمهورية التشريع حتى اجتماع مجلس األمة يف يوليو ممارسة رئيس اجلمهورية مهام التشريع عقب فصم عرى الوحدة بني مصر وسوريا. وانتقل هذا االختصاص فيما بعد إلى املجلس الرئاسى مبقتضى اإلعالن الدستورى لعام 1962 وحتى تشكيل مجلس األمة وفقا للدستور املؤقت لسنة مباشرة املجلس األعلى للقوات املسلحة التشريع يف الفترة من 11 فبراير 2011 تاريخ تولية إدارة شئون البالد حتى انتخاب مجلس الشعب يف يناير عادت السلطة التشريعية للمجلس األعلى للقوات املسلحة يف 2012/6/14 تاريخ صدور حكم احملكمة الدستورية العليا ببطالن تشكيل مجلس الشعب. - فى 25 يناير 2012 صدر أول دستور عقب ثورة يناير 2011 ومبقتضى املادة 230 من هذا الدستور انتقلت السلطة التشريعية ملجلس الشورى. وبعد عدة شهور اندلعت ثورة 30 يونيو 2013 وأوقف العمل بدستور 2012 وعهد اإلعالن الدستورى الصادر يف 2013/7/8 لرئيس اجلمهورية املؤقت مبمارسة املهام التشريعية. واستمر هذا الوضع إلى حلظة صدور الدستور احلالى يف 15 يناير ومنذ ذلك احلني ورئيس اجلمهورية املؤقت وخلفه ال ميلكا يف تقديرنا إال س ن ما يعرف بلوائح الضرورة. 372

373 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ال يقتضي اس تمرار العمل بها إحالتها للمجالس النيابية التي س يوجدها النظام التالي )26(. وبه ذا قضت احملكمة العليا )الدس تورية العلي ا اآلن( حيث أعلنت يف حكم لها عام 1975 أن اإلع ل الن الدس توري الص ادر يف 10 من فبراير س نة 1953 إذ «خول مجلس الوزراء يف مادته التاس عة والية التش ريع أثناء فترة االنتقال فإن هذه الوالية تنتقل إليه كي يتوالها كما تتوالها الهيئة التشريعية صاحبة االختصاص األصيل مبمارستها..«)27(. وواتت ذات احملكمة الفرصة لتأكيد رؤيتها فنجدها تقول عام : 1978»ومن حيث أنه بالنسبة إلى عدم عرض القانونني املطعون فيهما الصادرين يف غيبة املجالس النيابية على هذه املجالس عند انعقادها إلقرارهما فمن املقرر قانونا وجوب التفرقة يف هذا الص دد ب ي ني القرارات بقوانني التي تصدر أثناء قيام احلي اة النيابية وتلك التي تصدر أثن اء وقفه ا أو تعطيل العمل بالدس تور فاألولى فقط ه ي التي تعرض على املجلس النيابي فور انعقاده بحيث يترتب على عدم عرضها أو رفضها األثر الذي ينص عليه الدستور أما الثانية فال تزول قوتها القانونية عند اجتماع املجلس النيابي بعودة احلياة النيابي ة ملج رد ع دم عرضها على هذا املجلس ذلك أنها تعتبر قوانينا عادية ال ميكن 373 )26( إكمال الصورة يتطلب أن نلمح إلى أن السلطة التنفيذية تظل قابضة على السلطة التشريعية عقب إصدار دستور جديد وحلني تشكيل املجلس النيابى واضطالعه مبهامه. ويطرح التساؤل نفسه حول القرارات بقوانني الصادرة يف تلك الفترة ووجوب عرضها على البرملان من عدمه. ونعتقد أنه يلزم التفرقة يف هذا الصدد بني حالتني: - أن ينص الدستور على تولى السلطة التنفيذية االختصاص التشريعى إلى أن ينتخب البرملان : يف تقديرنا أن هذا النص يفهم منه أن ما سيصدر من تشريعات يف الفترة املشار إليها يعامل ذات معاملة القوانني التي يسنها البرملان وبالتالى فال التزام بالعرض لضمان تتابع النفاذ. - أن يخلو الدستور من نص على نهوض السلطة التنفيذية بالتشريع وهنا متارس السلطة التنفيذية مكنة التشريع يف إطار النظام املرسوم دستوريا بحيث ال يكون بوسعها سوى إصدار لوائح ضرورة والتزام ضوابطها والتي يأتى يف مقدمتها عادة العرض على أول تشكيل للمجلس النيابى. )27( احملكمة العليا 1975/6/7 مجموعة األحكام ج) 1 ( ص 314 وجتدر اإلشارة إلى أن احملكمة اإلدارية العليا سبقت إلى استخالص ذات املعانى. انظر: احملكمة اإلدارية العليا 1963/6/29 مجموعة األحكام السنة )8( ج) 3 ( ص وفى مناصرة هذا االجتاه راجع: يسري العصار نظرية الضرورة يف القانون الدستورى والتشريع احلكومى يف فترات ايقاف احلياة النيابية 1995 ص 68 وما بعدها.

374 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية الغاؤها إال بقوانني مثلها..«)28(. صفوة القول أن رفض جدية الدفع بعدم الدستورية ال محل للتحفظ عليه إال فقط من زاوية تخلف اإلشارة إلى القضاء السابق يف املوضوع. إال أن املش كلة لها وجها آخر فلنفترض أن احملكمة وهي متثل نهاية املطاف يف القضاء اإلداري قضت بعدم جدية الدفع ألسباب ال حتمل على االقتناع الكايف بها أو حتى جتاهلته )29( يف هذه احلالة أو تلك سيفصل يف النزاع وفقا لقانون حتوطه مظنة عدم الدستورية ولكن األهم أن باب احملكمة الدستورية العليا لم ينفتح أمام أصحاب الشأن لبسط نواعيهم مبخالفة القانون الواجب التطبيق للدستور. ومؤدى ذلك انفراد احملكم ة املطروح النزاع على س احتها بتقدير الدس تورية بص ورة نهائية على نقيض النصوص الدستورية التي قصرت هذا احلق على القاضي الدستوري دون غيره )30(. )28( كانت املادة 175 من دستور 1971 تنص على أن»تتولى احملكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانني واللوائح..«. وعهدت املادة 175 من دستور 2012 هي األخرى للمحكمة الدستورية العليا االختصاص»دون غيرها بالفصل يف دستورية القوانني واللوائح«. ورددت املادة 192 من دستور 2014 يف صدرها ذات العبارات الواردة يف املادة 175 من دستور )29( حدث أن محكمة القضاء االدارى أصدرت حكما بإلغاء القرار السلبي بامتناع جامعة القاهرة عن إنشاء وحدة لألمن اجلامعى إعماال للمادة 317 من الالئحة التنفيذية لقانون تنظيم اجلامعات وإلغاء احلرس اجلامعى املنشأ بقرار من وزير الداخلية. فما كان من اجلامعة إال أن طعنت على احلكم وكان من بني أوجه دفاعها إللغائه الدفع بعدم دستورية املادة 317 من الالئحة التنفيذية املشار إليه بحسبانها تخطت املعنى الضيق للتنفيذ بإيراد أحكام جديدة ال صلة لها بالقانون الذي وضعت لتطبيقه. ونظرا ألن الطعن على احلكم الصادر من القضاء االدارى ال يوقف تنفيذه كما أن القواعد القانونية واجبة اإلحترام حتى تلغى أو يقضى بعدم دستوريتها فقد شرعت اجلامعة يف إنشاء وحدات األمن اجلامعى. وكان من الغريب أن تستند احملكمة اإلدارية العليا إلى اخلطوة التي خطتها اجلامعة إلعتبار اخلصومة منتهية يف هذا اجلانب من الدعوى «ومن ثم ال تكون ثمة محل للتصدى للدفع املقدم من اجلامعة بعدم دستورية املادة )317( من الالئحة التنفيذية لقانون تنظيم اجلامعات «. احملكمة اإلدارية العليا 2010/10/23 الطعون أرقام لسنة 55 ق عليا غير منشور. وهكذا كان التقيد باحلكم املطعون عليه التزاما بحجيته واحترام النص القانوني حلني الفصل يف مصير دستوريته سببا يف استبعاد الدفع بعدم الدستورية دون أدنى محاولة لفحصه أو متحيصه. )30( سبق لنا التنويه بذلك يف املقال املعنون»تأكيد السياسة التشريعية جتاه احملكمة الدستورية العليا تعليق على القانون رقم 184 لسنة 2008«املجلة الدستورية العدد )15( ص

375 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وتلك االشكالية نعاني منها منذ إنشاء احملكمة الدستورية العليا ودفعت الفقه للمطالبة بايجاد آلية تسمح للمتقاضني باللجوء إلى احملكمة الدستورية العليا حال اصرار محاكم جهة قضائية بدرجاتها املختلفة على رفض دفوعهم بعدم دستورية التشريع احلاكم خلصوماتهم. إال أن األمر تتضاعف حدته وتزداد جسامته بخصوص النزاع محل الدراسة فالقضية تنظر أمام احملكمة اإلدارية العليا كأول وآخر درجة مما يعني افتقاد حتى الفرصة ملعاودة النظر يف رفض جدية الدفع بعدم الدستورية أمام ذات اجلهة القضائية يف درجة تقاضي أعلى. لكل ما س لف نرى أننا على األقل بحاجة إلى تدخل تش ريعي عاجل للس ماح باللجوء للمحكمة الدس تورية العليا حال رفض جدية الدفع بعدم الدستورية يف محاكم الدرجة الواحدة. السبب الثاني عدم عرض املرسوم بقانون رقم 12 لسنة 2011 على قسم التشريع مبجلس الدولة: استحدث دستور 2014 التزام احلكومة بعرض مشروعات القوانني على قسم التشريع مبجلس الدولة )31( إلبداء الر أي فيها )32(. وج اءت ه ذه اخلط وة عوضا عن إلغاء مجلس الش ورى وردا عل ى ما كان يطرح لالحتف اظ به ذا املجلس من أن معاودة النظر يف مش روعات القوانني من مجلس آخر تضمن إلى حد بعيد التطابق مع نصوص الدستور واإلمتثال ألوامره ونواهيه. واقتنص دفاع حزب احلرية والعدالة مناسبة القيد الذي استحدثه الدستور ليدفع بعدم دستورية املرسوم بقانون رقم 12 لسنة 2011 لتحرره من هذا القيد والتغافل عنه. وهذا التحليل وقع يف حومة القياس اخلاطىء أو مبعنى مختلف القياس مع الفارق. فاملثال ب املفضية إلى إبطال النص التش ريعي ليس ت من طبيع ة واحدة فبعضها 375 )31( طبقا للمادة 63 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972»على كل وزارة أو مصلحة قبل استصدار أي قانون أو قرار من رئيس اجلمهورية ذى صفة تشريعية أو الئحية أن تعرض املشروع املقترح على قسم التشريع ملراجعة صياغة«. وهذا النص إذ تضمنه تشريع برملانى ال يشكل جتاوزه حال خلو الدستور من صياغة نظيره مخالفة دستورية. فاخلروج على الدستور يتحدد يف ضوء النصوص الدستورية ال قواعد أدنى منها يف املكانة أو املرتبة. )32( املادة 190 من دستور 2014.

376 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية شكلي واآلخر موضوعي. وإذا كان املرجع يف األخيرة إلى الدستور القائم والنافذ فإن العبرة يف األولى بالنصوص الدستورية املعمول بها حلظة إقرار التشريع محل النظر. وعل ى ه ذا النهج س ارت األح كام يف ظل احملكم ة العليا )33( وم ن بعدها احملكمة الدستورية العليا )34( مؤيدة بالعديد من اآلراء الفقهية )35(. )33( انظر على سبيل املثال احملكمة العليا 1978/4/1 مجموعة األحكام ج )2( ص 120. )34( راجع على سبيل املثال احملكمة الدستورية العليا 1983/2/5 مجموعة األحكام ج) 2 ( ص 77. ومن أحدث األحكام املنشورة يف هذا الصدد ذلك الصادر يف 12 مايو 2013 و الذي قرر أن»األوضاع الشكلية للنصوص التشريعية سواء يف ذلك تلك املتعلقة بالشروط التي يفرضها الدستور ملباشرة االختصاص باصدارها يف غيبة السلطة التشريعية أو بتفويض منها أو ما كان متصال منها باقتراحها أو إقرارها أو إصدارها حال انعقاد السلطة التشريعية إمنا تتحدد على ضوء ما قررته يف شأنها أحكام الدستور املعمول به حني صدورها«. ومتشيا مع ما سلف خلصت احملكمة إلى أن القرارين بقانونني املطعون عليهما وقد صدرا»فى ظل العمل بأحكام الدستور املؤقت الصادر سنة 1958 ومن ثم تكون أحكام هذا الدستور هي الفيصل يف حتديد األوضاع الشكلية املتطلبة للنصوص التشريعية لكل من القانونني. وملا كان هذان القانونان قد صدرا استنادا إلى املادة )53( من دستور 1958 التي تنص على أنه»لرئيس اجلمهورية أن يصدر أي تشريع أو قرار مما يدخل أصال يف اختصاص مجلس األمة إذا دعت الضرورة إلى اتخاذه يف غياب املجلس على أن يعرض عليه فور انعقاده فإذا اعترض املجلس على ما أصدره رئيس اجلمهورية بأغلبية ثلثى أعضائه سقط ماله من أثر من تاريخ االعتراض«فإن مؤدى ذلك أن الدستور وإن اسند اختصاص التشريع إلى مجلس األمة إال أنه أجاز لرئيس اجلمهورية عند الضرورة وفى حالة غياب املجلس أن يصدر أي تشريع أو قرار مما يدخل أصال يف اختصاص املجلس على أن يعرض عليه فور انعقاده. وقد استقر قضاء هذه احملكمة على أن نص املادة )53( من دستور سنة 1958 وإن أوجب عرض ما يصدره رئيس اجلمهورية من تشريعات تطبيقا له على مجلس األمة فور انعقاده إال أنه لم يرتب جزاء على عدم العرض خالفا ملسلك الشارع يف سائر الدساتير األخرى سواء السابقة على هذا الدستور أو الالحقة له ورتبت احملكمة على هذه املغايرة أن الشارع يف هذا الدستور قصد أال يرتب أثر على مجرد عدم عرض القرارات بقوانني على مجلس األمة بل رتبه فقط يف حالة اعتراض املجلس عليها باألغلبية التي نص عليها وهي أغلبية ثلثى أعضائه ومن ثم فإنه وإذ كان الثابت من مطالعة اإلفادة الواردة من األمانة العامة ملجلس الشعب املؤرخة 2010/11/25 بشأن القرارين بقانونني رقمى 192 لسنة 1958 يف شأن طرح النهر وأكله و 100 لسنة 1964 بتنظيم تأجير األراضى اململوكة للدولة ملكية خاصة والتصرف فيها عدم عرضهما على مجلس األمة فإنه إزاء ثبوت عدم العرض على املجلس فال محل لقالة اشتراط األغلبية اخلاصة املتطلبة للقوانني رجعية األثر ويكون النعى يف هذا الشق غير قائم على سند وال محل له«. احملكمة الدستورية العليا 2013/5/12 مجموعة األحكام ج) 14 ( ص 419. وراجع حكم ذات احملكمة بعدم دستورية إحدى فقرات املادة 44 من قانون اخلدمة العسكرية والوطنية لسنة 1980 النعطافها على املاضى دون استيفاء الضابط املنصوص عليه يف املادة 178 من دستور 1971 الصادر القانون يف ظله من ضرورة إقرار النصوص الرجعية بأغلبية األعضاء. احملكمة الدستورية العليا 2011/7/31 مجموعة األحكام ج 13 املجلد األول ص 683. )35( انظر على سبيل املثال: - يحيى اجلمل القضاء الدستورى يف مصر 2000 ص عبد العزيز ساملان رقابة دستورية القوانني 1995 ص

377 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية 377 ويف عب ارة ش ارحة ألبع اد التفرقة بني اجلوانب الش كلية واجلوانب املوضوعية يف بحث املثالب الدس تورية أوضح البعض بحق - أنه»ولئن كانت احملكمة العليا ومن بعدها احملكمة الدس تورية العليا قد قررتا أن رقابتيهما على دس تورية التشريعات إمنا تتم على ضوء أحكام الدس تور القائم إال أن هذا القضاء ال ينصرف بداهة إلى غير العيوب املوضوعية باعتبار أن القيود التي يفرضها الدستور يف شأن مضمون التشريع والتي يتعني على احملكمة الدس تورية العليا تطبيقها ال تس تمد إال من أحكام الدستور القائم و الذي يس تهدف بتقرير هذه القيود أن تتحاذى معها جميع التش ريعات ما كان منها سابقا على الدستور وما كان منها الحقا على العمل به.»واالعتبار السابق ال يصدق يف شأن العيوب الشكلية فهذه العيوب يستحيل أن تتحدد بالرجوع إلى الدس تور القائم ذلك أن األوضاع واإلجراءات الش كلية تصاحب العملية التش ريعية من بدايتها إلى نهايتها وال تكون الس لطة التش ريعية مخاطبة إال بأحكام الدس تور الذي فرض هذه األوضاع فإن هي اتبعتها ونزلت عليها أصبح التش ريع الصادر عنها مبرءا من العيوب الشكلية وخاليا منها«)36(. قصارى احلديث أن احملكمة اإلدارية العليا حينما رفضت الدفع بعدم الدستورية للعيب اإلجرائى املزعوم )عدم العرض على قسم التشريع مبجلس الدولة( طبقت صحيح القانون مدعمه ليس فقط بقضاء دستوري مستقر وثابت وإمنا أيضا مبنطق قانوني صلد البنيان. الدفع بعدم دستورية املادة )17( ألسباب موضوعية: الدف ع الدس توري األول بوجهي ه إنص ب عل ى اإلج راءات الواجبة االتباع لس ن التش ريعات. أم ا الدفع بعدم الدس تورية الثاني فانصرف ملضم ون نص املادة 17 من قانون األحزاب السياسية وانقسم بدوره إلى شطرين كما ستوضح السطور التالية: الشطر األول إخالل املادة 17 بحق التقاضي على درجتني: ق در احلزب املطلوب حله أن املادة 17 مش وبة بعدم الدس تورية م ن زاوية منحها االختصاص للمحكمة اإلدارية العليا بنظر طلبات حل األحزاب كأول وآخر درجة مبا يهدر مبدأ التقاضي على درجتني. )36( عادل عمر شريف القضاء الدستورى يف مصر 1988 ص 329.

378 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ول م تقتن ع احملكمة اإلدارية العليا به ذه املخالفة واعرض ت عنها مرددة أن»املس تقر لدى احملكمة الدستورية العليا أن قصر التقاضي على درجة واحدة مما يج وز دس توريا كلما كان هذا القصر مس تندا إلى أس س موضوعي ة وملا كانت مقتضيات الفصل يف طلب حل احلزب السياس ي وما يحاط به من جالل تقتضي أن تكون الكلمة العليا فيها للمحكمة اإلدارية العليا بعد متحيص الطلب واس بابه وأدلة توافر األسباب املوجبة حلله فمن ثم فال يكون ثمة جدية للدفع بعدم دستورية النص لذلك السبب...«. ولدين ا أكث ر من حتفظ على هذا التس بيب والنتيجة التي توص ل إليها. وبداية ال خالف حول وجود قضاء متواتر للمحكمة الدستورية العليا يسمح بالتقاضي على درجة واحدة ما دامت قد اكتملت املسوغات املتطلبة لذلك )37(. وقد سبق لنا يف دراسة أخرى تقصي هذا القضاء وحتليله واملطالبة بتقنني التقاضي على درجتني )38( دستوريا ) 39 (. وبرغم عدم استجابة الدستور احلالي لهذا اإلقتراح فإننا منيل إلى أن املس ألة تتطلب على األقل بالنس بة لطلب حل حزب سياس ي إعادة الطرح على احملكمة الدستورية العليا بعد صدور دستور فروح هذا الدس تور أقرب إلى مبدأ التقاضي على درجتني أو على األقل تقليص نطاق قضاء الدرجة الواحدة إلى أبعد حد ممكن. وتدليال على ذلك نذكر باملادة 202 وإقراره ا ح ق الطعن على قرارات اللجان القضائية يف ش أن منازعات ضباط وأفراد القوات املسلحة. وكانت تلك املنازعات تنظر يف السابق على درجة واحدة. )37( انظر على سبيل املثال: - احملكمة الدستورية العليا 1995/2/4 مجموعة األحكام ج) 6 ( ص احملكمة الدستورية العليا 2002/9/22 مجموعة األحكام ج) 10 ( ص 638 ومن القضاء األحدث: - احملكمة الدستورية العليا 2010/7/4 مجموعة األحكام ج) 13 ( املجلد )1( ص احملكمة الدستورية العليا 2013/3/3 مجموعة األحكام ج) 14 ( ص 292. )38( انظر مقالنا املعنون التنظيم الدستورى حلق التقاضى بني الواقع واملأمول املجلة الدستورية العدد )20( ص 58. )39( نصادف هذا التقنني يف الدستور التونسى الصادر عام 2014 والقاضي الفصل 108 منه على»أن يضمن القانون التقاضى على درجتني«. 378

379 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية يضاف لذلك حق الطعن باالس تئناف يف اجلنايات الوارد يف املادتني من دستور )40( خالصة ما تقدم أن الدفع بعدم دستورية نص املادة 17 من قانون األحزاب السياسية كان مناسبة للتعرف على رؤية القاضي الدستوري بشأن مبدأ التقاضي على درجة واحدة بالنسبة للمسألة املثارة وإمكانية العودة إلى الوضع القائم عند صدور قانون األحزاب ع ام 1977 حي ث متتعت منازعات حل األحزاب مبي زة التقاضي على درجتني والتي جرى التراجع عنها قبل أن تطبق ولو مرة واحدة )41(. وال محل للمحاجة يف ذلك بوجود قضاء للمحكمة الدستورية العليا بخصوص جواز التقاضي على درجة واحدة مما يجعل اإلحالة إلى تلك احملكمة غير مجدية. فمن زاوية أولى مهما تعددت أحكام القاضي الدس توري يف موضوع ما فإن ذلك ال يح ول دون ط رق أبواب ه مرة أخ رى وإال أغلقنا باب تطور القض اء نحو مزيد من الفاعلية واحلماية املراد كفالتها للحقوق واحلريات الدستورية. ولن ذكر يف هذا الصدد على سبيل التمثيل ال احلصر والتحديد مبوقف احملكمة الدستورية العليا من الطعن على القاعدة القانونية ألسباب شكلية وكيف أنها كانت ال تتقيد بهذا النوع من األسباب وفرضت على نفسها فحص املطاعن املوضوعية احملتملة أيضا. وإرتكازا على ذلك كان احلكم بدستورية تشريع مينع عرض أمره مرة ثانية على الساحة الدستورية فكافة املناعي التي ميكن أن تلحق بالقانون شكلية أو موضوعية سبق التصدي لها والبت فيها )42(. 379 )40( سبق دستور 2012 إلى إقرار االستئناف يف اجلنايات )املادة 77( مع حتديد فترة انتقالية قدرت بسنة )املادة 234(. ور أي املشرع التأسيسى يف دستور 2014 أن تلك الفترة غير كافية فرفعها إلى خمس سنوات. )41( يف نقد ذلك راجع: عبد الرحمن أحمد حسني النجار التنظيم القانوني لألحزاب السياسية ودورها يف التجربة الدميقراطية اليمنية رسالة حقوق القاهرة 2007 ص )42( انظر على سبيل املثال: - احملكمة الدستورية العليا 1984/3/17 مجموعة األحكام ج) 3 ( ص 49 ومن األحكام الالحقة: - احملكمة الدستورية العليا 1994/1/8 مجموعة األحكام ج) 6 ( ص احملكمة الدستورية العليا 1999/1/2 مجموعة األحكام ج) 9 ( ص 126.

380 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وكان ه ذا النه ج يلقي بأعباء جس ام على احملكمة مما دفعه ا إلى تبديل موقفها باالقتصار على بحث النواحي الشكلية إذا تأسس الطعن عليها وحدها )43( مما يسمح باعادة طرح دستورية القانون مرة ثانية لعيوب موضوعية. ومن زاوية ثانية فان التفرقة واجبة بني القاعدة )جواز التقاضي على درجة واحدة( وبني تطبيقاتها. إذ يتصور عرض تطبيق للقاعدة لم يس بق أن وجد س بيله للمناقش ة أمام القاضي الدستوري للتثبت من استيفاء املبررات الالزمة. وال يشكل القضاء الذي أرسى القاعدة وأعملها يف حالة مختلفة أي عقبة إلمتام ذلك العرض. وم ن زاوي ة أخيرة فإن تغير الظروف باصدار دس تور جديد م ن الدوافع لعرض تطبيق ألحد املبادىء املستقرة ليس فقط للنظر يف تعارضه مع النصوص املستحدثة وإمنا كذلك الحتمال اصطدامه مع روح تلك النصوص ومقاصدها الكلية. وقد سلف أن احملنا إلى قناعتنا مبيل دستور 2014 للتقاضي على درجتني. **** وال يفوتنا ختاما أن ننوه إلى أن ما أوردته احملكمة اإلدارية العليا من ركائز يستخلص منها توافر سبب موضوعي لنظر طلبات حل األحزاب على درجة واحدة ومن ثم رفض اسباغ اجلدية على الدفع بعدم الدستورية اتسم بعمومية غير خافية. فاالش ارة إل ى ج ل الل موضوع النزاع حس ب تعبير احملكمة ترج ح تبني مبدأ التقاضي على درجتني ال قضاء الدرجة الواحدة. فجالل املوضوع م ستقى بصفة خاصة - من ارتباطه احلميم بالعديد من احلقوق واحلريات )حرية الرأي حق االجتماع املشاركة يف احلياة السياسية... الخ(. فحماية تلك احلقوق واحلريات تستأهل معاودة فحص املوضوع يف درجة أخرى مبا يسهم يف )43( انظر على سبيل املثال: احملكمة الدستورية العليا 1993/1/2 مجموعة األحكام ج) 5 ( املجلد )1( ص 145 ومن القضاء الالحق: احملكمة الدستورية العليا 2000/6/3 مجموعة األحكام ج) 9 ( ص 582. وملزيد من األحكام والتفاصيل راجع مؤلفنا املعنون: القانون الدستورى الكتاب األول 2009 ص 312 وما بعدها. 380

381 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ترسيخ معاني العدل وتوطيد االحساس بالعدالة يف الوجدان. وإذا كان الشىء بالشىء يذكر ألم يكن جالل مسألة تأديب القضاة هو احملرك األبرز لتعديل قانون السلطة القضائية )44( عام 2006 لتبنى استئناف األحكام التأديبية أمام مجلس أعلى ووه ن احلج ة نصادف ه كذلك يف إقرار نظ ر طلب حل احلزب عل ى درجة واحدة لكون هذا الطلب متحص أس بابه للتأكد من وجود األس باب املوجبة لقبوله من عدمه ففح ص موض وع النزاع من مختل ف جوانبه جوهر أي حكم قضائي وبدونه يكاد يرتفع وصف احلكم عن العمل )45(. الشطر الثاني : عدم دس تورية املادة 17 لعدم تطلبها إجراء احلل بناء على صدور أحكام قضائية باته: حاول دفاع حزب احلرية والعدالة محاصرة املادة 17 بعدم الدستورية من جانب أنها أجازت إنهاء حياة احلزب استنادا لتحقيقات دون استلزام صدور أحكام باته. والواق ع أن ه ذا الدف ع أقرب إلى الس جال القانون ي منه للدفوع املوس ومة باجلدية. فالدس تور اش ترط حلل احلزب صدور حكم قضائي إلقرار إداري )املادة 2/74(. وال معنى القتضاء صدور أحكام باته ليعرض األمر من جديد على محكمة ما لتقضي باحلل تبعا لها. وتطل ب احل ل بحك م قضائي إلقرار إداري يحقق لذي الش أن احلماي ة املتطلبة واملتمثلة يف حتقيق دفاعه ومتحيص دفوعه من جهة محايدة ومستقلة لتنطق يف نهاية املطاف بكلمة القانون. 381 لذا كان متوقعا رفض احملكمة اإلدارية العليا لهذا الشق من الدفع بعدم الدستورية. إال أن ذل ك رمب ا ي عيد طرح احلاجة إلى مراجع ة فكرة التقاضي على درجة واحدة يف النزاعات احلزبية وخصوصا طلبات حلها. )44( يحسب للمحكمة اإلدارية العليا أنها لم تتطرق حلاجة طلب حل حزب لسرعة الفصل فيه إذ أن اجتاه القاضي الدستورى أن هذا العامل ال يندرج يف إطار األسس املوضوعية لقصر التقاضى على درجة واحدة. فى أحدث األحكام املردة لذلك راجع: احملكمة الدستورية العليا 2014/4/6 الدعوى رقم 24 لسنة 33 ق. دستورية املجلة الدستورية العدد )25( ص 101. )45( القانون رقم 142 لسنة 2006.

382 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية ب. استدعاء دفاع حزب احلرية والعدالة للبطالن اإلجرائي وتقديرنا ملوقف احملكمة من استبعاده: ف ى محاول ة إلجهاض مس عى جلنة األحزاب حل حزب احلري ة والعدالة اثير أن هناك بطالن إجرائي مزدوج : بطالن موافقة جلنة األحزاب على حل احلزب وبطالن تقرير هيئة املفوضني املودع ملف الدعوى. وسنعرض اآلن لهذين الوجهني من البطالن واستبعاد احملكمة لهما وتقديرنا ملوقفها. بطالن موافقة جلنة األحزاب على حل حزب احلرية والعدالة: وصم دفاع حزب احلرية والعدالة موافقة جلنة األحزاب على احلل بالبطالن ألوجه عدة أهمها يف تصورنا عدم إجراء التحقيق من النائب العام شخصيا. واس باغ البط ل الن على موافق ة جلنة األحزاب يتطلب بداي ة الوقوف على التكييف القانوني لتلك املوافقة. وق د انته ت احملكمة اإلدارية العليا إلى أن تل ك املوافقة ال تعد قرارا إداريا لكون تل ك املوافق ة ال أثر له ا على املركز القانوني للحزب حي ث يظل مصير احلزب بيد احملكمة التي متلك رد الطلب أو إجابته بعد التثبت من موجباته. واعتبار النزاع حول حل احلزب ال ينصرف إلى قرار إداري كان من املفترض أن ميهد السبيل ملراجعة استمرار اختصاص القضاء اإلداري بهذا النزاع. يعضد ذلك ويسانده أن ذات املرسوم بقانون رقم 12 لسنة 1958 احال ألول مرة للقاض ي ال للجن ة األحزاب موضوع اخلالف حول تأس يس األحزاب وخروجها لواقع العمل السياسى. فاللجنة إذا رأت أن احلزب افتقر لشروط التأسيس ال تصدر قرارا إداري ا بالرف ض كما كان الوض ع يف املاضي وإمنا حتيل األوراق إلى القضاء ليقدر 382 ما يراه )46(. )46( نص قانون االحزاب السياسية يف املادة 9/8 على أن جلنة االحزاب إذا اعترضت على تكوين احلزب فانها تصدر قرارا بذلك مما قد يعطى االنطباع باننا بصدد قرار إدارى. وهذا التصور غير دقيق فجوهر القرار أن يكون نافذا بذاته وهو ما يفتقده اعتراض جلنة االحزاب لضرورة عرضه من قبل اللجنة على احملكمة اإلدارية العليا لتأييده أو إلغائه.

383 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية وانتف اء الق رار اإلداري وعدم تعلق خصومات انش اء وح ل األحزاب مبرفق عام تدفعنا إلى املناداة بنقل هذا االختصاص إلى القضاء الدستوري )47(. فعالوة على تخلف معيار املنازعة اإلدارية )الس لطة العامة بأدواتها واملرفق العام باحتياجاته( فإن غالبية ضوابط تأسيس األحزاب والتي تفحص حلظة االنشاء أو احلل أضحت متضمنة صلب النصوص الدستورية )48( ال التشريعية كما كان احلال يف الفترات املاضية. وليس هناك من هو أقدر من احملكمة الدس تورية العليا على إعمال تلك النصوص مبا يوافق اإلرادة احلقيقية للسلطة التأسيسية. ويجد اقتراحنا مؤازرة إضافية عند االصرار على درجة التقاضي الواحدة يف املنازعات احلزبية. فاألحكام الدستورية أيا كان موضوعها نهائية وال تقبل الطعن عليها. وجماع ما س طر يس مح لنا مبناش دة املش رع بإعمال الفقرة األخيرة من املادة 192 من الدس تور والتي بعد أن بس طت اختصاصات القاضي الدستوري أتاحت السبيل إلضافة أي اختصاصات أخرى يقدر الش ارع أن نظرها أمام تلك احملكمة له مبررات موضوعي ة ومتلي ه املصلحة العامة. وليكن نقل االختصاص باملنازعات احلزبية )انش اء وحل األحزاب( إلى احملكمة الدستورية العليا أول تطبيق لتلك الفقرة يف ظل دستور وإذا نحينا جانبا حتديد القاضي املختص مبنازعات حل األحزاب السياسية وعدنا إلى طلب جلنة األحزاب حل حزب ما فإن هذا الطلب يجد سنده يف التقرير املعد من النائب العام بعد حتقيق يستجلي تخلف أو زوال أحد شروط إنشاء األحزاب السياسية. فهل يجري النائب العام التحقيق بنفسه أم ميكن أن يعهد به إلحدى النيابات )نيابة 383 )47( تتجه بعض الدول هذه الوجهة ومنها املانيا االحتادية حيث تنص املادة 2/21 من دستورها على أن»تعتبر االحزاب التي تسعى بحكم أهدافها أو سلوك املنتمني إليها إلى تقويض أو إلغاء النظام األساسى الدميقراطى احلر أو إلى تعريض وجود جمهورية أملانيا االحتادية للخطر أحزابا غير دستورية. وتبت احملكمة االحتادية يف مسألة عدم الدستورية«. ورد النص الكامل للدستور األملانى يف : أمانى فهمى دساتير العالم املجلد األول اصدار املركز القومى للترجمة 2007 ص 95 والنص املشار إليه ص 109. )48( وفقا للفقرة األولى من دستور 2014»للمواطنني حق تكوين األحزاب السياسية بإخطار ينظمه القانون. وال يجوز مباشرة أي نشاط سياسى أو قيام أحزاب سياسية على أساس دينى أو بناء على التفرقة بسبب اجلنس أو األصل أو على أساس طائفى أو جغرافى أو ممارسة نشاط معاد ملبادئ الدميقراطية أو سرى أو ذى طابع عسكرى أو شبه عسكرى«.

384 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية أم ن الدول ة يف اخلصومة موضع النقاش( وماذا لو أن التعليمات الصادرة من النائب العام واملنظمة الختصاص تلك النيابة ال تنيط بها إجراء مثل هذا التحقيق رجحت احملكمة اإلدارية العليا التفسير الواسع لنص املادة 17 مبا يتيح للنائب العام إجراء التحقيق بنفسه أو االكتفاء باعتماد نتيجته وما يعد من تقرير منه )49(. وه ذا الوج ه من املش كلة ال يطفو إال إذا قررنا أن الن ص يجيز للنائب العام إجراء التحقيق عبر إحدى النيابات وهو ما نتحفظ عليه ألكثر من داعي: - النص استخدم اصطالح»النائب العام«ولو كان يرمي للمعنى امل تبنى من احملكمة للجأ لتعبير»النيابة العامة«. بل أن صياغة النص تفيد يف حتليلنا التأكيد على قيام النائب العام بالتحقيق بنفسه. فبعد أن أوضحت املادة 17 من قانون االحزاب أن االحالة للمحكمة تتم بعد»تقري ر النائب العام«أضافت مباش رة»بع د حتقيق يجريه«أي يجرى مبعرفة النائب العام. فالتقرير وما يسبقه من حتقيق أ سند للنائب العام دون غيره. - ال مراء يف أن إجراء التحقيق مبعرفة النائب العام ميثل ضمانة يف موضوع ش ديد اخلطورة بالغ األهمية كحل األحزاب السياسية خصوصا إذا متسكنا بنظر طلبات حل األحزاب على درجة تقاضي واحدة ووحيدة. - ال مح ل لالعت راض عل ى اقتراحن ا اعتم ادا عل ى م ا ميك ن أن يحدث ه تطل ب قي ام النائ ب الع ام بالتحقي ق بنفس ه م ن تأثي ر س لبي عل ى التبعات اجلس ام لوظيفت ه فح ل األح زاب ع ل الوة عل ى خطورت ه ال يط رح يف أوق ات متقارب ة ب ل أن ع ودة احلي اة إل ى وتيرته ا املألوف ة س يجعلنا ال نقابل املشكلة إال نادرا. - يتجنب حتليلنا اجلدل حول جواز أن يرفق بتقرير النائب العام حتقيقات لم جتر بناء 384 على طلب جلنة األحزاب وإمكانية التعويل على التحقيقات األخيرة حلل احلزب. فإجراء التحقيق من النائب العام بنفسه سيعني انصرافه إلى الوقائع احملددة يف )49( نوهت احملكمة بان االدعاء مبخالفة التعليمات الصادرة من النائب العام غير منتجة لكونها أدنى درجة من النصوص التشريعية. ولبداهة املسألة حسبنا هذه اإلشارة.

385 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية طلب اللجنة. وبالتالي س تختفي فرصة االعتداد بتحقيقات س ابقة ألنها ببساطة لم تنطلق بناء على طلب من جلنة األحزاب السياسية. ونظرا ألن احلكم لم ينحز إلى هذه الرؤية وتبنى عكس ها فقد أ جهدت احليثيات لتخريجها وهو ما كنا يف غنى عنه )50(. وكل ما س بق رمبا يدعو املش رع للتدخل إلعادة صياغة العبارات اخلاصة بالتحقيق السابق على حل احلزب مبا مينع اجلدل حول إسناده للنائب العام شخصيا. بطالن تقرير هيئة مفوضي الدولة: من الدفوع التي ساقها حزب احلرية والعدالة بطالن تقرير هيئة مفوضي الدولة لسبق ابداء املستشار املفوض لرأيه يف موضوع مماثل )الطعن رقم لسنة 59 ق.ع( وعل ى ه ذا النحو توافر يف حقه حس ب رؤية احل زب املعني البند )5( من املادة 146 مرافعات والتي تنص على عدم صالحية القاضي»إذا كان قد أفتى أو ترافع عن أحد اخلصوم يف الدعوى أو كتب فيها ولو كان ذلك قبل اشتغاله بالقضاء أو كان قد سبق له نظرها قاضيا أو خبيرا أو محكما أو كان قد أدى شهادة فيها«. وردت احملكمة هذا الدفع استنادا إلى أن احلظر الوارد بالنص يتحدد نطاق انطباقه بسبق إبداء الر أي يف ذات الدعوى»أما إذا كان ما أبداه من إفتاء أو ر أي أو ما قام بكتابته يف دعوى أخرى متاثل يف موضوعها موضوع الدعوى التي ينظرها فال يكون ثمة مانع من نظرها وسماعها. ويكون عمله وقضاؤه بشأنها مبن أي عن البطالن...«. وإذا كنا نتفق مع احملكمة يف عدم انطباق املادة 5/146 مرافعات إال أننا ال جناريها يف تسبيبها. 385 )50( لتصل احملكمة ملقصدها تناولت بداءة نطاق واليتها يف املسألة وايضاح أنها والية كاملة ال يحدها سوى حدود القانون. وبالبناء على ما تقدم استطردت احملكمة قائلة:»وحيث إن ما ثبت مواجهة ممثل احلزب وإجراء التحقيق معه وسؤاله من بني تلك التحقيقات املرفقة بطلب رئيس جلنة األحزاب السياسية احلكم بحل احلزب التحقيق الذي أ جرى مع رئيس احلزب... يف القضية رقم 371 لسنة 2013 حصر أمن الدولة العليا ومن ثم فإن احملكمة تعول على هذا التحقيق دون أن يحد من واليتها أن هذا التحقيق لم يكن بناء على طلب جلنة األحزاب السياسية بحسبان ما سلف ذكره بشأن سلطان احملكمة وهيمنتها وامتداد ذلك إلى جميع ما طرح عليها..«.

386 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية فعل ه ع دم الصالحية يف الف رض محل النقاش أن يحكم القاض ي بحياد تام مما يقتضي خلو ذهنه من أي آراء أو أفكار مس بقة. وبالتالي إذا أبدى القاضي رأيا يف نزاع ما فعليه االمتناع عن نظر أي نزاع مشابه. والقول بغير ذلك يوفر احلي اد بالنس بة لبعض املتقاضني دون البعض اآلخ ر رغم التماثل أو التطابق يف احلقوق التي يجري العراك القضائي حولها. فالقاضي س يمتنع عن نظر الدعوى التي حدد موقفه منها ولكن سيتاح له الفصل يف الدعاوى النظيرة دون أي ضمان لعدم تأثره بسابق موقفه. وأيا كان القول الفصل يف مفهوم»سبق ابداء الرأي يف الدعوى«فاننا منيل إلى أن نص املادة 5/146 مرافعات ال ميتد تأثيره وال يحاج بأثره بالنسبة لهيئة مفوضي الدولة وتقوم قناعتنا يف ذلك على دعامتني: - النص املشار إليه ورد يف قانون املرافعات الذي يغطي بصفة أساسية اإلجراءات أمام احملاكم العادية والتي ال تعرف نظاما شبيها بهيئة مفوضي الدولة. وال يق دح يف ذل ك إمكانية تطبيق قانون املرافع ات على اخلصومات اإلدارية فهذا التطبيق مرهون بتوافق القاعدة مع طبيعة الدعاوى اإلدارية وما لإلجراءات املتبعة أمامها من خصوصية )51(. - النص املتضمن قانون املرافعات يستهدف القاضي احلائز لسلطة إصدار حكم أو ق رار يف الن زاع املث ار وهيئة املفوضني ال متلك ش يئا من ذلك. فدور تلك الهيئة يتحدد بحدود حتضير الدعوى وإبداء الرأي فيها مع ترك حسم النزاع والكلمة األخيرة فيه للمحكمة )52(. )51( اجتهت احملكمة اإلدارية العليا صوب هذا التفسير من حلظات ميالدها األولى: احملكمة اإلدارية العليا 1955/11/5 مجموعة األحكام السنة )1( ص 64 ومن األحكام الالحقة راجع على سبيل املثال: احملكمة اإلدارية العليا 1983/6/25 مجموعة األحكام السنة )28( ص 925. )52( ملزيد من التفاصيل حول نظام مفوضى الدولة انظر على وجه اخلصوص: محمد جابر عبد العليم مفوض الدولة بني القضاء اإلداري املصري والفرنسى رسالة حقوق القاهرة

387 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية )3( التقيد مبستندات طلب احلل دون أسبابه: عزت جلنة األحزاب السياسية طلبها بحل حزب احلرية والعدالة )53( إلى أربعة أسباب: - قيام احلزب يف مبادئه وبرامجه ومباشرة نشاطه على أساس ديني )54( ملا ثبت م ن تس جيالت اجتماعات ش ورى جماع ة األخوان من اإلتف اق على أن يكون األعضاء املؤسس ون للحزب بنس بة 80 من أبناء اجلماعة وأن تقتصر نس بة مشاركة من عداهم نسبة 20 ومتتد تلك السيطرة إلى تنظيمات احلزب على كافة املستويات وكذا القرارات الصادرة عنها مما يغدو معه اشتراك نفر من غير املسلمني أو من غير جماعة األخوان أمر صوريا. - وجود تشكيالت عسكرية لدى اجلماعة واحلزب فرع منها باملخالفة للقانون )55(. - اجلماعة مبثابة تنظيم دولي وتبعية احلزب للجماعة وكونها متثل املرجعية يف قراراته جتعل احلزب يقع يف محظور اعتباره فرعا لتنظيم أجنبي )56(. - انتف اء ضاب ط عالنية مبادىء احلزب وأهدافه وأس اليبه وتنظيماته ووس ائل ومصادر متويله ملا تبني أن اجلماعة قد وضعت ما يعد نظاما أو الئحة مستترة حتكم عمل احلزب وأقرت تلك الالئحة من مجلس شورى اجلماعة )57(. واملفاجأة أن احملكمة اإلدارية العليا يف سبيل متحيصها زوال أحد شروط إنشاء احلزب اس تبعدت كل ما س بق واجتهت صوب البند ثانيا من املادة الرابعة من قانون األحزاب السياسية والقاضي بعدم تعارض مبادىء احلزب أو أهدافه أو برامجه أو سياساته أو أساليبه يف ممارسة نشاطه مع املبادىء األساسية للدستور أو مقتضيات حماية األمن القومى املصري أو احلفاظ على الوحدة الوطنية والسالم االجتماعي والنظام الدميقراطي. 387 )53( من تبعات حل حزب سياسى حتديد اجلهة التي تؤول إليها أمواله وعلى منط حكم انقضاء احلزب الوطني ق ضى بأيلولة أموال حزب احلرية والعدالة إلى الدولة إال أن احملكمة لم تضمن حيثياتها الدوافع التي وقفت وراء ذلك االختيار كما حدث يف احلكم األول. )54( البند )ثالثا ( من املادة الرابعة من قانون األحزاب السياسية. )55( البند )رابعا ( من املادة الرابعة من قانون األحزاب السياسية. )56( البند )خامسا ( من املادة الرابعة من قانون األحزاب السياسية. )57( البند )سادسا ( من املادة الرابعة من قانون األحزاب السياسية.

388 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية واس تظهارا النس حاب هذا الضابط عن احلزب سطرت احملكمة:»أن موقف حزب احلرية والعدالة من أحداث 30 يونيو 2013 وما تبعها من إجراء يوم 3 يوليو 2013 هو اعتبار ما حدث مجرد تظاهرات من عشرات اآلالف وأن ما حدث يوم 3 يوليو 2013 هو انقالب على الشرعية وليس استجابة ملطالب الشعب وأنه للخروج من األزمة التي متر بها البالد البد من العودة عن االنقالب العسكري وعودة الدكتور محمد مرسى لرئاسة اجلمهورية رجوعا للش رعية الدس تورية ومما ال ريب فيه أن هذا املوقف ال ميثل رأيا لف رد وإمن ا يعب ر عن توجه احلزب رغم ما هو ثابت واقعا خالفا لذلك وما صدر من إعالن دستوري نشر باجلريدة الرسمية يوم 2013/7/8 متضمنا اخلطوات التي يتعني اتباعها لبناء مؤسس ات الدولة الدس تورية ورغم التأييد الش عبيي الواسع ملا مت يوم 3 يولي و باعتب اره ثورة ش عب و الذي هو مصدر الس لطات.. األم ر الذي يؤدى إلى خروج املنتمني إلى هذا احلزب على وحدة الوطن والعمل على انقسامه وعدم استقراره كم ا ح دث واقعا غير منك ور وهو ما ال مندوحة معه من ثب وت خروج احلزب بذلك وباإلصرار عليه على مبادىء وأهداف التنظيمات الش عبية والدميقراطية مبا ينال من الوحدة الوطنية والسالم االجتماعي والنظام الدميقراطي وفق ما آل إليه أمر رافضي الثورة وداعمي فكرة أن ما حدث انقالب عس كري على الش رعية من نش ر الفوضى يف ربوع البالد واش اعة العنف بديال للحوار والدميقراطية وتهديد الس ل الم االجتماعى الذي يجعل احلزب بذلك قد زال يف ش أنه الش رط املنصوص عليه يف البند ثانيا من املادة»40«.»... وقراءة العبارات الس ابقة تدفعنا إلى التس اؤل حول مبررات القفز على األس باب املبينة يف طلب جلنة األحزاب حلل احلزب واستنباط غيرها من املستندات املرفقة. ل م ت دع احملكمة لنا فرص ة لالجتهاد باعالنه ا أن واليتها يف طل ب حل األحزاب والية كاملة مضيفة أن تلك الوالية»ال يحدها س وى حدود القانون دون أن يكون ما قامت به جلنة األحزاب السياس ية من إجراءات وما اس تندت إليه يف شأن طلب احلل من أسباب حائال دون بسط كامل هذه الوالية بحسبانها صاحبة كلمة الفصل يف مدى استمرار قيام احلزب من عدمه دون أن يحد من سلطانها يف سبيل ذلك شىء أو يقف 388

389 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية أم ام س عه اختصاصها أي تصور مق دم من جهة اإلدارة أو يقيد م ن تقديرها ما قام عليه الطلب من أسباب..«. وإق رار احملكمة لنفس ها الوالي ة الكاملة يف نظر طلب حل احل زب يرتبط ارتباطا وثيق ا بنف ي إدراج ه ذا الطلب ضمن طعون اإللغاء على ما س بق البيان. إال أن ذلك ال مينعنا من احلذر يف قبوله. فمن تبعات الوالية الكاملة اس تناد احملكمة إلى حتقيقات )58( لم جتر بناء على طلب جلن ة األح زاب يف ح ي ني أن اخلاضع لها لم يك ن يدري إمكانية اس تخدامها يف حل احلزب ورمبا لو اتصل علمه بذلك لبدل اقواله أو حتى التزم الصمت )59( إزاء األسئلة أو االستجوابات التي توجه إليه. ولع ل ذلك يعي د إلى دائرة الضوء اختيارنا لقيام النائب العام بنفس ه بالتحقيق يف طلب حل احلزب مما مينع أن يلحق بالتقرير املقدم منه أي حتقيقات أخرى مهما تعلقت بنشاط احلزب وضوابط تكوينه. وعل ى صعي د الس بب الذي تبنت ه احملكمة حلل احلزب فم ن املالحظ أنه أكثر األسباب تعلقا بالسياسة إال وهو رفض احلزب النظر إلى ما حدث يف 30 يونيو 2013 على أنه ثورة واإلصرار على نعته باالنقالب مع القيام بأنشطة تتسم بالعنف ورغبة يف أن تعم الفوضى شتى أرجاء البالد. فهل أرادت احملكمة بذلك حسم هذا الوضع بحكم له حجيته واحلجية هي عنوان احلقيقة بل هي يف نظر البعض احلقيقة نفسها. وب دون تقيي م للحك م يف هذه اجلزئية نرى صعوبة تقبل أن األزمة التي كانت وراء أحداث 30 يونيو 2013 لم تكن يف خلفية احليثيات بدرجة أو بأخرى. عل ى أي ح ال كان ميك ن للمحكمة أن تنهي حيثياتها باثب ات زوال البند )ثانيا( من 389 )58( من األهمية أن نلمح إلى أن احملكمة استبعدت التحقيقات التي جرت دون توجيه أية استجوابات لرئيس احلزب أو القضايا التي اقيمت يف غيابه. )59( قنن حق املتهم يف الصمت دستوريا ألول مرة يف دستور 2014 بالفقرة الثانية من املادة 55.

390 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية املادة الرابعة لتقضي بحل احلزب إال إنها فاجأتنا بالعروج على احلظر الوارد يف البند )خامس ا ( من املادة الرابعة من قانون األحزاب و الذي يش دد على عدم قيام احلزب كفرع حلزب أو تنظيم سياسي أجنبي. وملا كان حزب احلرية والعدالة قد أنشأته جماعة األخوان يف مصر وهي جزء ال يتجزأ من التنظيم العاملي لألخوان األمر الذي يكشف عن تخلف هذا الضابط منذ حلظة امليالد. وهذا الشطر من احليثيات و الذي لم تكن احملكمة بحاجة الستعراضه لكونه ال يغير من النتيجة النهائية لقرارها يبدو أنه موجه للجنة األحزاب. فق د وافقت تل ك اللجنة على تكوين احل زب يف )60( 2011/6/5 ومنذ ذلك احلني ويتردد على األس ماع بكل الس بل والوس ائل أن حزب احلرية والعدالة يشكل الذراع السياسي جلماعة األخوان. وبالتال ي كان عل ى اللجن ة حتى ول و فات عليها حال بحث الطلب توافر الش رط املثار أن تتنبه فيما بعد وتطلب من النائب العام التحقيق يف األمر لتنجلي حقيقة وجود هذا الضابط من عدمه. وبقطع النظر عما سبق فان التطرق إلى تخلف شرط عدم التبعية حلزب أو تنظيم سياسي أجنبي يفضي لنتيجة مزدوجة: - عدم جواز إعادة تكوين حزب احلرية والعدالة ولو حتت مسمى آخر أو ببرنامج مختلف طاملا ظلت وشائج الصلة بالتنظيم الدولي قائمة وممتدة. - احلاجة إلى مراجعة أوضاع األحزاب املرتبطة بجماعة األخوان القترافها ذات احملظور : التبعية األجنبية. - من الالفت للنظر أن احملكمة لم تتعرض للبند )ثالثا ( من املادة الرابعة من قانون األحزاب السياسية املانع من قيام احلزب على أساس ديني أو ممارسة نشاطه استنادا لذلك. 390 )60( نشر قرار جلنة األحزاب باملوافقة على تأسيس حزب احلرية والعدالة باجلريدة الرسمية يف اليوم التالي أي بتاريخ 2011/6/6 العدد )22( مكرر السنة الرابعة واخلمسون.

391 احكام صادرة عن محكمة النقض بصفتها املدنية من هنا تنتفي إمكانية سحب حكم حل حزب احلرية والعدالة كما يتصور البعض إلى األحزاب التي تبدت مسحتها أو مرجعيتها الدينية مؤخرا. ولعلها مناسبة لبيان أن األحزاب ذات البعد أو الطابع الديني ال تكشف عن توجهها احلقيقي يف البرامج التي تضعها أمام جلنة األحزاب بل أنها حترص على إبراز طابعها املدني واإلحلاح الدؤوب على التمسك به )61(. تنويه ختامي : حكما انقضاء احلزب الوطني وحل حزب احلرية والعدالة كونا بوتقة تزاحمت فيها تس اؤالت قانونية ش تى ( دستورية تش ريعية إجرائية ). وساهم عدم وجود سبل للطعن على احلكمني يف متدد نطاق نقاشهما ملدى كان يتعذر بلوغه يف الفرض العكسي. وقد حاولنا ما وسعنا اجلهد أن ينعقد احلوار وت سرد املقترحات يف إطار دائرة اجلدل القانوني دون تخطيها أو حتى تقاطعها مع أي دائرة أخرى. وختام ا ال منل ك إال أن ن ردد اقتباس ا من القول املأث ور ان تعليقنا هذا ر أي»فمن جاءنا بأحسن منه قبلناه» وآزرناه. 391 )61( مناقشة هذا املوضوع تتعدى إطار الدراسة املاثلة ولذا نحيل إلى أحد األحكام الذي رفض االعتراض على تأسيس حزب بعينه لقيامه على أساس دينى ساردا ما ورد يف البرنامج املقدم من نفى لهذا األساس وتبنى الطابع املدنى مما خلصت معه احملكمة إلى املوافقة على تكوين احلزب. إال أن املمارسة الفعلية أثبتت الحقا تباين النشاط الواقعى عن التصور النظرى وحسبنا اإلشارة إلى انضمام هذا احلزب إلى التكتل املصور ملا حدث يف 30 يونيو على أنه انقالب عسكرى. انظر: احملكمة اإلدارية العليا 2011/10/10 الطعن رقم لسنة 57 قضائية عليا بشأن اإلعتراض على تأسيس حزب البناء والتنمية غير منشور.

392

393 حوارات قانونية

394 صياغات مرتبكة ومربكة )دراسة حالة لتطبيقات من دستور 2014( بقلم الدكتور فتحي فكري أستاذ القانون العام كلية احلقوق جامعة القاهرة/مصر

395 حوارات قانونية حينما صدر دستور 2012 واجه عاصفة عاتية من االعتراضات. ومما عولت عليه تلك االعتراضات جملة الصياغات غير املنضبطة التي حوتها نصوص الوثيقة الدستورية يف غير موضع. وإذا اكتفينا بنماذج لهذه الصياغات سنذكر املادة السادسة والتي كانت تقرر قيام»النظام السياس ي على مبادىء الدميقراطية والش ورى«. فهل الدميقراطية تفترق عن الشورى وما مدى هذا االفتراق وهل ينصب على اجلوهر أم يقع يف نطاق الشكل واملظهر وضم ت دائ رة النق اش كذلك ما جرت به بعض النص وص من تالزم لفظي بني الدول ة واملجتم ع يف االلتزام بالطابع األصيل لألس رة املصري ة )1( وحماية كرامة اإلنسان )2( واكتشاف املواهب الرياضية ورعايتها )3( مما يطرح التساؤل حول الكيان أو التنظي م ال ذي سيباش ر املجتمع مهامه تلك من خالله ا واألدوات املتاحة له ليبلغ غايته عبرها. وبلغ اجلدل الذروة يف خصوص املادة الشهيرة 219 والتي تردد انها تفسر ما جاء باملادة الثانية من أن مبادىء الش ريعة اإلسالمية هي»املصدر الرئيسي للتشريع«. فالعب ارات الت ي احتوتها تلك املادة غلفت بس ياج كثيف من الغموض مينع الوق وف عل ى مراميها خصوص ا ما ورد يف عجزها من إدخ ال مذاهب أهل الس نة واجلماعة حتت لواء»مبادىء الش ريعة اإلسالمية«وهو ما يفتح الباب لتبنى آراء مرجوحة واصدار تشريعات وفقا لها رغم عدم مالءمتها لألوضاع السائدة وقت سنها. 395 )1( املادة )10( من دستور )2( املادة )31( من دستور ومما جتدر اإلشارة إليه أن تعبير املجتمع قدم على كلمة الدولة وكأن دور املجتمع يعلو دور الدولة! )3( املادة )68( من دستور 2012.

396 حوارات قانونية يرتبط بذلك ما توحي به عبارة»مذاهب أهل الس نة واجلماعة«من اس تبعاد لغير مذاهب أهل السنة واجلماعة رغم ما قد تشتمل عليه من آراء فقهية أرجح وزنا وأثقل اثرا يف حتقيق صالح العباد والبالد )4(. أم ا أخط ر ما نال املادة 219 من انتقادات فيتمثل يف تعبيدها الس بيل أمام إقامة»دولة دينية«ال س يما إذا وضعنا يف احلس بان ما قضت به املادة الرابعة من دس تور 2012 من أخذ»رأي هيئة كبار العلماء باألزهر الشريف يف الشؤون املتعلقة بالشريعة اإلسالمية«. فبجان ب إغف ال الن ص اإلفصاح عن اجلهة التي س تطلب ر أي هيئة كبار العلماء )السلطة التشريعية حلظة سن القانون أم القاضي الدستوري حال عرض نزاع يتعلق مبخالفة الشريعة اإلسالمية على ساحته( ال يخفى اتساع مدلول عبارة»الشؤون املتعلقة بالش ريعة اإلس ل المية«وجتاوزها اصطالح»مبادىء الش ريعة اإلسالمية «الوارد يف املادتني وتعذر خروج أي جهة على ر أي لهيئة كبار العلماء باألزهر الشريف مهما قيل عن طبيعته االستشارية. ه ذه بع ض مناذج للصياغ ات املعيبة التي حفل بها دس تور وجلي أن األمر جتاوز نقص دقة الصياغة إلى خلق إشكاليات متنع حتقق التوافق حول أسس بناء دولة تكون املواطنة فيها هي أساس التمتع باحلقوق واحلريات ومسؤولية احلكام هي حائط الصد ضد كل تعسف أو استبداد. فهل حتاشت السلطة التأسيسية عند وضعها دستور 2014 الوقوع يف هذا الشرك حتليل مواد الدستور احلالي تفيد أن محاوالت ضبط معاني النصوص وتركيبها لم ترق للمستوى املأمول منها. فالعديد من النصوص رفعت شعارات رنانة بدال من اقامة أنظمة م حكمة كما جرى 396 )4( ملزيد من التفاصيل راجع عبد العزيز ساملان أثر بقاء املادة 219 من الدستور املعطل على تطبيق الشريعة اإلسالمية مجلة الدستورية العدد 24 ص 27 وما بعدها.

397 حوارات قانونية اللجوء لإلطناب يف مجال ال يحتمله بحال )5(. 397 )5( بدت تلك املآخذ تظهر من املادة األولى فالفقرة األولى من تلك املادة تشير إلى أن»جمهورية مصر العربية دولة ذات سيادة موحدة ال تقبل التجزئة وال ينزل عن شىء منها نظامها جمهورى...«. وهكذا يظهر التكرار يف وصف الدولة بأنها جمهورية. ودقة الصياغة كانت تتطلب حذف نظامها جمهورى وهو ما ورد يف مشروع جلنة اخلبراء وأعرضت عنه جلنة اخلمسني. أما الفقرة الثانية فقضت بأن الشعب املصري جزء من األمة العربية يعمل على تكاملها ووحدتها ومصر جزء من العالم اإلسالمى تنتمى إلى القارة اإلفريقية وتعتز بامتدادها اآلسيوى وتسهم يف بناء احلضارة اإلنسانية«. وهذه الفقرة تفيض باملالحظات: فاحلديث عن أن الشعب املصري يعمل على تكامل األمة العربية ووحدتها خطاب سياسى بامتياز فالتكامل والوحدة بني الدول تتم بأطر قانونية عبر املؤسسات الرسمية. حقا أن رغبات الشعوب تدفع تلك املؤسسات إلمتام اخلطوات الالزمة إال أن تلك الرغبات ال تكفى مبفردها لبلوغ غايات التكامل والوحدة. وعلى وجه اإلجمال تبدو العبارة وكأنها خلطت بني النصوص الدستورية وبني املقدمات التي ترد ممهدة لها والتي يسمح فيها بالتعبير عن أمانى الشعوب وتطلعاتها. أما اإلشارة اخلاصة باالنتماء للقارة اإلفريقية فبدت غريبة وكأننا نكتشف ذلك اآلن فقط يف حني أننا أمام حقيقة جغرافية ثابتة ال يبدلها نص وال يؤثر فيها غيابه. وليس أقل عرضه للنقد التلميح باالعتزاز باالمتداد اآلسيوى فالعبارة فضفاضة يتعذر اعتمادها كجزء من نص دستورى ومحلها املقبول ديباجة تسبق صلب الوثيقة الدستورية. وذات املثلب يلحق باحلديث عن اإلسهام يف بناء احلضارة اإلنسانية. فما هي كيفية هذا اإلسهام وإدارته واألهم من ذلك أساليب مواجهة التقاعس عن الوفاء به أما التناقض احلاد يف النصوص فتجسده املادة 32 من الدستور. فالفقرة الثالثة من تلك املادة تعلن بجالء أن منح التزام املرافق العامة يتم»بقانون وملدة ال تتجاوز ثالثني عاما «. ومفاد ما تقدم أن مدة التزام املرافق العامة من سنة إلى ثالثني عاما تقتضى صدور قانون. إال أن الفقرة التالية لذات املادة فجأتنا بأن منح التزام املرافق العامة ملدة ال تتجاوز خمسة عشر عاما يكون»بناء على قانون«. وهكذا تتبدى تناقضات الصياغة فمدة اخلمس عشرة سنة فأقل تتطلب يف التزام املرافق العامة صدور قانون وفقا للفقرة الثالثة ويكتفى بشأن ذات املدة بقرار إدارى يسن وفقا لقانون طبقا للفقرة الرابعة!! أما اإلطناب فنقابله يف مختلف أبواب الدستور وفصوله وحسبنا أن نشير إلى املادة 1/237 كمثال إلطناب ال مبرر له. فتلك املادة تنص على أن»تلتزم الدولة مبواجهة اإلرهاب بكافة صوره وإشكاله وتعقب مصادر متويله باعتباره تهديدا للوطن واملواطنني مع ضمان احلقوق واحلريات وفق برنامج زمنى محدد.»وينظم القانون أحكام وإجراءات مكافحة اإلرهاب والتعويض العادل عن األضرار الناجمة عنه وبسببه«. واملادة على حالها تشرح مخاطر اإلرهاب وتتطرق إلى تعقب مصادر متويله وكأن املكافحة ال تشمله. وتفرض وضع برنامج زمنى محدد ملكافحة االرهاب متناسية تعقد هياكل التنظيمات اإلرهابية وسريتها وطابعها الدولى يف الكثير من األحيان مما يستحيل معه على أي دولة أن تضع مقدما حدا زمنيا للقضاء على اإلرهاب. أما التلميح بأن إجراءات مكافحة اإلرهاب تلتزم بضمان احلقوق واحلريات فال أثر قانونى له. ف أي إجراء يتخذ يجب أال يخالف الدستور طاملا أن الشارع التأسيسى لم يصرح له بخالف ذلك. وبناء عليه ميكن االكتفاء من تلك الفقرة بالعبارة األولى التي تتصدرها:»تلتزم الدولة مبواجهة األرهاب«مع االحتفاظ بالفقرة الثانية كما هى.

398 حوارات قانونية ولم نر التوقف طويال عند هذه املثالب فما دفعنا لتلك الدراسة النصوص التي بدت مبتورة أو متناقضة مع نفسها أو غائمة أو تفتح باب اجلدل على مصراعيه يف مجاالت فائقة احلساسية يف حني أنها تتطلب الوضوح التام والقطع اجلازم يف هيكلها وتشكيلها. وتطبيقات ذلك مع األسف غزيرة والفتة وبسطها بكاملها يتجاوز نطاق املقالة املاثلة. ولذا لم يكن يف وس عنا إال تخير بعضها وقد وقع اختيارنا على س ت مناذج قدرنا أنها تترجم اإلشكاليات الكامنة بني حنايا النصوص لعلنا نتنبه لها وجنتهد من اآلن يف مواجهته ا ول و بط رق باب تعديل الدس تور حينما يولد املجل س النيابي يف ختام احلقبة االنتقالية. وننوه إلى أننا لم نتقيد يف عرض تلك النماذج بترتيب املواد كما سطرت بالدستور فق د كان دليلن ا يف حتدي د أولوية التناول قدر النقاش الذي آثاره النص حاليا أو ما قد يتفجر عنه من شجار مستقبال. ولنعرض اآلن للتطبيقات املختارة. أوال: اخلالف حول سماح املادة 288 من الدستور بتحصني قرارات جلنة االنتخابات الرئاسية: يف 8 م ارس احلال ي ص در القرار بقانون رقم 22 لس نة 2014 بتنظيم االنتخابات الرئاس ية ناصا يف مادته الس ابعة على أن قرارات جلنة االنتخابات الرئاس ية»نهائية وناف ذة بذاته ا وغي ر قابل ة للطعن عليها ب أي طريق وأمام أيه جه ة. كما ال يجوز التعرض لقراراتها بوقف التنفيذ أو اإللغاء«. وبرغم أن العبارة األولى كاش فة عن املعنى املبتغى )عدم جواز الطعن على قرارات اللجنة أمام القضاء اإلداري والعادي( فإن الش ارع تعزيزا ملوقفه س ارع بإضافة حظ ر التع رض لقرارات اللجنة بوق ف التنفيذ أو اإللغاء م ع أن العبارة األولى تفيد 398 ذلك. وهكذا يبني تشبث الشارع مبوقفه. وعلى هذا النحو عدنا لسياسة حتصني القرارات اإلدارية ضد الطعن أمام أية جهة و بأي طريق كان والتي كانت سبة يف جبني نظامنا القانوني قبل عام 1971.

399 حوارات قانونية وتناثرت هنا وهناك قائمة من املبررات لدعم هذه اخلطوة )6( وكان يف مقدمة تلك احلجج وهو ما يهمنا املادة 228 من دستور وطبقا لنص تلك املادة»تتولى اللجنة العليا لالنتخابات وجلنة االنتخابات الرئاسية القائمتني يف تاريخ العمل بالدس تور االش راف على أول انتخابات تشريعية ورئاسية تالية للعمل به وتؤول إلى الهيئة الوطنية لالنتخابات فور تشكيلها أموال اللجنتني«. 399 )6( من املبررات التي دفع بها ملؤازرة التحصني أن األوضاع غير املستقرة التي تشهدها البالد تتعارض مع إجازة الطعن على قرارات جلنة االنتخابات الرئاسية )فى هذا املعنى الر أي املنسوب لوزير العدل يف حتقيق نشر بجريدة األهرام عدد 14 مارس 2014 الصفحة السادسة(. وهذا التخريج يحمل بني طياته مخاطر ال يستهان بها فالظروف ميكن أن تكون هكذا مدخال للخروج على املشروعية حتى لو متثلت يف قاعدة دستورية. فاستنادا للظروف ينتظر االطاحة بحق أو حرية خالفا للوثيقة الدستورية. وفضال عن ذلك استدعى البعض فكرة املصلحة العامة املتمثلة يف عدم إطالة اإلجراءات للدفاع عن حتصني قرارات جلنة االنتخابات الرئاسية )ر أي نسب للمستشار نصر الدين شعيشع مساعد وزير العدل لشئون التفتيش القضائى جريدة االخبار عدد 10 مارس 2014 الصفحة الرابعة(. والواقع أن املصلحة العامة ال ميكن أن تتحقق باالعتداء على نص دستورى أو اهدار أهم حق ورد به أال وهو حق التقاضى بوصفه أجنع األدوات لرد اجلو ر على احلقوق واحلريات. وغير مقنع أيضا استدعاء ضرورة إمتام االنتخابات الرئاسية يف مواعيدها وهو ما ال يتحقق حال فتح باب الطعن. فمن ناحية الطعن على القرارات اإلدارية ال يوقف تنفيذها فاحلكم القضائى وحده هو الذي ميكن أن يسفر عن ذلك األثر. وإذا صدر حكم بإلغاء قرار من قرارات اللجنة ال يتصور استمرارها يف عملها بعد التيقن من أن العملية االنتخابية تنكبت طريق املشروعية. فاالنتخابات آلية دميقراطية غايتها التعبير عن إرادة الناخبني احلرة وهو ما ال يتحقق بانتهاك النصوص القانونية يف مجملها. وال يعنى ما تقدم إنه ال يشغلنا فكرة أثر الطعن على إطالة زمن إمتام االنتخابات إذ يتصور تقصير مواعيد الطعن لثالثة أيام ليفصل فيه خالل فترة ال جتاوز خمسة ايام. وهكذا يقع التوازن بني كفالة حق التقاضى وإجناز العملية االنتخابية يف مواعيد معقولة ومقبولة علما بأن ذلك ما انتهي إليه قسم التشريع مبجلس الدولة وخالفه مجلس الوزراء ورئيس اجلمهورية باصداره القانون على نقيض ما إرتأه مجلس الدولة. هذا من ناحية ومن ناحية أخرى ال يفوتنا أن ننوه إلى أن االعتبارات العملية ال جتيز حسبما خلصت احملكمة الدستورية العليا مخالفة النصوص الدستورية )احملكمة الدستورية العليا 2000/7/8 مجموعة األحكام ج) ) 9 ص 667 ) وكانت احملكمة تدحض بذلك ما أثير بعدم كفاية عدد القضاة لرئاسة جلان االنتخابات الفرعية. أما ما أثير عن عدم صحة حظر الطعن لقابليه قرارات جلنة االنتخابات الرئاسية للطعن أمامها فيجافى املعنى الدقيق للطعن و الذي يعنى نظر النزاع أمام جهة بخالف تلك التي صدر عنها العمل املطلوب إعادة النظر فيه. كما أن نظر ذات اجلهة للطعن على أعمالها يجعلنا يف وضع أقرب إلى التظلم اإلداري إن لم يكن كذلك بالفعل.

400 حوارات قانونية وق د حملت هذه امل ادة على أن جلنة االنتخابات الرئاس ية املوجودة حلظة إصدار الدستور ستنهض بذات تشكيلها باإلشراف على أول انتخابات رئاسية وفقا لألوضاع والصالحي ات املق ررة يف القان ون املنظم لها وباألخص حجب قراراتها عن س احات القضاء وأروقة احملاكم مبختلف أنواعها ودرجاتها. وهذا الفهم يعتوره أكثر من نقيصة: 1. تقضي املادة 97 من دستور 2014 بحظر حتصني «أي عمل أو قرار إداري من رقابة القضاء«. وه ذا املب دأ الذي وجد س بيله إلى نصوصنا الدس تورية ع ام )7( 1971 كمظلة منيعة للذود عن احلق واحلرية لم يعد مقبوال مجرد التفكير يف جتاوزه ال خرقه واخلروج عليه فعال ال س يما بعد ثورة يناير 2011 والتي كان من عوامل تأجيج جذوتها غياب دولة القانون والتي ساهم حظر الطعن يف إعاقة إرساء لبنتها. وحظ ر الطع ن القضائي عل ى بعض األعمال يعيد لنا ظال من املناخ الس ابق على الثورة وهو ما يتعني جتنبه بل وحتاشي املقدمات املفضية إليه. وبطبيعة احلال نحن نعلم أن النص العام ميكن بذات األداة القانونية أن يقيد بإستثناء يثقله إال أن ذلك مشروط بوجود إرادة تشريعية واضحة وجلية تفيد إقرار هذا اإلس تثناء ال أن يكون التأويل واالس تنتاج هو السند لتخطي القاعدة العامة وهو ما سنزيده إيضاحا يف اجلزئية التالية. 2. املادة 228 من الدستور تتكلم عن تولي جلنة االنتخابات الرئاسية القائمة اإلشراف الكامل على أول انتخابات جتري بعد العمل بالدستور. وهذا النص تناول اللجنة بتشكيلها واختصاصاتها ولم يتطرق على أي وجه إلى النظام القانوني للطعن على قراراتها. وإعماال ملبدأ التفسير الضيق لالستثناء وهذا النص كذلك ال مفر من إخضاع قرارات اللجنة للمادة 97 من الدس تور وبالتالي فتح باب الطعن عليها أمام القضاء. )7( ال يفوتنا أن ننوه أن نص املادة 68 من دستور 1971 وقعت به ثغرة عام 2005 حيث عدلت املادة 76 لتقضى بحظر الطعن على قرارات جلنة االنتخابات الرئاسية وكان ذلك موضع انتقاد شديد )راجع مؤلفنا : القانون الدستورى - الكتاب األول ص 500 وما بعدها. وتفاديا لهذا النقد تخلص دستور 2012 من هذا االستثناء مؤكدا على قاعدة حظر حتصني أي قرار أو عمل من الرقابة القضائية يف مادته 3/

401 حوارات قانونية وال يصح يف رأينا القول بأن املادة 228 من الدستور استطصحبت نص املادة )8( م ن قان ون االنتخابات الرئاس ية الصادر 2005 واملع دل يف 2012 والقاضية بالتحصني فلو صح ذلك لنص الشارع التأسيسي على املادة برقمها أو أورد نصها يف متنه وما كان هناك شىء يعجزه عن ذلك. هذا على فرض أن املادة )8( كانت قائمة وهو غير صحيح كما سنرى حاال. 3. حتصني قرارات جلنة االنتخابات الرئاسية عول على نصوص دستورية سقطت وسقط معها أي نصوص تشريعية مرتبطة بها ارتباطا عضويا ال يقبل انفصال أو انفكاك. حينما صدر قانون االنتخابات الرئاس ية ألول مرة عام 2005 اس تند يف حتصني ق رارات اللجن ة املعنية إلى املادة 76 من دس تور 1971 وفقا لتعديل 2005 والتي نصت على أن»قرارات اللجنة نهائية ونافذة بذاتها وغير قابلة للطعن عليها بأي طريق وأمام أيه جهة كما ال يجوز التعرض لقراراتها بالتأويل أو بوقف التنفيذ«. وبعد ثورة 2011 وصدور إعالن 30 مارس الدستوري أ عيد النص على التحصني يف املادة 3/28. وبوضع دستور 2012 لم يعد حتصني قرارات جلنة االنتخابات الرئاسية محل بحث حيث أ لغي إعالن مارس الدستوري وانتفت أي إجازة لتحصني القرارات اإلدارية. وتعلون ا الدهش ة أن يتردد اآلن إمكانية اإلعتماد عل ى ما ورد يف قانون االنتخابات الرئاس ية من حظر الطعن ليس فقط إللغاء التحصني بصدور دس تور 2012 بل بعد وضع دستور 2014 و الذي نبذ التحصني ضد الطعن القضائي بصورة قاطعة وأصبح بحكم اللزوم هو املرجعية الوحيدة لتقدير صحة النصوص التشريعية من العسير تقبل أن أول انتخابات جتري بعد دستور 2014 لن ينفتح فيها مجال الطعن يف حني أن االنتخابات التالية ستتاح فيها تلك املكنة. فاالنتخاب ات الت ي س تجري بع د قليل هي أول انتخابات رئاس ية تت م بعد العمل بالدس تور وغايته ا إقامة جس ر للعبور من املرحلة االنتقالي ة مبا تفيض به من قالئل وفنت إلى حقبة يسودها االستقرار واألمان.

402 حوارات قانونية ومن املخاطرة أن نتصور إجناز هذا الهدف دون توافر الشفافية ألقصى درجة ممكنة. فتلك الشفافية هي احلاجز املنيع ملواجهة ما متوج به الفترات االنتقالية من شائعات مغرضة ومؤامرات حتاك خيوطها وتتشابك داخليا وخارجيا. وفتح طريق الطعن القضائي من أهم سبل بلوغ مستوى الشفافية املتطلبة. ولندرك مغزى ما تقدم علينا أن نتخيل وضع مرش ح أعلنت اللجنة فوزه إال أن س حب التش كيك ظلت تطارده فهل سيهىء له هذا احلال ظرفا مواتيا ملواجهة حتديات ما بعد املرحلة االنتقالية وما سبق يدفعنا إلى بيان أن الطعن على االنتخابات الرئاسية ليس بدعة فال زال ماثال يف األذهان طرح نتيجة االنتخابات الرئاس ية يف الواليات املتحدة األمريكية على احملكمة العليا لتحسم أمر املرشح احلائز على ثقة الهيئة الناخبة )8(. أما ما يثار عن تعذر إقرار الطعن على االنتخابات الرئاسية أمام أي محكمة ملا ينجم عنه من إخضاع محكمة عليا )جلنة االنتخابات الرئاسية( حملكمة دنيا فليس باحلجة القاطعة. - فمن زاوية أولى جلنة االنتخابات الرئاسية ليست محكمة فطبيعة مهامها )اإلشراف على االنتخابات الرئاسية بكامل حلقاتها( إدارية يف املقام األول. وإدراكا من املشرع لذلك وصف أعمالها بالقرارات. يعضد ما تقدم أن الهيئة التي ستشرف على االنتخابات الحقا سيطعن على قراراتها أمام احملكمة اإلدارية العليا وبنص دستوري ( املادة 3/210 ). - ومن زاوية ثانية من املتصور لتفادي احلجة السالفة اسناد الطعن على قرارات جلنة االنتخابات الرئاسية إلى احملكمة الدستورية العليا بالنظر إلى إلزام أحكامها لكافة اجلهات القضائية إلى جانب األفراد والسلطات العامة. وال مح ل ل رد التحليل الفائت اعتمادا على حكم احملكمة الدس تورية العليا الصادر يف أبري ل )9( 2012 و ال ذي اعتب ر جلنة االنتخابات الرئاس ية هيئ ة قضائية ذات اختصاص 402 قضائ ي فه ذا احلكم اقتصر على بحث جواز اإلحالة للمحكمة الدس تورية العليا من قبل )8( حدث ذلك عام 2000 يف االنتخابات التي تنافس فيها جورج دبليو بوش وآل جور. )9( احملكمة الدستورية العليا 25 أبريل 2012 الدعوى رقم 57 لسنة 34 ق. دستورية واملنشور مبجلة الدستورية العدد 22 ص 82.

403 حوارات قانونية تلك اللجنة أما حظر الطعن على قراراتها فلم جتتهد احملكمة فيه ألنه ببساطة - كان مقررا بنصوص دستورية سارية آنذاك )اإلعالن الدستوري الصادر يف 30 مارس 2011(. وفض ل ال ع ن ذلك فإن عناصر تكيي ف جهة ما كهيئة ذات اختصاص قضائي )حتديد االختص اص بقان ون غلب ه العنص ر القضائي يف التش كيل توافر ضمان ات احليدة واالس تقالل يف األعض اء الفص ل يف خصومة مبراعاة الضمان ات املقررة وبقرارات ال تخضع للمراجعة من جهة غير قضائية( تتكامل يف الهيئة الوطنية لالنتخابات التي ستتولى إدارة االنتخابات التالية ومع ذلك اجيز الطعن على قراراتها بنص دستوري صريح. وحرى بالتسجيل يف اخلتام أن حظر الطعن لن مينع حدوثه فيمكن لصاحب الشأن أن يطعن على قرار للجنة املعنية أمام اجلهة القضائية املختصة ( مجلس الدولة ) بطلب إلغاء ووقف تنفيذ القرار املنعي عليه. وفى هذا الفرض قد يقضى بوقف تنفيذ القرار مع إحالة دس تورية املادة )7( من قانون االنتخابات الرئاس ية إلى القاضي الدس توري بناء على دفع من الطاعن أو من تلقاء نفس احملكمة )10(. وما كان أغنانا عن تلك اإلش كاليات لو جاء نص املادة 228 حاس ما يف تولى جلنة االنتخاب ات الرئاس ية القائم ة يف تاريخ العمل بالدس تور اإلش راف الكامل على أول إنتخاب ات رئاس ية مع حظر الطعن على قرارات تل ك اللجنة أو إجازته وفقا ملا يقدر الشارع التأسيسي مناسبته للمرحلة االنتقالية. ثانيا- قصور تنظيم ترك املنصب الرئاسي اختيارا أو إجبارا : قد تنتهي مدة الرئاسة بصورة مبتسرة باالستقالة وخطورة احتمال شغور منصب الرئاس ة قبل األوان تقتضي أن تكون النصوص احلاكمة له دقيقة يف بنيانها قاطعة الداللة يف معاني ألفاظها. 403 واملتأمل للنصوص الدستورية ذات الصلة سيقابل العديد من االسئلة التي غ فل من وضع إجابات واضحة لها. )10( فى الدفع بعدم الدستورية حال نظر طلبات وقف تنفيذ القرارات اإلدارية انظر مقالنا: إثارة املسألة الدستورية أثناء طلب وقف تنفيذ القرارات اإلدارية مجلة الدستورية العدد 16 ص 26 وما بعدها.

404 حوارات قانونية ولندلل على ذلك سنعرض الستقالة الرئيس لنخوض عقب ذلك يف تنظيم االنتخابات الرئاس ية املبكرة لنتطرق ختاما حملاكمة الرئيس جنائيا واملؤدية حال اإلدانة إلى خلو املنصب قبل مدته. - عدم إحكام قواعد استقالة الرئيس: وفقا لنص املادة 158 من الدستور»لرئيس اجلمهورية أن يقدم استقالته إلى مجلس النواب فإذا كان املجلس غير قائم قدمها إلى اجلمعية العامة للمحكمة الدستورية العليا«. والنص بتلك الصيغة اقتصر على أمرين: - حق الرئيس يف ترك املنصب قبل انصرام الفترة احملددة له وهو أمر بديهي إذ ال يتصور إجبار شخص على التصدي ملسؤوليات بحجم رئاسة الدولة دون رغبة أكيدة من جانبه. - اجله ة الت ي تقدم لها االس تقالة واملتمثلة يف مجلس الن واب بوصفه املجلس ال ذي ميثل الش عب الذي س بق وان اختار الرئي س وفى حالة حل املجلس توجه االستقالة إلى اجلمعية العامة للمحكمة الدستورية العليا. واحلس م لألمرين الس ابقني ال مينع التساؤل حول جواز رفض االستقالة أو حتى طلب تأجيلها لبعض الوقت. وليس هذا هو املأزق الوحيد فالنص لم يحدد لنا حلظة قبول االس تقالة إلعالن خلو املنصب واتخاذ اإلجراءات الالزمة لشغله. فاملنط ق يتطل ب أن يجتمع البرملان أو اجلمعية العامة للمحكمة الدس تورية العليا لعرض االستقالة وال يوجد يف النص أي قيد زمني النعقاد هذا االجتماع. وهكذا يصبح ترتيب االستقالة ألثرها مرهون بإرادة غير مقدمها وملدى زمنى غير معلوم مقدما. وأخيرا من املتصور أن يطرح التساؤل حول جواز العدول عن االستقالة )11(. 404 )11( من السوابق اجلديرة باإلشارة أن الرئيس األسبق جمال عبد الناصر تقدم على أثر هزمية يونيو 1967 الوخيمة باستقالته إلى مجلس األمة. إال أن البرملان رفض االستقالة واستمر جمال عبد الناصر يف منصبه حتى وافاه األجل يف 28 سبتمبر ملزيد من التفاصيل راجع مؤلفنا: القانون الدستورى الكتاب الثاني 2000 ص 229 وما بعدها.

405 حوارات قانونية وال يس عفنا الن ص باألح كام الت ي ميكن م ن خاللها مواجهة ه ذه األوضاع على خطورتها لتتركنا الصياغة املعيبة نهبا للخالفات يف فترات ال تتحملها أو حتتملها. - إحاطة اللبس ألسباب االتهام اجلنائي: اإلدان ة اجلنائي ة من أس باب إعفاء الرئي س من منصبه. إال أن تل ك اإلدانة تبدأ باالتهام. ومما يؤسف له أن أسباب االتهام الواردة بالنص يلفها غموض واسع املدى. ففي صدارة دواعي االتهام ما وصف»بانتهاك أحكام الدستور«. وال ش ك أننا نواجه تعبيرا يتس م بهالمية تتخطى ما يعرف عن عمومية النصوص الدستورية ومكنة تفسيرها على غير معنى. ويعزز املخاوف السابقة أن»االنتهاك«الوارد يف النص لم يوصف مثال بأنه عمدي أو يتصف باجلسامة. واخلش ية كل اخلش ية أن جند أنفس نا أمام اتهام سياسي ال جنائي تسيطر على توجيه دفته األغلبية البرملانية. وعلى فرض احلكم بالبراءة فال جدال أن االتهام خالل فترة تداوله إلى حلظة الفصل فيه سيسفر عن اضطراب يف سير أمور الدولة مبا يضر باملصالح العامة على كافة األصعدة. وال يقل الفرض الثاني لالتهام ( اخليانة العظمى ) عن سابقه يف طرحه لتساؤالت بال أجوبة. ويزداد األمر تعقيدا إذا علمنا أن اصطالح اخليانة العظمى ورد ألول مرة يف دستور )12( 1956 وتبنته الدساتير الالحقة )13( ومع ذلك لم يتدخل الشارع ليحدد مضمونه حتى اللحظة. )12( نصت املادة 130 من دستور 1956 يف صدرها على أن»يكون اتهام رئيس اجلمهورية باخليانة العظمى أو 405 عدم الوالء للنظام اجلمهوري بناء على اقتراح مقدم من ثلث أعضاء مجلس األمة... «. )13( ورد تعبير اخليانة العظمى كسبب التهام رئيس الدولة جنائيا يف املادة 114 من دستور 1964 املؤقت واملادة 85 من دستور 1971 واملادة 152 من دستور 2012.

406 حوارات قانونية وال يغي ب كذل ك أن احل دود تتقاطع أحيان ا بني اخليانة العظم ى وانتهاك أحكام الدس تور فإبرام معاهدة تنتقص من التراب الوطني تخالف الوثيقة الدس تورية )14( وميكن أن تندرج أيضا يف نطاق ما يطلق عليه اخليانة العظمى. والسبب األخير لالتهام ارتكاب الرئيس جلناية. ومرة أخرى نصطدم بصياغة محيرة فالن ص يتح دث عن اجلناية وهكذا أغفل تن اول اجلرائم األخرى واملصنفة كجنح أو مخالفات وهنا تتبدى اإلشكالية. فاس تبعاد اجلنح واملخالفات قد يفس ر على أن مسؤولية رئيس اجلمهورية تنحصر يف دائ رة اجلناي ات دون أن تتعداه ا. وأخطر نتائج هذا الفهم اس تبعاد جرائم كالقتل اخلطأ على جسامة آثارها وفداحة األضرار الناجمة عنها. ورمب ا تدف ع النتيجة املتقدمة إلى حمل تعبير»اجلناية«على مدلوله العام لينصرف إلى كافة اجلرائم. ومن املؤس ف مواجهة هذا املأزق بعد أن كان دس تور 1971 يجنبنا إياه بالنص على أن اتهام رئيس اجلمهورية يكون عن أي»جرمية جنائية«)15(. تقنني متعجل إلجراء انتخابات رئاسية مبكرة: من مس تحدثات دس تور 2014 املادة 161 املنظمة لسحب الثقة من الرئيس وإجراء انتخابات رئاسية مبكرة. وجت رى كلم ات الفقرة األولى والثانية من تلك امل ادة كالتالي:»يجوز ملجلس النواب اقتراح سحب الثقة من رئيس اجلمهورية وإجراء انتخابات رئاسية مبكرة بناء على طلب مسبب موقع من أغلبية أعضاء مجلس النواب على األقل وموافقة ثلثي أعضائه. وال يجوز تقدمي هذا الطلب لذات السبب خالل املدة الرئاسية إال مرة واحدة. )14( حتظر الفقرة األخيرة من املادة 151 من الدستور على رئيس اجلمهورية ابرام معاهدة»يترتب عليها التنازل عن أي جزء من إقليم الدولة«. )15( وفقا للمادة 1/85 من دستور 1971»يكون اتهام رئيس اجلمهورية باخليانة العظمى أو بارتكاب جرمية جنائية بناء على اقتراح مقدم من ثلث أعضاء مجلس الشعب على األقل وال يصدر قرار االتهام إال بأغلبية ثلثى أعضاء املجلس«. 406

407 حوارات قانونية ومبج رد املوافق ة عل ى اقتراح س حب الثقة يطرح أمر س حب الثق ة من رئيس اجلمهورية وإجراء انتخابات رئاس ية مبكرة يف اس تفتاء عام بدعوة من رئيس مجلس الوزراء فإذا وافقت األغلبية على قرار سحب الثقة يعفى رئيس اجلمهورية من منصبه ويعد منصب رئيس اجلمهورية خاليا وجترى االنتخابات الرئاسية املبكرة خالل ستني يوما من تاريخ إعالن نتيجة االستفتاء«. والنظرة العابرة على النص تبرز مشكلة من وجهني: - الوجه األول عدم حتديد األسباب املجيزة لطلب سحب الثقة: وبذلك أصبح تقدمي هذا الطلب أداة إلدارة الصراع السياسي بني البرملان والرئاسة عند اختالف انتماءاتهما احلزبية. ولعله كان من املناس ب حال التمس ك بالنص أن يرتكز طلب سحب الثقة على االنتهاك اجلس يم ألحكام الدس تور فقد س بق أن أوضحنا ما ينطوي عليه هذا املصطلح من بعد سياس ي مما يجعل محله الطبيعي النص اخلاص بس حب الثقة كإجراء سياسي بإمتياز. - الوجه الثاني عدم حتديد األغلبية الشعبية الالزمة لسحب الثقة: رمبا يرد على خطورة عدم حتديد سبب سحب الثقة من الرئيس بأن األمر يف منتهاه يف يد اإلرادة الشعبية إذ ستعرض موافقة البرملان على سحب الثقة لالستفتاء الشعبي. وهن ا تواجهن ا معضلة الصياغة من جديد. فالنص يتطلب موافقة»األغلبية«على قرار سحب الثقة إلعفاء الرئيس من منصبه وإجراء انتخابات رئاسية مبكرة. 407 وتتعدد االسئلة حول املقصود باألغلبية فهل هي أغلبية من حضروا االستفتاء أم أغلبية األصوات الصحيحة لهؤالء أم أغلبية املقيدين يف القوائم االنتخابية ومن الغريب أن يصمت املش رع يف هذا الش أن على خطورته يف ذاته وتبعاته على نقيض مسلكه باالحتكام إلى اإلرادة الشعبية بخصوص حل املجلس النيابي إذ اشترط لذلك موافقة أغلبية األصوات الصحيحة للمشاركني يف االستفتاء )املادة 137 من دستور.)2014

408 حوارات قانونية وال منلك مع افتراض كمال حسن النية إال إدانة االستعجال يف صياغة النصوص السيما تلك التي ترتبط باحتدام أزمة سياسية. ثالثا- اشكاليات تشكيل احلكومة: اتسم النظام السابق على ثورة 25 يناير 2011»بتركيز السلطة«يف يد رئيس الدولة ولذا لم يكن موضوع تشكيل احلكومة يلفت االنتباه بالقدر الذي يوازي أهميته. وكان ذلك مقبوال يف فترة التنظيم السياسي الواحد أو خالل حقبة التعددية احلزبية. فتلك التعددية اتصفت إلى حد بعيد بالش كلية لس يطرة حزب األغلبية أو احلزب احلاكم على مقاليد األمور وتوجيهها. وحينم ا ش رع يف وض ع دس تور 2012 كان م ن املنطقي الس عي إلع ادة توزيع االختصاصات بني رئاس ة الدولة واحلكومة بحيث تتس ع سلطات األخيرة وتضيق صالحيات األولى. واستتبع ذلك تبني ملمح من النظام البرملاني يتمثل يف العهود للمجلس النيابي بدور يف اختيار احلكومة باستلزام حصولها على ثقة نواب الشعب. وملواجهة احتمال تعنت البرملان يف منح الثقة للحكومة طرح دستور 2012 يف املادة رقم 139 عدة احتماالت: - األول: رف ض برنام ج احلكومة التي كلف رئيس ها من قب ل رئيس الدولة بصرف النظر عن اعتداد هذا التكليف بالتمثيل احلزبي بالبرملان من عدمه. ف ى ه ذا الف رض يفقد رئيس الدولة حريته يف االختي ار وعليه أن ينصب رئيس مجلس الوزراء من احلزب احلائز على أكثرية مقاعد مجلس النواب. - الثاني : رفض برنامج احلكومة التي ش كلها احل زب احلاصل على أكثرية مقاعد البرملان. 408 وهنا يبني أن األكثرية التي يحوزها احلزب املعني ال تش فع له يف تش كيل احلكومة خصوصا إذا كانت تلك األكثرية متثل نسبة محدودة من إجمالي العضوية البرملانية.

409 حوارات قانونية وحسما للخالف الناشب يف هذا الصدد فوض النص مجلس النواب يف اختيار رئيس مجلس الوزراء. الثال ث: اص رار مجلس النواب على رفض برنامج حكومة التي اختار هو رئيس ها يف ه ذه احلالة يتكش ف أن التمثيل احلزب ي يف البرملان لن مي كن احلكومة من العمل وبالتالى ال مفر من حله وإجراء انتخابات جديدة بغرض أن تفرز عملية االقتراع عن أغلبية أكثر جتانسا. فح ل البرمل ان يف الف رض املطروح مبثابة املخرج املت اح ألزمة التصادم احلاد بني مجلس النواب واحلكومة حيث رفض مجلس النواب إعطاء الثقة حلكومة هو من اختار املكلف بتشكيلها. والتصور السابق حاول تفادي حل البرملان وإجراء انتخابات نيابية جديدة قدر اإلمكان ملا يرتبط بذلك من»ركود يف العمل احلكومي«ينعكس سلبا على مختلف مناحى احلياة فض ل ال ع ن العبء املالي الباه ظ لالنتخابات الذي تتحمله الدولة إلجراء انتخابات نيابية متتابعة. ول ذا كان م ن املقبول أن نقابل أحكام نص املادة 139 من دس تور 2012 يف دس تور 2014 بال تعديل يذكر وهو ما مالت إليه جلنة اخلبراء يف مشروعها )16(. إال أن جلنة اخلمسني شغلها هاجس أن التراجع يف سلطات رئيس اجلمهورية الذي أوجده دس تور 2012 يتطلب املراجعة لدعم تلك الس لطات مراعاة لطبيعة األحوال القلقة الراهنة وكأنها لن تتبدل يوما. ومن ترجمات هذا الهاجس التغيير الذي طرأ على املادة 146 )املقابلة للمادة 139 من دستور 2012( و الذي ميكن ايجازه يف ملمحني أساسيني: 409 األول- اختصار مراحل حل املجلس النيابي حلجبه الثقة عن احلكومة: إذا رفض البرملان برنامج رئيس احلكومة املكلف من رئيس اجلمهورية على الرئيس )16( تبنت جلنة اخلبراء نص املادة 139 من دستور 2012 بتعديل لفظى يتعلق باستخدام مصطلح مجلس الشعب بدال من مجلس النواب. راجع املادة 121 من مشروع جلنة اخلبراء.

410 حوارات قانونية أن يكل ف رئي س احلكومة من احلزب أو االئتالف احلائز على أكثرية مقاعد البرملان وحال متسك البرملان بحجب الثقة عن احلكومة ع د املجلس النيابي منحال واجريت انتخابات جديدة. وهكذا أصبح سالح حل املجلس النيابي ورقة ضغط إلقرار برنامج الوزارة حتى ال تتم الدعوة لالنتخابات مرة أخرى مع ما يالزم ذلك من مخاطر على احلياة السياسية وعل ى األح زاب املمثل ة يف البرمل ان والتي ق د تفقد هذا التمثيل كلي ا أو جزئيا يف االقتراع البرملاني املبكر. وه ذا الوض ع يطي ح بأحد مرتكزات الدس تور احملورية : التوازن بني الس لطات واملنصوص عليه جهرة يف مادته اخلامسة )17(. الثاني - لم يقف دعم الدستور لسلطة رئيس اجلمهورية يف تشكيل احلكومة عند هذه اجلزئية بل أضاف لها أخرى يصعب االنحياز لها. فقد نصت املادة 146 من الدستور يف عجزها على أنه»فى حال اختيار احلكومة من احلزب أو االئتالف احلائز على أكثرية مقاعد مجلس النواب يكون لرئيس اجلمهورية بالتشاور مع رئيس مجلس الوزراء إختيار وزراء الدفاع )18( والداخلية واخلارجية والعدل. ويستخلص من تلك الفقرة نتيجة صريحة وأخرى ضمنية. النتيجة الصريحة: قيام األكثرية البرملانية س واء تش كلت من حزب واحد أو من ائت ل الف حزبي بتش كيل احلكوم ة ال يعني أن تلك األكثرية س تتمتع بتمام احلرية يف اختيار الوزراء. فالنص أعطى لرئيس اجلمهورية صالحية التدخل يف اختيار أربعة وزراء على وجه التحديد )الدفاع الداخلية اخلارجية العدل(. وألهمية تلك املناصب يطلق عليها )17( طبقا للمادة اخلامسة من دستور 2014»يقوم النظام السياسى على أساس التعددية السياسية واحلزبية والتداول السلمى للسلطة والفصل بني السلطات والتوازن بينها...«. )18( تتضمن األحكام االنتقالية للدستور نصا يجعل اختيار وزير الدفاع يتم مبوافقة املجلس األعلى للقوات املسلحة وذلك لدورتني رئاسيتني كاملتني. )املادة 234( وبالتالى لن يفعل نص املادة 146 فيما يتعلق بوزير الدفاع إال بعد انصرام الفترة املشار إليها يف األحكام االنتقالية. 410

411 حوارات قانونية الوزارات السيادية )19(. ورمبا حاول البعض التقليل من أهمية ما سبق باالدعاء أن رئيس اجلمهورية يتشاور فحسب مع رئيس الوزراء الختيار أعضاء احلكومة املعنيني. إال إنه يف إطار حتليل أعمق يأخذ يف اعتباره كافة القواعد التي اشتمل النص عليها ومن أبرزها على ما سبق البيان رجحان دور رئيس اجلمهورية حيث يترتب على رفض برنامج حكومة األكثرية حل البرملان يتبني أن دور رئيس الدولة ليس هامشيا ويتعدى عمليا احلدود التشاورية. وهذا التصور يف تشكيل احلكومة يضعنا أمام شكل حكومي يتسم بالغرابة. فال ميكن اس ناد هذا الوضع إلى النظام البرملاني أو الرئاس ي ففي األول يس تقل رئيس حزب األغلبي ة بتش كيل احلكومة وفى الثاني تختفي فك رة احلكومة ويعني رئيس الدولة مجموعة من املستشارين أو املساعدين له. وهكذا الزالت احليرة يف حتديد نظام احلكم هي سبب املوقف آنف البيان يف ثاني دستور يوضع عقب الثورة. واأله م م ن ذلك أن هذا األس لوب يف اختيار أعضاء احلكوم ة ي وجد إزدواجية داخل مجلس الوزراء فبعض األعضاء ينفرد رئيس الوزراء باختيارهم والبعض اآلخر ولهم ثقلهم بحكم صالحياتهم - البد من التشاور مع رئيس الدولة بشأنهم وهو ما قد يتولد عنه افتقاد التجانس داخل مجلس الوزراء مما ينعكس سلبا على اضطالعه مبسؤولياته. النتيجة الضمنية: تطرق النص لدور رئيس اجلمهورية يف اختيار بعض الوزراء حال اختيار احلكومة من حزب األكثرية أو االئتالف احلائز عليها. وفى هذا الفرض يرشح البرملان بحسب النص رئيس مجلس الوزراء. 411 )19( اعتمد اضافة وزارة العدل إلى قائمة الوزارات السيادية إلى الدور الذي كان ميارسه الوزير يف السابق جتاه السلطة القضائية. وهذا الدور تراجع ألقصى درجة ممكنة أمام النصوص التي كفلت لكل جهة أو هيئة قضائية من خالل مجلسها األعلى أو اخلاص بحسب األحوال القيام على كافة شئونها. وهكذا انحصر دور وزير العدل يف كونه قناه وصل بني السلطتني التنفيذية والقضائية. ولذا انتفى مبرر ضم وزارة العدل إلى ما يسمى مجموعة الوزارات السيادية.

412 حوارات قانونية وال يعن ي ذل ك اختف اء دور رئيس الدولة يف اختيار أعض اء احلكومة حال اختياره وحده لرئيس مجلس الوزراء فانفراده بتحديد رئيس احلكومة س يتيح لرئيس الدولة مس احة أعرض يف اختيارات الوزراء. وهذه النتيجة مفهومة ضمنا دون حاجة للنص عليها. وإذا كنا نضعها حتت املجهر يف هذا املوضع فذلك لنقيم التوازن الذي وعدنا به الدستور يف نصوصه األولى. ل كل ما س بق كان متوقع ا أن ترفع جلنة الصياغة النهائي ة راية التحفظ على نص املادة 146 وتطالب بالعودة إلى النص الذي تضمنه دستور 2012 و الذي يخلو من الفقرة األخيرة التي ذيلت بها تلك املادة )20(. رابعا تناقض سحب الثقة من الوزير ومطالبته بتقدمي استقالته: تنظم الفقرة األخيرة من املادة 131 من دستور 2014 سحب الثقة من احلكومة ككل أو أحد الوزراء بها. وإذا استعدنا كلمات النص سنجده يعلن :»وإذا قرر املجلس سجب الثقة من رئيس مجل س ال وزراء أو م ن أح د نوابه أو نوابه م وأعلنت احلكوم ة تضامنها معه قبل التصويت وجب أن تقدم احلكومة اس تقالتها وإذا كان قرار س حب الثقة متعلقا بأحد )20( كررت جلنة الصياغة النهائية والتي تشكلت من مجموع أعضاء جلنة اخلبراء باإلضافة إلى سبعة أعضاء من جلنة اخلمسني اعتراضها على مشروع املادة 146 غير مرة. فبتاريخ 23 نوفمبر 2013 أبدت جلنة الصياغة مالحظاتها على املادة املشار إليها عقب إقرارها من قبل اللجنة العامة معلنة توصيتها»بحذف نص املادة املقترحة من اللجنة العامة واالبقاء على النص املقترح من جلنة اخلبراء مع تعديل كلمة ).. املدد..( الواردة بالفقرة قبل األخيرة لتصبح ).. مدد االختيار..( باعتبارها أكثر توضيحا لقصد املشرع الدستورى.»وتقيم جلنة الصياغة النهائية رأيها على أن طريقة اختيار رئيس مجلس الوزراء وتشكيل حكومته واحلصول على ثقة البرملان واملقترحة من اللجنة العامة ينجم عنه يف بعض احلاالت وجود دولة بدون حكومة دائمة قرابة عام وهو ما يضر بسياسة الدولة محليا ودوليا ويعطل استمرار تطبيق خطة التنمية املعتمدة من قبل للتقدم بحال املواطنني إلى ما هو أفضل ومن ثم اختيار احلكومة بتلك الطريقة يتعارض مع السياسة املقررة من قبل الدولة«. )محضر اجتماع جلنة الصياغة النهائية فى 2013/11/23 ص 24 25(. ولم تلق التوصية السابقة قبوال من جلنة اخلمسني مما دفع جلنة الصياغة النهائية مبناسبة عرض مواد مشروع الدستور قبل التصويت النهائى عليها من اللجنة العامة إلى إعادة التأكيد علىأيها باإلبقاء على النص املقترح من جلنة اخلبراء للمبررات السالف بسطها. )محضر اجتماع جلنة الصياغة النهائية بتاريخ 2013/11/28 ص 53 (. 412

413 حوارات قانونية أعضاء احلكومة وجبت استقالته«)21(. والنص على هذا النحو وحد أثر س حب الثقة من الوزارة أو من وزير بعينه حيث يتوجب يف الفرضني تقدمي استقالة إلى اجلهات املعنية. واحلقيقة أن هذا الفهم ال ينطوي على القدر من املنطق الذي يكفي للدفاع عنه. فاحلكوم ة بعد س حب الثقة منها ال ميكن أن تت رك موقعها لتفادى خلق فراغ يعوق سير دوالب العمل احلكومي وبالتالي عليها تقدمي استقالتها والتي ستقبل مع تكليفها بتسيير األمور اجلارية حلني تشكيل احلكومة التالية. والوضع ال يتطابق بالنس بة للوزير فس حب الثقة منه يفيد ببس اطة عزله من منصبه وال يحتاج ذلك إلى أي إجراء آخر منه أو من غيره. فمن ناحية أولى حتمل االستقالة معنى التخلي اإلختياري عن املنصب يف حني أن سحب الثقة يعني أن ترك املنصب كان إجباريا بل وميثل عقوبة لفقد ثقة نواب الشعب. وم ن ناحية ثانية اس تقالة الوزير تقدم أوال لرئي س مجلس الوزراء ليرفعها بعد ذلك لرئيس الدولة )22(. فم اذا ل و حدث تباطؤ يف تقدمي االس تقالة أو يف رفعها للس لطة املختصة وهل ميلك الوزير مباش رة أيا من اختصاصاته بذريعة أن االس تقالة لم تقدم أو أنها قيد الرفع لرئيس الدولة وم ن ناحي ة ثالثة ال يجوز قياس وضع احلكومة على ح ال الوزير فغياب الوزير املسحوب منه الثقة ال يرتب أي اضطراب يف العمل احلكومي لسهولة اسناد عمله لوزير آخر من بني أعضاء مجلس الوزراء حلني اختيار خلفه. )21( وردت ذات الصيغة يف املادة 126 من دستور 2012 وبالتالى تنالها املالحظات التي تشوب النص املقابل 413 يف دستور )22( طبقا للمادة 174 من دستور 2014»إذا تقدم رئيس مجلس الوزراء باالستقالة وجب تقدمي كتاب االستقالة إلى رئيس اجلمهورية وإذا قدم أحد الوزراء استقالته وجب تقدميها إلى رئيس مجلس الوزراء«. واستقالة الوزير بعد أن تقدم لرئيس مجلس الوزراء حتال لرئيس اجلمهورية ليصدر قرارا بقبولها لصدور التشكيل الوزارى بقرار جمهورى تطبيقا لقاعدة توازى األشكال.

414 حوارات قانونية لكل ما س بق كنا نفضل الصيغة التي جاء بها دس تور 1971 والقاطعة يف أن س حب الثقة من الوزير يفيد عزله أي خلو منصبه توا ) 23 (. خامسا- التردد يف وضعية محاكمة الوزراء: م ن التقالي د الدس تورية يف العهد امللك ي أو اجلمهوري إفراد نظ ام اتهام الوزراء ومحاكمته م بنص وص خاصة تراعي اجلانب السياس ي لوظائفه م. وميكن تلخيص النظام الذي كانت تبلوره تلك النصوص يف نقطتني: - تركيز اإلتهام يف يد البرملان سواء من حيث اثارته أو املوافقة عليه. - تقدمي الوزير احملال إلى محكمة خاصة )24(. وظل هذا التقليد ثابتا حتى سقوط دستور 1971 بقيام ثورة يناير فف ي أول دس تور صدر بعد الث ورة بدأ التراجع اجلزئي عن النهج الس ابق حيث حافظ املش رع التأسيس ي على الش طر األول من التقليد واملتمثل يف انحصار االتهام يف ي د البرمل ان غاف ل ال عن جانب احملاكمة األمر ال ذي فرض االجتاه نحو تطبيق القواعد العامة )25(. ولم يكن من املفهوم إقرار الطابع السياسي يف مرحلة االتهام وإنكاره يف طور احملاكمة. وانتظرنا عالج هذا اخللل يف دستور 2014 إال أن األمر زاد تفاقما. فوفقا للمادة 173 من الدستور القائم»يخضع رئيس مجلس الوزراء وأعضاء احلكومة للقواع د العام ة املنظمة إلجراءات التحقيق واحملاكمة يف ح ال ارتكابهم جلرائم أثناء )23( نصت املادة 128 من دستور 1971 على أنه»إذا قرر املجلس )مجلس الشعب( سحب الثقة من أحد نواب رئيس مجلس الوزراء أو الوزراء أو نوابهم وجب عليه اعتزال منصبه«. )24( ملزيد من التفاصيل حول محاكمة الوزراء يف الدساتير املصرية راجع مؤلفنا املعنون: دراسة لبعض جوانب قانون محاكمة الوزراء يف فرنسا ومصر والكويت )25( نصت املادة 166 من دستور 2012 على أن»لرئيس اجلمهورية وللنائب العام وملجلس النواب بناء على طلب موقع من ثلث أعضائه على األقل اتهام رئيس مجلس الوزراء أو أي من أعضاء احلكومة مبا قد يقع منهم من جرائم خالل تأدية أعمال مناصبهم أو بسببها.»وفى جميع األحوال ال يصدر قرار االتهام إال مبوافقة ثلثى أعضاء مجلس النواب ويوقف من يتقرر اتهامه عن عمله إلى أن يقضى يف أمره وال يحول انتهاء خدمته دون إقامة الدعوى عليه أو االستمرار فيها«. 414

415 حوارات قانونية ممارسة مهام وظائفهم أو بسببها وال يحول تركهم ملناصبهم دون اقامة الدعوى عليهم أو االستمرار فيها.»وتطبق يف شأن اتهامهم بجرمية اخليانة العظمى األحكام الواردة يف املادة )159( من الدستور«. وعلى هذا النحو واصل الشارع التأسيسي التراجع عن التقليد الدستوري املنوه عنه حتى بلغنا درجة قطع التواصل معه. فاالته ام واحملاكم ة أخضع ا للقواعد العام ة بال متييز يف هذا الش أن - بني الشخص العادي وشاغل املنصب الوزاري. وبعيدا عن تقييم السياسة التشريعية التي انحازت لها الوثيقة الدستورية فانه مما يثير الدهشة العبارة الواردة يف نهاية الفقرة األولى والتي تعلن أن ترك الوزير ملنصبه ال مينع من اقامة الدعوى أو االستمرار فيها. فتلك العبارة تظهر فائدتها حال تنظيم االتهام أو احملاكمة أو كالهما بقواعد خاصة أم ا وان القواع د العام ة هي املطبقة فال تضيف تلك العبارة أي جديد وتبدو من قبي ل التزي د الذي ال يجب مقابلته يف الصياغات القانونية بصفة عامة والدس تورية بصفة خاصة. فاإلجراءات التي ستتخذ ضد عضو احلكومة ستتخذ بصفته الشخصية وبالتالي لن تتأثر بترك عمله ألي سبب. إال أن افتقاد الرؤية الشاملة يتحقق وبدرجة أعلى فيما أفادت به الفقرة التالية من تطبيق املادة 159 من الدستور يف شأن اتهام الوزراء بجرمية اخليانة العظمى. 415 فبخصوص تلك اجلرمية وحدها نعود إلى انعقاد سلطة االتهام للبرملان أما احملاكمة فتطبق عليها القواعد العامة. والغريب أن يراعي الش ارع التأسيس ي الطابع السياسي الظاهر يف االتهام بجرمية اخليانة العظمى ويتجاهل عن هذا الطابع يف املرحلة األخطر أال وهي احملاكمة. وغياب التناس ق هذا يتضاعف بعدم حتديد نص الدس تور ألركان جرمية اخليانة

416 حوارات قانونية العظمى وانتفاء حتى اللحظة تدخل املشرع العقابي إلجراء هذا التحديد. وهك ذا جم ع الن ص اخلاص مبحاكمة ال وزراء بني التزيد غير املس تحب حينا والقصور الش ديد حينا آخر يف مس ألة يختفي أي شجار على عظيم احتياجها للدقة التامة يف تنظيمها. سادسا - ردة السماح باختيار رئيس البرملان من األعضاء املعينني: تقضي املادة 117 من الدس تور بأن»ينتخب مجلس النواب رئيس ا ووكيلني من بني أعضائه يف أول اجتماع لدور االنعقاد السنوي العادي...«. وهذا الشطر من النص ال يختلف مضمونه عما ورد يف دستور 1971 و الذي افادت املادة 103 منه بأن»ينتخب مجلس الشعب رئيسا له ووكيلني يف أول اجتماع لدور االنعقاد السنوي العادي...«. والصياغ ة يف الفرض ي ني تترك الب اب مواربا ليعتلي رئاس ة البرملان أحد األعضاء املعينني. فاملش رع التاسيس ي تغافل عن حصر دائرة اختيار رئيس املجلس النيابي يف األعضاء املنتخبني دون غيرهم. وقد س بق يف إطار دس تور 1971 واملتضمن ذات الصياغة أن تقلد أحد األعضاء املعينني رئاسة مجلس الشعب )26(. وتكرر ذات النهج الحقا يف شغل منصب وكيل املجلس )27(. والنص احلالي يتيح الفرصة إلضافة س ابقة جديدة للحالتني املش ار إليهما وهو نهج نعتقد احلاجة إلى التحرز منه. فم ن ناحي ة ال يعق ل أن يتولى رئاس ة البرملان عضو معني لم يح ظ بثقة اإلرادة الشعبية. وتخلف تلك الثقة جتعل العضو املعني يف مركز قانوني يختلف يف بعض جوانبه عن العضو املنتخب مما يبرر حجب رئاسة املجلس التشريعي عنه. 416 )26( اختير الدكتور رفعت احملجوب عام 1987 رئيسا ملجلس الشعب وكان عضوا معينا به. )27( يف برملان تقلدت عضوه معينة منصب وكيل مجلس الشعب.

417 حوارات قانونية ه ذا م ن ناحي ة ومن ناحية أخرى فإن العض و املعني يختار كقاعدة لنقص يف بع ض الكف اءات الفائزة يف االنتخاب ات أو متثيل فئة لم يوفر لها االقتراع التمثيل املناسب لها. وتولي رئاسة البرملان مينع حتقيق هذا الهدف أو ذاك بالنظر إلى احلياد املفترض فيمن يتصدى لرئاسة البرملان. لذل ك الب د وأن نس جل انحيازنا ملا قرره دس تور 2012 من اختي ار رئيس البرملان والوكيلني من بني األعضاء املنتخبني )28(. وقد نبهت جلنة الصياغة النهائية ملش روع الدس تور نظر أعضاء جلنة اخلمس ي ني للخشية التي يتيحها النص من وصول عضو معني لرئاسة مجلس النواب إال أن األخيرة اعرضت عن ذلك مصممة على موقفها الذي تطل منه احملظورات )29(. وال يسعنا والوضع كذلك إال أن نعول على وعي النواب يف قصر اختيار رئيس املجلس النيابي على العضوية املختارة شعبيا حتى ال نعود للوراء مرة ثانية. إال أن التعديل الدستوري سيكون هو احلل األجنع إلغالق ملف املشكلة ووأد أي جدل ق د يث ار حولها وهو ما ينطبق على جانب ال بأس به من النصوص احلالية والتي عرضنا فقط شطرا منها. 417 )28( صدر املادة 97 من دستور 2012 وهو احلل الذي كنا ننادى به من خالل االعتراض على ما جاء بدستور 1971 من السماح للعضو املعني برئاسة املجلس التشريعى. راجع مؤلفنا املعنون: القانون البرملانى 2006 ص 85. )29( انظر مالحظات جلنة الصياغة النهائية املثبتة يف محضر اجتماع 23 نوفمبر 2013 بشأن نصوص مواد نظام احلكم ص 8.

418 انعقاد الخصومة الدستورية املستشار الدكتور عبد العزيز محمد ساملان رئيس هيئة املفوضني باحملكمة الدستورية العليا/مصر